UNIJUÍ – UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CARLA NATACHA SEVERO
A EFETIVIDADE DO ABONO DE PERMANÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL EM FACE DO DIREITO ADQUIRIDO À APOSENTADORIA,
SEGUNDO CRITÉRIOS DA EMENDA 41/2003.
Ijuí (RS) 2015
CARLA NATACHA SEVERO
A EFETIVIDADE DO ABONO DE PERMANÊNCIA NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL EM FACE DO DIREITO ADQUIRIDO À APOSENTADORIA,
SEGUNDO CRITÉRIOS DA EMENDA 41/2003.
Monografia final apresentada ao curso de Graduação em Direito, objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
Unijuí – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Ms. Eloísa Nair de Andrade Argerich
Ijuí (RS) 2015
Dedico este trabalho a todos que de alguma forma colaboraram, auxiliaram e me ampararam durante esses anos de minha caminhada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
À minha família, pelo incentivo, apoio e amor incondicional, por nunca medir esforços para ajudar a concretizar os meus sonhos e concluir esta grande e importante etapa de minha vida.
À minha professora orientadora, mestre Eloísa Nair de Andrade Argerich, pela dedicação, disponibilidade, comprometimento e sabedoria na orientação deste estudo.
“A justiça não consiste em ser neutro entre o certo e o errado, mas em descobrir o certo e sustentá-lo, onde quer que ele se encontre, contra o errado.”
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa monográfica trata primeiramente sobre as normas constitucionais pertinentes aos servidores públicos, bem como seus regimes, acesso aos cargos e suas condições de ingresso. Faz-se um estudo sobre as normas constitucionais pertinentes a aposentadoria do servidor público e suas modalidades. Analisa ainda, a Emenda Constitucional nº 41/2003 que traz em seu texto o direito ao abono de permanência aos servidores públicos, bem como trata de sua natureza jurídica quanto à aplicabilidade. Verifica-se a aplicabilidade e efetividade do abono de permanência no âmbito municipal, o que é demonstrado pela lei nº 1.749/2014 editada pelo município de Augusto Pestana, a qual concede o referido abono. Por fim, de forma breve, demonstra-se o impacto financeiro gerado pela concessão do abono de permanência no município de Augusto Pestana. A pesquisa será do tipo exploratório.
Palavras-chave: Servidor Público. Administração Pública. Emenda Constitucional. Abono de permanência.
ABSTRACT
This working monographic research first deals with the relevant constitutional standards to civil servants and their regimes, access to jobs and their entry conditions. It carries out a study on the constitutional requirements pertaining to retirement of civil servants and their modalities. It also examines, the Constitutional Amendment No. 41/2003 that brings in its text the right to stay allowance to civil servants, and comes to its legal nature as to the applicability. There is the applicability and effectiveness of continuous activity bonus at the municipal level, which is demonstrated by the Law No. 1,749 / 2014 issued by the municipality of Augusto Pestana, which grants the said allowance. Finally, briefly, it demonstrates the financial impact generated by the granting of residence allowance in the municipality of Augusto Pestana. The research is exploratory.
Keywords: Public Servant. Public Administration. Constitutional amendment. Permanent allowance.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 8
1 NORMAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AOS SERVIDORES PÚBLICOS ... 10
1.1 Conceito de servidores públicos ... 10
1.2 Regime jurídico dos servidores ... 12
1.2.1 Regime estatutário ... 13
1.2.2 Regime celetista ... 16
1.2.3 Regime especial ... 17
1.3 Direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas ... 18
1.3.1 Condições de ingresso ... 20
1.3.2 Direito à nomeação ... 23
2 NORMAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES A APOSENTADORIA ... 27
2.1 Conceito de aposentação x aposentadoria ... 27
2.2 Modalidades de aposentadoria ... 29
2.2.1 Regras de transição ... 33
2.3 Isenção previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/1998 e o Abono de Permanência da Emenda Constitucional nº 41/2003 ... 34
2.4 Análise da Emenda 41/2003 e da Lei nº 1.749/2014 que concede o Abono de Permanência no Município de Augusto Pestana ... 36
2.4.1 Conceito de abono de permanência ... 36
2.4.2 Natureza jurídica do abono de permanência ... 38
2.4.2.1 Abono de permanência no âmbito municipal ... 39
2.5 Aplicabilidade e efetividade do abono de permanência ... 41
CONCLUSÃO ... 46
REFERÊNCIAS ... 48
INTRODUÇÃO
A Emenda Constitucional 41, promulgada em 19 de dezembro de 2003 e publicada em 31 de dezembro do mesmo ano, assegura em seu art. 3º a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, aos servidores públicos, que cumprirem com os requisitos estabelecidos no art. 40 da Constituição da República Federativa do Brasil – CF/88.
O tema deste trabalho foi escolhido devido ao fato de que recentemente o município de Augusto Pestana realizou concurso público para preenchimento de vagas e para outros cargos com cadastro reserva de vagas. Após a realização do certame, o município aprovou a lei nº 1.749/2014 que concede o abono de permanência aos servidores públicos municipais que ingressaram no serviço até o ano de 1998, conforme prevê a Emenda 41/2003.
Verifica-se então, a necessidade de pesquisar e analisar se o abono de permanência garantido pela Emenda 41/2003, está mesmo sendo cumprido no âmbito municipal, tendo como objetivo compreender se este benefício não está impedindo que aprovados em concurso público que aguardam vaga, sejam nomeados para o cargo a fim de que haja uma renovação dos quadros funcionais.
O presente trabalho está dividido em dois capítulos. O primeiro aborda os conceitos de servidor público entendido por diversos doutrinadores, bem como o vínculo de dependência existente entre o servidor e a Administração Pública e o vínculo jurídico que o servidor detém com a Administração, ou seja, o seu regime jurídico que pode ser estatutário, celetista ou especial.
Aborda-se, ainda, no primeiro capítulo desta monografia, o direito de acesso aos cargos, empregos e funções dentro da administração pública, tendo como alicerce de pesquisa a Constituição Federal e os direitos trazidos por ela até a nomeação do servidor público.
O segundo e último capítulo adentra mais a fundo sobre o tema de pesquisa proposto, tratando sobre as normas constitucionais pertinentes a aposentadoria, fazendo uma diferenciação entre os conceitos de aposentadoria e aposentação. Logo após, trata-se sobre as modalidades de aposentadoria, uma vez que o regime previdenciário do servidor público sofreu modificações após a o promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98. Com a aplicação da emenda, foram criadas as normas de transição, as quais asseguram não só o direito adquirido, mas a garantia de respeito à expectativa de direito e serão abordadas neste capítulo também.
Com intuito de completar a pesquisa, verifica-se em seguida se o abono de permanência tem abrangência no âmbito municipal, e para tanto, a lei nº 1.749/2014 do município de Augusto Pestana é trazida como objeto de análise e pesquisa deste trabalho. Por fim, é estudado o abono de permanência, desde seu conceito e natureza jurídica, até a sua aplicabilidade e efetividade no âmbito municipal, fazendo também, uma breve análise da estimativa de impacto orçamentário e previsão de gastos que a sua concessão trará aos cofres públicos.
1 NORMAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES AOS SERVIDORES PÚBLICOS
Pode-se afirmar que o serviço público imprescinde da atuação de servidores públicos para a operacionalização de suas atividades. Assim, necessário se faz analisar as normas constitucionais pertinentes aos servidores públicos, para compreender algumas das mais importantes disposições constitucionais que se aplica à administração pública em geral, seja no âmbito federal, estadual ou municipal.
Nesse capítulo, abordam-se inicialmente os conceitos de servidor público, diferenciando-o de empregados públicos, para melhor entender o que significa para a administração pública, quando mantém uma relação de dependência econômica.
Estudam-se, também, de forma detalhada as disposições constitucionais e doutrinárias acerca dos regimes jurídicos que possibilitam a existência de agentes públicos sujeitos a mais de um regime jurídico, seja na administração direta, nas autarquias e fundações públicas.
Busca-se compreender, à luz da Constituição Federal de 1988, a importância da aplicabilidade e efetividade do abono de permanência e impacto no orçamento público municipal e demonstrar que esse está impedindo a renovação dos quadros funcionais, se faz necessário analisar também, aspectos referentes ao acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
1.1 Conceito de servidores públicos
Note-se que, tanto na doutrina como na sociedade em geral, reina uma certa confusão e há uma indeterminação quando se trata do pessoal com vínculo de dependência econômica com a Administração Pública, não havendo unanimidade entre os doutrinadores, sendo que as expressões empregadas para designá-los são as mais diversas.
Na linguagem técnico-jurídica reina confusão, parecendo difícil fixar com nitidez o sentido das diversas expressões existentes. A Constituição Federal dá preferência à expressão servidores públicos, com a qual intitula uma seção; usa também o termo servidor em quase todos os dispositivos da matéria. Assim, a Constituição Federal atribuía essa locução o sentido amplo, que tradicionalmente se conferia à expressão agentes públicos, para abranger todos aqueles que mantêm vínculo de trabalho com o poder público. Em textos legais menos recentes, é dado sentido amplo à expressão funcionário público, pois era a de uso mais frequente antes da Constituição Federal de 1988 – por exemplo, o art. 327 do Código Penal.
Na realidade, os vocábulos utilizados para designar os servidores públicos são os mais variados, podendo ser chamados tanto de funcionários públicos, pois isto está previsto no Código Penal, bem como, servidores públicos, que na atualidade, é a expressão adotada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Não se pode deixar de mencionar, que também se confere ao pessoal que atua na administração pública, em qualquer âmbito (federal, estadual e municipal), a expressão agentes públicos, sendo que estes abrangem todos aqueles que mantém vínculo de trabalho com os entes estatais (MEDAUAR, 2009). Com efeito, "A expressão agente público é, portanto, de grande amplitude e aplicável a um sem-número de hipóteses de caracterização do Estado como Administração". Edmir Netto de Araújo (2007, p. 253, grifo do autor).
Não é diferente o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 246-247, grifos do autor), quando se refere ao tema. Ou seja:
Com efeito, a designação “servidor público”, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, portanto, sob a rubrica constitucional “Dos Servidores Públicos” (que substituiu, desde o “Emendão”, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica “Dos Servidores Públicos Civis”), é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de
Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris “servidor público” é uma
espécie do gênero “servidores estatais”. Entre servidores estatais são reconhecíveis os seguintes dois grupos: 1) servidores públicos; e 2)
servidores das pessoas governamentais de Direito Privado. Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali
utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais,
integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal,
Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito
Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.
É evidente que a utilização das mais diversas expressões não modifica em nada o vínculo de dependência econômica daquele que exerce suas atividades na administração pública. Inclusive, se for observado, na imprensa a confusão com referência aos vocábulos empregados para designar o servidor público é muito grande, mas não quer dizer que não se saiba que o servidor público “[...] designa todas as pessoas físicas que trabalham nos entes estatais, de qualquer poder, inclusive os detentores de cargos [...]” (MEDAUAR, 2009, p.270).
Portanto, a terminologia utilizada é de somenos importância, pois o que importa é o vínculo de dependência existente entre o servidor e a administração pública e o vínculo jurídico que o primeiro detém com o segundo, ou seja, o seu regime jurídico que pode ser estatutário, celetista ou especial.
1.2 Regime jurídico dos servidores
Primeiramente, é indispensável que se estabeleça o significado de regime jurídico no contexto da Constituição Federal de 1988, para melhor compreender a classificação do regime estatutário, celetista e especial, haja vista que o regime jurídico único1 já foi extinto pela Emenda Constitucional 19/1998.
No entendimento de Medauar (2009, p. 278) quando se trata de servidores públicos, regime jurídico significa “o conjunto de normas referentes aos seus deveres, direitos e demais aspectos da sua vida funcional”, o que pode ser entendido como o vínculo jurídico que o servidor detém com o poder público.
No mesmo sentido, são as lições de José dos Santos Carvalho Filho (2012, p. 592) que assim argumenta que “regime jurídico, como se sabe, é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica [...], sendo que dele se originam diversos direitos e deveres para os servidores públicos [...]”
1
Regime jurídico único: Art. 39, caput, da Constituição Federal de 1998. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Na mesma linha de pensamento se expressa Diógenes Gasparini (2012, p. 256) quando sustenta que “[...] é o vínculo de natureza jurídica entre o servidor e a administração pública, que por dependência devem obedecer as regras definidas na Constituição Federal [...]”
Pelas definições acima, não será difícil verificar as peculiaridades que envolvem o regime jurídico estatutário, celetista e especial, sendo que sobre cada um destes regimes incide as regras e as relações de trabalho.
1.2.1 Regime estatutário
Como referido no item anterior, o regime jurídico é o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica e que, dessa relação muitos direitos e deveres são pertinentes ao quadro de servidores, enquanto permanecerem na função pública. Portanto, se faz necessário analisar as características pertencentes ao regime estatutário e assim observar as diferenças entre os demais regimes.
Primeiramente, Carvalho Filho (2012, p. 593), conceitua o regime estatutário como sendo:
[...] o conjunto de regras que regulam a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado. As regras estatutárias básicas devem estar contidas em lei; há outras regras, todavia, mais de caráter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos, como decretos, portarias, circulares, etc. As regras básicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A lei estatutária, como não poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutário, há um regime constitucional superior, um regime legal contendo a disciplina básica sobre a matéria e um regime administrativo de caráter organizacional.
Observa-se, assim, que o regime estatutário está determinado constitucionalmente e regulamenta a relação entre o Estado e o servidor que por força de concurso público se torna servidor público.
Por força da CF/88, as características presentes no regime estatutário serão analisadas para demonstrar que, os entes federativos – União, Estados, Municípios e Distrito Federal, estão atrelados às regras determinadas no texto constitucional,
considerando-se de suma importância, para evitar a arbitrariedade dos poderes públicos.
Do mesmo modo, Carvalho Filho (2012, p. 593, grifo do autor) trata das características do regime estatutário:
Duas são as características do regime estatutário. A primeira é da
pluralidade normativa, indicando que os estatutos funcionais são múltiplos.
Cada pessoa da federação, desde que adote o regime estatutário para os seus servidores, precisa ter a sua lei estatutária para que possa identificar a disciplina da relação jurídica funcional entre as partes. A outra característica concerne à natureza da relação jurídica estatutária. Essa relação não tem natureza contratual, ou seja, inexiste contrato entre o Poder Público e o servidor estatutário. Nesse tipo de relação jurídica não contratual, a conjugação de vontades que conduz à execução da função pública leva em conta outros fatores tipicamente de direito público, como o provimento de cargo, a nomeação, a posse e outros do gênero.
De tudo isso, se infere que, a relação jurídica que liga a administração pública ao servidor público, é de natureza institucional, não é de índole contratual, portanto, as regras estabelecidas constitucionalmente são consideradas obrigatórias, sob pena de incorrer em crime de improbidade pelo não cumprimento dos princípios constitucionais.
Ainda é importante que se refira que o regime estatutário visa única e exclusivamente regular a relação jurídica entre a administração e o concursado, não incidindo na relação contratual.
Da mesma maneira, sustenta Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2012, p. 326) que “o regime estatutário é próprio das pessoas de direito público” e que “a manifestação de vontade do servidor na relação jurídica estatutária, só é necessária para formação do vínculo jurídico-funcional entre ele e a administração pública [...]”
Ainda sobre o assunto, as lições de Araújo (2007, p. 257, grifos do autor) não fogem à regra do que já foi mencionado pelos demais doutrinadores, porém, sustenta que:
Os regimes jurídicos de pessoal para agentes públicos são, basicamente: o estatutário, de direito público, no qual o Estado se coloca em posição de supremacia, podendo alterar certas condições de trabalho unilateralmente
(o que reforça a suposição antiga de "estatutário" e "contrato de função pública" seriam meros jogos de palavras); e contratual, de direito privado, pelo qual a posição do Estado não detém supremacia, embora sofra algumas derrogações em sua pureza em virtude da pessoa do empregador e dos serviços públicos que o órgão ou entidade prestam.
Consigna o autor que, relativamente aos estatutários, são considerados servidores públicos os que são ocupantes de cargos e no caso do regime contratual, são ocupantes de empregos públicos ou de função pública.
Evidentemente que, essas regras estão contidas na lei nº 8.112 de 11.12.1990, Estatuto do Servidor Público Federal, na qual são estabelecidas as regras que indicam os direitos, deveres e obrigações dos servidores públicos com a União federal.
No Rio Grande do Sul, a lei nº 10.098 de 1994, Estatuto do Servidor Público Estadual, apresenta da mesma forma, regras referentes ao regime jurídico estatutário.
Certamente que a inovação referente ao regime jurídico trouxe benefícios aos servidores públicos, uma vez que a Emenda Constitucional 19/1998 acabou com a exigência de uniformidade no regime jurídico, possibilitando que a Administração Pública adote a melhor forma para dar cumprimento às atividades laborais exercidas por servidores de carreira ou não.
A Constituição Federal de 1988 impôs o regime estatutário não só aos servidores públicos, mas também, aos integrantes das carreiras jurídicas - Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advocacia Pública, Defensoria Pública e Polícia, bem como àqueles que desenvolvem atividades exclusivas de Estado.
Por conseguinte, as lições de Diogenes Gasparini (2003, p. 185-186), demonstram que o regime estatutário é uma exigência constitucional. Assim,
Extrai-se da Lei Maior que ao regime estatutário, em qualquer esfera governamental, submetem-se os servidores civis das entidades da Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública. A locução
“Administração Pública Direta” abarca, no âmbito federal, estadual e distrital, além do Executivo, o Legislativo, o Judiciário, o respectivo Tribunal de Contas. O mesmo se passa na esfera municipal, salvo em relação ao Judiciário, que nenhum tem.
O regime estatutário deve ser adotado por meio de lei complementar2, competência essa, privativa do chefe do Poder Executivo, tanto nas esferas Federal, Estadual e Municipal. Trazemos como exemplo a Lei Municipal nº 777/2003 do município de Augusto Pestana/RS, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos, a qual assegura que servidor público é a pessoa investida em cargo público, efetivo ou em comissão, mediante aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para os cargos em comissão.
Observa-se então, que cada esfera governamental, nos três níveis, Federal, Estadual e Municipal, poderá editar o próprio Estatuto, quando se refere ao regime jurídico estatutário, desde que observe as normas constitucionais.
1.2.2 Regime celetista
Como segunda categoria dentro do regime jurídico está o Regime Celetista ou Trabalhista, que é aplicado normalmente nas relações jurídicas entre empregados e empregadores, utilizando-se como referência a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que se expõe a seguir, conforme aponta Carvalho Filho (2012, p. 595):
O regime trabalhista é aquele constituído de normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista. As características desse regime se antagonizam com as do regime estatutário. Primeiramente, o regime se caracteriza pelo princípio da unicidade normativa, porque o conjunto integral das normas reguladoras se encontra em um único diploma
legal – a CLT. Outra característica diz respeito à natureza da relação
jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista. Diversamente do que ocorre no regime estatutário, essa relação jurídica é de natureza contratual. Significa dizer que o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente contrato de trabalho nos mesmos moldes adotados para a disciplina das relações gerais entre capital e trabalho.
Ao regime celetista estendem-se algumas regras pertinentes ao regime estatutário que devem ser cumpridas pelo empregador, tendo em vista que ele é um
2
Lei complementar é a espécie normativa na qual "as hipóteses de regulamentação está prevista taxativamente na Constituição Federal e exige um quórum de maioria absoluta para sua aprovação" (LENZA, 2013, p. 567).
ente estatal. O limite de remuneração, previsto no art. 37, XI, CF/88 é observado neste regime:
Art. 37, XI, CF/88. A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidas cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. (grifo nosso)
Igualmente tem-se como regra do regime celetista a proibição de acumulação remunerada de outro emprego, função ou cargo (CF, art. 37, XVII), também é aplicável ao referido regime a possibilidade de sofrer sanções por improbidade administrativa, prevista no art. 37, § 4º, CF e na lei 8.429/92, em seu art. 1º.
Naturalmente que, estando submetido ao regime celetista ou trabalhista, o servidor público não deixa de se caracterizar como tal. Certamente é dever daquele que o empregou respeitar os direitos adquiridos pelo servidor do regime celetista, os quais são norteados pela Consolidação das Leis do Trabalho.
1.2.3 Regime especial
Merece análise o Regime Especial que “visa a disciplinar uma categoria específica de servidores: os servidores temporários, conforme previsão no art. 37, IX, da CF/88” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 598).
Consoante ao regime especial, nos termos da Constituição Federal, “podem-se considerar sob regime especial os “podem-servidores contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (MEDAUAR, 2009, p. 279). Trata-se então, da possibilidade de contratar servidor
sem concurso público, por um curto prazo, sendo que os direitos e deveres destes servidores contratados são regulados por Estatuto correspondente, não sendo regidos pela CLT.
Porém, não se pode deixar de mencionar o disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.” O texto constitucional do referido artigo é considerado uma norma de eficácia limitada3, portanto, dependente de uma lei posterior para ter efetividade.
O regime especial deve estar de acordo com três pressupostos inafastáveis. Na doutrina de Carvalho Filho (2012, p. 600 – 601, grifos do autor):
O primeiro deles é a determinabilidade temporal da contratação, ou seja, os contratos firmados com esses servidores devem ter sempre prazo determinado [...]. Por segundo tem-se o pressuposto da temporariedade da função, onde a necessidade desses serviços deve ser sempre temporária. Se a necessidade é permanente, o Estado deve processar o recrutamento através dos demais regimes. Com isso, está descartada a admissão de servidores temporários para o exercício de funções permanentes; se tal ocorrer, porém, haverá indisfarçável simulação, e a admissão será inteiramente inválida. O último pressuposto é a excepcionalidade do interesse público que obriga ao recrutamento. Empregando o termo
excepcional para caracterizar o interesse público do Estado, a Constituição
deixou claro que situações administrativas comuns não podem ensejar o chamamento desses servidores. Portanto, pode dizer-se que a excepcionalidade do interesse público corresponde à excepcionalidade do próprio regime especial.
Destaca-se, portanto que, toda vez que na relação jurídica entre a administração pública e o contratado estiverem presentes os pressupostos da determinabilidade temporal da contratação, temporariedade da função e a excepcionalidade do interesse público, se está diante de regime especial, dando-lhe direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas.
1.3 Direito de acesso aos cargos, empregos e funções públicas
3
Norma de eficácia limitada: "São aquelas normas que, de imediato, no momento em que a Constituição é promulgada (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição), não têm o condão de produzir todos seus efeitos, precisando de uma lei integrativa infraconstitucional." (LENZA, 2013, p, 218).
Referente às normas pertinentes aos servidores públicos, a Constituição Federal, no art. 37, I, em decorrência do regime democrático do Estado brasileiro, qual seja a igualdade e isonomia entre os cidadãos, alguns requisitos são exigíveis para que tenham acesso aos cargos públicos.
Discorre sobre o tema, Araújo (2007, p. 273), observando que:
Se todos são iguais perante a lei, também o são perante a Administração, e por isso, nas mesmas condições, o que abrange o atendimento aos requisitos legais, todos os brasileiros (e todos os estrangeiros, estes na forma da lei – redação dada ao art. 37, I, pela EC n. 19/98, e o art. 207, §§ 1º e 2º, pela EC n. 11/96) possuem o direito de acesso aos cargos públicos (também aos “empregos” e “funções”), em qualquer das esferas de Poder.
Assim, pode-se afirmar que o direito de acessibilidade aos cargos, nada mais é do que as condições necessárias para o exercício de um direito subjetivo público, estendido a todos os brasileiros e estrangeiros.
Segundo Medauar (2009, p. 271 e 272), para corroborar o exposto, “A acessibilidade diz respeito às condições e modos pelos quais são propiciadas, aos cidadãos, oportunidades de exercer os cargos, funções e empregos públicos.”
Interessante referir o significado que o texto constitucional dá ao direito de acesso de cargos, funções e empregos públicos, para que se possam compreender as regras que vigem referentes ao direito a aposentação, aposentadoria e ao abono de permanência, temas que serão abordados no segundo capítulo.
Especificamente sobre o direito de acesso sustenta Araújo (2007, p. 276, grifos do autor) que:
Direito de acesso, tratando-se de funcionalismo e serviço público, possui dois significados: a) possibilidade do servidor em ascender a outro cargo no mesmo aparelho administrativo, de maior responsabilidade, geralmente melhor remunerado e com maiores poderes decisórios; b) possibilidade do cidadão (ou estrangeiro, na forma da lei) em ingressar no serviço público, candidatando-se a ocupar cargo público, observadas as condições e requisitos legais.
Resta demonstrado que aquele que almeja um cargo na esfera da administração pública, deve se submeter às condições estabelecidas no texto
constitucional, e certamente deve preencher as condições de ingresso previstas no art. 37, II, CF a seguir abordado.
1.3.1 Condições de ingresso
Como já referido anteriormente, o art. 5º, caput, CF, estabelece “[...] que todos são iguais perante a lei [...]”, portanto, necessário se faz, abordar sobre a regulamentação prevista no art. 37, II, CF, sobre as condições de ingresso no serviço público:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
É relevante apreciar o que se entende pelo princípio da isonomia e da impessoalidade, pois assim, compreender-se-á o quão importante é a realização de certames públicos para dar maior visibilidade das ações da administração pública e propiciar igualdade de condições a todos que concorrem a uma vaga.
O direito administrativo é compreendido pelo estudo de seus princípios. Cabe-se destacar aqui, o princípio da igualdade, também conhecido como princípio da isonomia, o qual aduz que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer espécie [...]” (ARAÚJO, 2007, p. 54).
Essa igualdade, sempre foi associada à democracia como sendo uma de suas características principais, no entanto, ainda há diferenciação no tratamento das pessoas em condições diferentes, assim entende o doutrinador Araújo (2007, p. 55, grifo do autor):
[...] se todos são iguais perante a lei, nas mesmas condições, todos são iguais, em idêntica situação, perante a Administração, executora da lei. Se, por um lado, comparando-se a situação da Administração em relação ao particular, este aparece desnivelado, em função dos privilégios e prerrogativas que àquela favorecem, decorrentes do princípio da supremacia do interesse público, por outro lado, o cidadão se acha em pé
de absoluta igualdade (nas mesmas condições, repetimos) frente a outros cidadãos, quando exige, por exemplo, alguma prestação do Estado, pois a igualdade de todos perante a Administração também significa, setorialmente, igualdade perante os serviços públicos, com direito ao mesmo tratamento.
O princípio da impessoalidade, descrito no art. 37, da Constituição Federal, não se confunde com o princípio da isonomia, embora a impessoalidade possa levar à igualdade, seria um caso de imparcialidade, considerando que a Administração não pode agir motivada por interesses particulares, políticos ou ideológicos.
Outro sentido do princípio da impessoalidade é entendido por Araújo (2007, p. 56) que:
[...] os atos e provimentos administrativos são concernentes e imputáveis à Administração (pessoas políticas, órgãos, entidades), e não ao seu funcionário ou agente, que é apenas aquele que formalmente manifesta a vontade estatal [...].
Com efeito, é o concurso público de provas e títulos que possibilita a ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos e nesse sentido, Patrícia Verônica Nunes Carvalho Sobral de Souza, analisa duas questões sobre o assunto, onde questiona se “A constituição cidadã deu tratamento adequado à temática? Os princípios da Isonomia e Impessoalidade que se entende como cláusulas pétreas, foram preservados?”.
Ao diferenciarmos emprego público de cargo público, podemos dizer que o empregado é contratado sob o regime celetista sendo que esta forma de contratação se encontra na Administração indireta, pois se trata de Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Fundações de direito privado. (SOUZA, 2014).
Evidentemente que o cargo público estabelece uma relação de emprego de natureza estatutária, onde uma lei própria define os direitos e deveres do servidor, seja no âmbito da União, Estado, Município e Distrito Federal.
Nesse contexto, em regra, podemos extrair dos ensinamentos de Souza, que “a contratação ou admissão no serviço público é oferecida ao Cidadão brasileiro e
até aos estrangeiros, com as restrições de Legislação Federal específica aos mesmos, de forma igualitária e isonômica”.
Ainda há exceções aos princípios de direito aqui citados, segundo Souza, essas exceções, se usadas de forma razoável, atendem a um princípio de ordem natural, qual seja:
[...] no Estado, que exigem pronta solução e não admite a delonga de um processo de Concurso Público, e que deve respeitar o princípio inarredável da continuidade e da eficiência na prestação dos serviços públicos e, certamente, em alguns casos, poderão ser vulnerados pela delonga de um concurso público de provas ou de provas e títulos.
O processo de concurso público visa a eficiência no serviço público e gera para o candidato direito a nomeação que a seguir se discorre.
Segundo Bandeira de Mello (2008, p. 277, grifo do autor) o administrador público deve ater-se aos princípios da impessoalidade, igualdade, quando da realização de concursos públicos, e a sua não utilização gera o desvirtuamento da finalidade deste certame. Sustenta ele que:
Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou controle desses certames. É o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem a um pretenso “perfil psicológico”, decidido pelos promotores do certame como sendo o “adequado” para os futuros ocupantes para o cargo do emprego.
Certamente a legislação permite que para alguns cargos ou empregos possa ser realizado o exame psicotécnico, mas a jurisprudência brasileira já tem assentado que esses exames podem ser feitos desde que como meros exames de saúde, “[...] na qual se inclui a higidez mental dos candidatos [...]” (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 278).
É imprescindível que se diga que os concursos públicos visam à identificação e habilitação de pessoas para atuar na administração pública, sem, no entanto, diferenciá-las dos demais interessados, o que por certo iria contrariar o texto constitucional.
E, após a homologação de concursos públicos e a publicação da lista de classificados, os concursados de acordo com a classificação, passam a ter direito a nomeação ou apenas expectativa de direito?
1.3.2 Direito à nomeação
A nomeação é um ato administrativo unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, porém, gera um direito subjetivo de formalizar o vínculo com administração pública através da posse. “Sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento será efetivo e originário” (ALEXANDRINO; PAULO, 2012, p. 361).
Como já mencionado, conforme determina o art. 37, II, CF, a investidura em cargo ou emprego público, depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, o que não é exigido para os cargos em comissão e nem para os contratados temporariamente, de acordo com o art. 37, V e IX, do texto constitucional.
Portanto, deve-se esclarecer o que significa concurso público, haja vista que são muitas as nomenclaturas utilizadas nos níveis da administração pública Federal, Estadual e Municipal.
Nas palavras de Araújo (2007, p. 280):
[...] concurso público é o concurso, de provas ou de provas e títulos, aberto ao público; portanto, o que permite a participação de qualquer interessado que atenda às condições da lei e do edital [...].
A exigência de concurso público sempre esteve presente nos textos constitucionais, porém, foi com a Constituição Cidadã de 1988 que passou a ter vigência regras pré-determinadas sobre concursos públicos, prazo de validade e expectativas de direito.
No que se refere ao prazo de validade dos concursos públicos, segundo o art. 37, III, do texto constitucional, “o prazo de validade do concurso público será de até
dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”, entende-se, portanto, que o prazo máximo de duração do concurso público, somados a prorrogação, é de quatro anos.
Em um primeiro momento, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça era de que a aprovação em concurso público não gerava o direito de nomeação ao candidato aprovado, apenas uma simples expectativa de direito. Em detrimento a este entendimento, Gustavo Henrique de Morais Costa (2014), afirma que:
O raciocínio, que sempre foi utilizado como argumento de defesa da administração pública, partia do princípio de que o ato de nomeação seria discricionário e, portanto, somente praticado quando houvesse conveniência e oportunidade.
Por um longo período, tal entendimento permaneceu inclusive na jurisprudência pacificada do STF, conforme observa Costa (2014, grifos do autor):
[...] a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. (STF no MS 21870-3/DF). A
ressalva que a própria jurisprudência fazia era o caso de haver
inobservância do disposto na Súmula nº 15 do STF: “Dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”
Essa sempre foi a regra quando se verificava a aprovação em concurso público, se estivesse dentro da validade, com a rigorosa observância da classificação. Porém, mesmo não tendo ocorrido a nomeação de todos os classificados, mas com o prazo de validade do concurso expirado, o candidato mesmo ajuizando uma ação, alegando expectativa de direito, ou direito adquirido à nomeação, não tinha sua ação julgada procedente e a administração pública poderia realizar outro concurso para o preenchimento das vagas existentes.
Não obstante os entendimentos anteriores sobre expectativa de direito à nomeação, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao julgar o Recurso em Mandado de Segurança nº 20.718-SP, decidiu que:
[...] A partir da veiculação, pelo instrumento convocatório, da necessidade de a Administração prover determinado número de vagas, a nomeação e posse, que seriam, a princípio, atos discricionários, de acordo com a necessidade do serviço público, tornam-se vinculados, gerando, em
contrapartida, direito subjetivo para o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas em edital (grifo nosso).
O que se observa, é que a cada vez mais, os Magistrados e Tribunais Superiores, em face de novas teorias sobre direitos humanos, avançam em suas decisões para assegurar que os direitos fundamentais não sejam violados.
Em decorrência do avanço das decisões judiciais, atualmente as administrações públicas tem se precavido com relação ao tema, incluindo nos editais o cadastro de reserva, o qual lhes dá maior segurança para agir, embora o STF já tenha se posicionado sobre o assunto.
O cadastro de reserva é conceituado pelo autor Vitor Vilela Guglinski (2014) como:
São de conhecimento geral entre os concurseiros os chamados cadastros de reserva - uma espécie de lista criada pela administração pública tanto naqueles certames em que não há vagas abertas quanto nos que existem vagas, mas que o administrador público, antevendo a criação de novas vagas, aposentadorias vindouras em seu quadro de funcionários, exonerações, enfim, diversas situações em que será necessária a contratação de novos servidores, opta por formar um cadastro de aprovados para preenchimento dessas vagas que eventualmente venham a surgir durante o prazo de validade do concurso.
Realmente essa mudança de comportamento da administração pública brasileira, proporciona aos cidadãos que buscam por meio de um concurso público a possibilidade de ingressar no serviço público, a expectativa de ser chamado para o cargo.
Para corroborar o exposto, em recente decisão, o STF, no julgamento do RE 598.099/2011 tem o seguinte posicionamento:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento
da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. (grifo nosso)
Decerto que essa decisão consolida o previsto no texto constitucional, quando no art. 5º, XXXVI prescreve que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.”
Note-se que não há vedação na lei quanto a formação de cadastros de reserva em concursos públicos, há apenas, entre os candidatos, mera expectativa de direito à nomeação.
Na verdade, todas essas questões são de suma importância para o entendimento das normas constitucionais pertinentes a aposentadoria bem como ao abono de permanência que, em um primeiro momento parece demonstrar que está impedindo a renovação dos quadros funcionais.
No segundo capítulo abordam-se os aspectos referentes às modalidades de aposentadoria, regras de transição, bem como, sobre a isenção previdenciária e o abono de permanência, com o intuito de posteriormente analisar a Emenda Constitucional 41/2003 e a lei nº 1.749/2014 que concede o abono de permanência no município de Augusto Pestana/RS.
2 NORMAS CONSTITUCIONAIS PERTINENTES A APOSENTADORIA
Importante se faz abordar aspectos referentes às modalidades de aposentadoria, regras de transição, bem como, sobre a isenção previdenciária e o abono de permanência para a compreensão do impacto que isso gera no âmbito da Administração Pública quando da aposentadoria do servidor público e a continuidade na função pública por força do abono de permanência.
Sabe-se que a aposentadoria é um ato decorrente da perfectibilização do tempo decorrido, prestado como servidor público e conjugado com a idade mínima prevista pela Constituição Federal.
Assim, nesse capítulo aborda-se o que significa a aposentação e aposentadoria, bem como as modalidades, regras de transição, isenção previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/1998, analise do abono de permanência previsto pela Emenda Constitucional nº 41/2003, como também uma análise da lei nº 1.749/2014 que concede o abono de permanência no município de augusto pestana.
2.1 Conceito de aposentação x aposentadoria
A Constituição Federal de 1988 estabelece princípios que devem ser observados pela administração pública quando aplicáveis aos servidores públicos estatutários, notadamente quando se refere à aposentadoria.
Porém, deve-se esclarecer que antes da inatividade do servidor, se cumpridos os requisitos estabelecidos pela Constituição Federal, o servidor faz jus a aposentação.
Consoante entendimento de Hely Lopes Meirelles (apud Gasparini, 2012, p. 263) o direito a aposentação “é adquirido pelo servidor efetivo com a satisfação dos requisitos exigidos pela legislação da época da aposentação”.
Isso significa dizer que o servidor público ao completar o tempo de serviço conjugado com a idade adquire o direito a inatividade, mas, se não requerer a aposentadoria, não perde a oportunidade de requerê-la, pois já preencheu os requisitos legais para tal. Denomina-se, assim, o direito a aposentação.
Gasparini (2012, p. 263), ressalta que:
[...] o servidor nada perderá se nessa oportunidade não a requerer e surgir nova legislação dispondo de modo diverso, mais oneroso, e omissa quanto à preservação desse direito. Tal entendimento deve continuar prevalecendo, dada a incisiva redação do § 1º, do art. 40 da Constituição Federal para futuras alterações previdenciárias que forem omissas em relação a esse direito. A EC n. 41, de 2003, reafirmou essa inteligência.
Essas regras constantes na CF/88 e na EC 41/2003, apresentam as condições para o servidor desfrutar de um direito e este deve ser preservado.
Observe-se que as definições referentes a aposentação constantes na doutrina são todas unânimes em afirmar que significa:
Ato ou efeito de aposentar ou de se aposentar. Situação de um trabalhador que tem isenção definitiva da efetividade do serviço, por incapacidade física ou por ter atingido determinada idade legal, e que recebe determinada pensão ou remuneração. Remuneração paga a um aposentado.
A diferenciação entre aposentação e aposentadoria é quase imperceptível, pois ambas dependem do preenchimento dos requisitos legais, constitucionais e administrativos, mas a primeira, como já salientado, o servidor público com o preenchimento dos requisitos, adquire o direito a inatividade, sem, no entanto estar obrigado a requerê-la. Por outro lado, a aposentadoria é a concessão da inatividade, desde que também preenchidos os mesmos requisitos da aposentação.
Como pode se ver, tanto uma quanto a outra, apresentam semelhanças e diferenças imperceptíveis, por isso, há necessidade de também se conceituar a aposentadoria.
Não há divergência doutrinária e jurisprudencial quando se trata do direito de aposentadoria, portanto se observa que “[...] é o direito a inatividade remunerada
que a Constituição Federal, nos termos do § 1º do art. 40, consoante a redação que lhe atribuiu a EC nº 41, de 2003 [...]” (GASPARINI, 2012, p. 259).
Marçal Justen Filho (2005, p. 646) apresenta a seguinte definição de aposentadoria:
A aposentadoria é o ato estatal unilateral e complexo que investe o ocupante de cargo público de provimento efetivo na condição de inativo, assegurando-lhe a percepção vitalícia de proventos em valor determinado e produzindo a vacância de cargo público. A aposentadoria pode depender de manifestação expressa de vontade do beneficiário (aposentadoria voluntária). Em outros casos, deriva da verificação de fatos jurídicos (aposentadoria por invalidez e aposentadoria compulsória). Em todos os casos, no entanto, a aposentadoria consiste num ato estatal unilateral, destituído de cunho negocial. A aposentadoria não é um ato exclusivamente administrativo, mas apresenta natureza complexa. É produzida pela manifestação de vontade da Administração pública e do Tribunal de Contas. Justamente por isso, o ato aprovado e registrado perante o Tribunal de Contas somente pode ser desfeito ou alterado mediante sua intervenção.
Evidentemente que aposentadoria se aplica a todos os servidores públicos com preenchimento dos requisitos legais, constitucionais e administrativos, dependente da produção da vontade da administração pública e do Tribunal de Contas para que usufrua da inatividade com recebimento vitalício dos proventos do cargo que exercia, quando a aposentadoria não depender da manifestação expressa do beneficiário.
Isso requer que, se compreenda as modalidades de aposentadoria determinado pela CF/88, citando-se a invalidez permanente, compulsória ou voluntária, embora ainda não tenha requerido, que significa o direito a aposentação e não a inatividade.
2.2 Modalidades de aposentadoria
Considerando que a aposentadoria é o direito à inatividade remunerada, adentra-se nas modalidades previstas pela CF/88, no art. 40, § 1º.
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e
inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17.
Com toda certeza, o servidor público ocupante de cargo de provimento efetivo da administração pública Federal, Estadual, Municipal, autárquica ou fundacional, e os ocupantes de cargos vitalícios, adquirem o direito à aposentadoria, em qualquer das modalidades supracitadas com o atendimento das exigências constitucionais, legais e administrativas.
As diversas modalidades de aposentadoria diferem entre si pelo regime jurídico pressupostos e efeitos, sendo que as diferenças existentes não afastam a natureza jurídica presente em ambas, pois “[...] em todos os casos, aposentadoria é um ato jurídico de efeitos declaratórios e constitutivos.” (JUSTEN FILHO, 2005, p. 647).
Repare-se que ao tratar da aposentadoria como um ato jurídico de efeitos declaratórios e constitutivos, afirma Justen Filho (2005, p. 647) que:
A declaração consiste no reconhecimento formal do preenchimento dos requisitos necessários à produção da aposentadoria. E há efeitos constitutivos positivos, consistentes na atribuição do regime de inatividade remunerada, e negativos, consistentes na formalização da vacância do cargo.
Na verdade deve-se esclarecer o que se entende por cada uma das modalidades para facilitar a compreensão das regras de transição decorrentes da Emenda 41/2003.
Primeiramente, aborda-se aposentadoria por invalidez permanente que segundo os doutrinadores, citando-se Justen Filho (2005, p. 647) “[...] decorre da perda pelo agente público das condições físicas ou intelectuais mínimas necessárias ao desempenho das atribuições de um cargo público [...]”
Quando por incapacidade permanente de desempenhar os serviços de seu cargo (a incapacidade parcial poderá induzir à readaptação, não aposentadoria), o servidor será (compulsoriamente, portanto) aposentado, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, § 1º, I).
Na mesma linha de entendimento Gasparini (2012, p. 261, grifo do autor) conceitua que “A aposentadoria por invalidez permanente é a que decorre de fato mórbido que impede o servidor de desempenhar sias funções”.
Observa-se que, ao se falar em aposentadoria por invalidez permanente, há uma unanimidade entre os doutrinadores supracitados quando enfatizam que o servidor, ao apresentar uma doença grave ou um dano físico ou mental que impossibilita o exercício das funções para o qual fora nomeado será afastado do serviço público com remuneração proporcional ou integral.
Por outro lado, quando se refere a aposentadoria compulsória os efeitos jurídicos são automáticos, ou seja, o servidor público não depende de outro requisito, apenas com o atingimento da idade de 70 anos4 prevista na Emenda Constitucional 41/2003, imediatamente tem extinto o seu vínculo com a administração pública e perderá o cargo ocupado, sem necessidade de formalização específica. Essa regra não depende do beneficiário, pois ao completar 70 anos, passa automaticamente a fruir da condição de inativo.
A Constituição Federal, no § 1º, em seu inciso III do art. 40, apresenta a aposentadoria voluntária, que no entendimento de Justen Filho (2005, p. 650) “[...] se constitui em um dos problemas enfrentados por todos os países, especialmente em vista do prolongamento da vida média”.
Nas palavras de Justen Filho (2005, p. 650) “A aposentadoria voluntária decorre de pedido do servidor público que preencha requisitos mínimos cumulativos de tempo de contribuição e idade mínima”. Importante referir que a aposentadoria voluntária depende do pedido do servidor, o que significa dizer que é um benefício reconhecido àquele que, ao preencher os requisitos acima citados, exige o
4
Com a aprovação da Emenda Constitucional nº 88/2015, a idade para a aposentadoria compulsória é de 75 anos.
atendimento do seu pleito pelo Estado. Porém, a CF/88, subordina os requisitos mínimos cumulativos de idade e tempo de serviço, que a seguir aborda-se.
Os requisitos de idade e de tempo mínimo de serviço para a aposentadoria voluntária são elencados por Justen Filho (2005, p. 651, grifo do autor), o qual aduz que:
Em qualquer caso, é indispensável o tempo mínimo de serviço de dez anos e de cinco anos no cargo efetivo cujo vencimento-base será utilizado para calcular os proventos. Exige-se, para os homens, a idade mínima de sessenta anos e trinta e cinco anos de contribuição à previdência para aposentadoria com proventos integrais. Mas se assegura a todo sujeito, mesmo que não conte com trinta e cinco anos de contribuição, a possibilidade de aposentadoria aos sessenta e cinco anos. Nesse caso, a aposentadoria se fará com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Já para as mulheres, a aposentadoria voluntária com proventos integrais depende da idade mínima de cinquenta e cinco anos e do tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Contando sessenta anos de idade, a mulher poderá aposentar-se voluntariamente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
Para se caracterizar a aposentadoria voluntária é necessário ter cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos de exercício no cargo, observadas as condições trazidas por Gasparini (2012, p. 262):
[...] a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta anos de contribuição, se mulher, com proventos integrais; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (art. 40, § 1º, III), sem cumprimento, por certo, das demais exigências previstas para a concessão dos proventos integrais. Os proventos serão calculados conforme determinado pelo § 3º desse dispositivo constitucional e esclarecido por ocasião do exame da aposentadoria por invalidez. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, na hipótese da alínea a, prescreve o § 5º desse artigo, para o professor que comprovar, para fins de fruição da aposentadoria voluntária, exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
O regime de aposentadoria previsto no art. 40 do texto Constitucional é aplicado aos servidores públicos de cargo efetivo, aos Magistrados, os quais são apresentados pelo art. 93, VI, da CF, aos membros do Ministério Público (art. 129, § 4º), e aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas (art. 73, § 3º, da CF).
Em geral, quando se implanta um novo regime para gestão de pessoal na administração pública, devem ser seguidas algumas regras que disciplinam a situação do servidor que já poderia exercer direitos conforme o regime antigo, uma vez que preencheu todos os requisitos para exercer esses direitos, porém, ainda não os fez. Por isso, existem as regras de transição que tratam da situação daquele servidor que ainda não preencheu totalmente os requisitos do regime antigo, o que será abordado na próxima sessão.
2.2.1 Regras de transição
O regime previdenciário do servidor público sofreu modificações após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98. Com a aplicação da emenda, foram criadas as normas de transição, as quais asseguram não só o direito adquirido, mas a garantia de respeito à expectativa de direito, com objetivo de ser produzido o menor trauma possível ao servidor.
A situação de quem já preencheu todos os requisitos para se aposentar pelo regime anterior possibilita o seguinte entendimento (MEDAUAR, 2009, P. 299):
O art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003 assegura a concessão de aposentadoria, a qualquer tempo, aos servidores públicos que, até a data
da publicação da Emenda – 31.12.2003 –, tenham cumprido os requisitos
para sua obtenção, com base nos critérios da legislação então vigente. Deduz-se, então, o seguinte: a) aplicação desse preceito a todos os servidores públicos como já se disse; b) cumprimento, até a data da
publicação da Emenda 20/98 – 16.12.1998 – ou da Emenda 41 –
31.12.2003 -, de todos os requisitos para aposentar-se pelo regime anterior; c) o servidor, nessa situação, poderá requerer a aposentadoria a qualquer
tempo, pois o direito a ter sua aposentadoria segundo os critérios da
legislação então vigente está garantido pelo art. 3º da EC 41/2003, como
direito adquirido, podendo o servidor exercê-lo no futuro. O § 3º do art. 3º da
Emenda 20/98, não revogado pela Emenda 41/2003, mantém todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data da publicação da Emenda àqueles que já cumpriram, naquela data, os requisitos para usufruírem de tais direitos. Quanto aos proventos, o § 2º do art. 3º prevê que serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão da aposentadoria ou nas condições da legislação vigente. Esta última expressão (nas condições da legislação vigente) revela-se dúbia, não podendo ser interpretada de modo contrário ao direito adquirido e ao teor do
caput do artigo. E a legislação vigente antes da EC 41/2003 previa
Nessa situação, os servidores, quando se aposentarem, terão seus proventos revistos na mesma proporção e data, sempre que modificada a remuneração. De acordo com o § 1º do art. 3º, da EC 41/2003, o servidor que, ao adquirir o direito à aposentação, tendo completado as exigências previstas em lei para aposentadoria voluntária, tendo no mínimo vinte e cinco anos de contribuição ou serviço, se mulher, ou trinta anos de contribuição ou serviço, se homem, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor de sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para a aposentadoria compulsória. (grifo nosso)
Como já mencionado, o direito à aposentadoria se adquire quando preenchidos os requisitos necessários para tal. Nesse sentido, Araújo se refere ao tema mencionando que:
[...] o direito à aposentadoria se adquire quando os servidores preenchem os respectivos requisitos, segundo a lei da época, independentemente de haver ou não requerido o benefício quando a modificação (no caso, da EC n. 20/98) constitucional ou infraconstitucional aconteceu, não se alterando sua situação, como é ressalvado pela própria EC n. 20/98 (art. 3º e seus §§, não incorporados ao texto constitucional), e ainda pelo art. 3º e seu § 2º da EC n. 41/2003, também não acrescidos do texto constitucional, com amplo respaldo doutrinário e jurisprudencial.
Após a aquisição do direito à aposentação, conforme as emendas 20/98 e 41/2003, o servidor tem assegurado o direito a permanência no serviço público, sendo que em um primeiro momento lhe é concedida a isenção previdenciária, porém apenas no âmbito federal e estadual, sem no entanto mencionar o servidor municipal. Destaca-se que o abono de permanência passa a ter abrangência para todos agentes públicos, após a EC 41/2003, tema que será exposto a seguir.
2.3 Isenção previdenciária da Emenda Constitucional nº 20/1998 e o Abono de Permanência da Emenda Constitucional nº 41/2003
A Emenda Constitucional nº 20/1998 que trata da isenção previdenciária do servidor público, foi criada com o objetivo de incentivá-lo a permanecer no exercício da função pública, mesmo após ter preenchido os requisitos para solicitar a sua aposentadoria.
A concessão da aposentadoria é prevista na EC nº 20/98 em seu artigo 3º que rege:
É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Neste mesmo sentido, a isenção previdenciária, com o tempo foi chamada de abono de permanência, criado pela Emenda Constitucional nº 41/2003, no qual, o valor que é descontado do servidor para fins de previdência, seria devolvido a ele como forma de abono, após optar por permanecer no serviço público mesmo tendo preenchido os requisitos para aposentadoria.
Comparado com a isenção previdenciária, antes, assim chamada, o abono de permanência estendeu o prazo àqueles que queiram solicitar o seu abono. Antes a isenção era estendida aos que ingressaram no serviço público até o ano de 1998, com a EC nº 41/2003 esse prazo se estendeu até aos servidores que ingressaram até a data de publicação desta.
Com a publicação da EC nº 41/2003, ficou assegurado ao servidor público, em cargo efetivo, um abono de permanência, o qual está previsto no art. 2º, § 5º da referida emenda constitucional:
Art. 2º. Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente: [...]
§ 5º O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no caput, e que opte por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal. (grifo nosso)
Cabe aqui ressaltar, que a isenção previdenciária e o abono de permanência são incentivos ao servidor de permanecer em atividade após adquirir o direito a sua
