UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
JULIANA BEDIN GRANDO
A PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Ijuí (RS) 2013
JULIANA BEDIN GRANDO
A PROVA NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TCC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: MSc. Lizélia Tissiani Ramos
Ijuí (RS) 2013
Dedico este trabalho à minha família, que esteve presente durante toda a minha trajetória acadêmica e toda a minha vida, demonstrando confiança e força.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a minha família pela ajuda incondicional prestada durante toda a minha trajetória acadêmica, apoiando, incentivando e tendo força e fé para me auxiliar.
A Deus, por permitir que eu percorresse esta caminhada, com coragem e dedicação.
A minha orientadora, Lizélia Tissiani Ramos, pelo incentivo, ajuda e ensinamentos compartilhados, sem a qual este trabalho não poderia ter sido desenvolvido.
“O direito é um poder passivo ou pacificado pelo Estado e é sinônimo de poder, pois sem esta participação e legitimação democrática, só resta a violência, a descrença e a barbárie.” Hannah Arendt
RESUMO
O presente trabalho visa demonstrar a importância da cognição probatória previdenciária, administrativa ou judicial. Através deste trabalho analisa-se o prova a partir das garantias constitucionais e infraconstitucionais, na lide processual previdenciária, nas fases administrativa e judicial. Estuda-se a prova como garantia humana fundamental e a sua aplicabilidade na cognição probatória processual previdenciária, em face das especificidades encontradas como caracterizantes do processo previdenciário. Analisa-se as provas no processo administrativo, as garantias legais e os princípios norteadores das ações da administração pública brasileira, no processo previdenciário representado pela autarquia INSS. Na fase judicial, analisa-se a cognição probatória em face do livre convencimento motivado do julgador e das garantias processuais. Finaliza concluindo que a prova na lide previdenciária, em face das suas especificidades, deve garantir ao segurado a livre produção da prova, bem como de lhe ser assegurado uma cognição probatória justa e adequada.
Palavras-Chave: Direito Previdenciário. Prova. Processo Administrativo. Processo Judicial.
ABSTRACT
The present work aims to demonstrate the importance of cognition evidentiary welfare, administrative or judicial. Through this work we analyze the evidence from the constitutional guarantees and infra, the pension deal procedural, administrative and judicial stages. We study the proof as a guarantee fundamental human cognition and its applicability evidentiary procedural welfare, given the specificities found characterizing the process as pension. Analyzes the evidence in the administrative process, legal safeguards and principles guiding the actions of the Brazilian government, the process represented by the municipality INSS pension. In court stage, analyzes the evidentiary cognition in the face of free conviction motivated the judge and procedural safeguards. Terminates concluding that the evidence in the dispute welfare in the face of their specificities, the insured must ensure the free production of evidence, as well as cognition will be provided fair and adequate probative.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 09
1 A PRODUÇÃO PROBATÓRIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO ... 11
1.1 O direito à prova como garantia constitucional ... 13
1.2 A prova no processo civil ... 14
1.3 A prova no processo administrativo previdenciário ... 16
1.3.1 Conceituando a prova ... 18
1.3.2 A classificação das provas ... 20
1.3.3 As garantias do segurado na fase cognitiva administrativa e a autotutela exercida pela autarquia previdenciária ... 23
1.3.4 A questão probatória na esfera administrativa e as especificidades inerentes ao direito previdenciário ... 25
2 A PROVA NO PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO ... 28
2.1 Caracterização da lide previdenciária ... 28
2.2 A prova como direito fundamental ... 31
2.2.1 A previsão constitucional e a legislação infraconstitucional ... 32
2.3 A cognição probatória em sede judicial ... 34
2.3.1 O interesse para ingresso judicial ... 35
2.3.2 A produção de provas nas ações concessivas e nas ações revisionais ... 38
2.4 Tutela antecipada anterior a fase cognitiva ... 42
CONCLUSÃO ... 46
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de pesquisa aborda a temática da cognição probatória na lide previdenciária objetivando, especialmente, demonstrar o desenvolvimento e a realização efetiva da produção probatória no processo previdenciário administrativo e em sede judicial.
O tema objeto do estudo se mostra fundamental, pois no Estado moderno o poder de tutelar os litígios foi outorgado ao Estado e, dessa forma, cabe a este apreciar as provas produzidas pelo segurado que busca a efetividade de um benefício previdenciário.
As especificidades que rondam o processo previdenciário, não raras vezes demonstram que a necessidade de buscar a tutela jurisdicional acaba impondo aos segurados danos de difícil e longa reparação. Deste modo, a produção probatória satisfatória na fase administrativa é fundamental, pois enseja a diminuição dos processos judiciais, bem como a satisfação rápida do direito do segurado.
Para a realização do presente trabalho foram desenvolvidas pesquisas bibliográficas, doutrinárias e jurisprudenciais, a fim de permitir a correta análise do processo previdenciário e compreender como se manifesta a prova processual, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.
O primeiro capítulo realiza uma análise do processo previdenciário administrativo, com vistas à Constituição Federal e às normas inerentes a todo processo administrativo no âmbito federal. Analisa com criteriosa atenção a especificidade da prova previdenciária em sede administrativa.
O segundo capítulo da pesquisa deteve-se no estudo da cognição probatória desenvolvida em sede judicial. Analisa a prova com enfoque às garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como da garantia da ampla cognição probatória.
Por fim, a presente pesquisa demonstra que em razão das especificidades inerentes à lide previdenciária, muitos entendimentos acerca das provas são possíveis, de modo que há uma relativização da norma legal em favor do segurado, em razão da sua hipossuficiência.
1 A PRODUÇÃO PROBATÓRIA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO PREVIDENCIÁRIO
Em um Estado Democrático de Direito, a tutela dos direitos e deveres é função do Estado. Assim, em razão da atribuição estatal de proteção dos direitos individuais e coletivos, não se aceita a proteção individual dos direitos, ou seja, o exercício da autotutela é limitado ou quase que restrito.
Neste norte, a organização protetiva estatal nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 1) se faz necessária em razão de que é
impossível a vida em sociedade sem uma normatização do comportamento humano. Daí surgir o Direito como conjunto de normas gerais e positivas, disciplinadoras da vida social. Mas não basta traçar a norma de conduta. O equilíbrio e o desenvolvimento sociais só ocorrem se a observância das regras jurídicas fizer-se obrigatória. Assim, o Estado não apenas cuida de elaborar leis, mas, especificamente, institui meios de imposição coativa do comando expresso da norma.
Por conseguinte, a tutela jurídica dos direitos garantidos e expressos pela norma material depende da imposição do cumprimento de deveres pela coletividade. Todavia, quando não são cumpridas as normas determinadas, o Estado tem segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves (2012, p. 36) “o poder-dever de solucionar os conflitos de interesses”.
Outrossim, como assevera Theodoro Júnior (2008, p. 1), em razão do poder conferido ao Estado
para manter o império da ordem jurídica e assegurar a paz social, o Estado não tolera a justiça feita pelas próprias mãos dos interessados. Divide, pois, suas funções soberanas, de molde a atender a essa contingência, em atividades administrativas, legislativas e jurisdicionais.
Assim, para o exercício da atividade jurisdicional foi instituído o Poder Judiciário, com a função de representar o Estado na solução dos conflitos e do resguardo da paz social. A função jurisdicional somente será necessária quando “[...] aquelas regras de conduta, previstas em abstrato pelo legislador, para regular situações genéricas, são violadas, e surge o conflito de interesses.” (GONÇALVES, 2012, p. 36).
Assim, temos que o sistema processual brasileiro deve respeitar as garantias constitucionais a fim de resguardar o interesse individual e o interesse coletivo na busca da resolução de conflitos e da verdade real.
Igualmente, o direito processual compreende a produção de provas a fim de consubstanciar o direito vindicado e demonstrar os fatos ocorridos que ensejaram a demanda processual.
Por conseguinte, a cognição probatória processual, administrativa ou judicial, deve ser embasada nos princípios e normas constitucionais, a fim de resguardar e possibilitar a tutela dos direitos fundamentais.
1.1 O direito à prova como garantia constitucional
A Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que os processos judiciais e administrativos regem-se pelas garantias fundamentais nela inseridas, em especial relação à garantia exarada pelo princípio do contraditório e da ampla defesa.
Dispõe o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, in verbis, “[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...]”
Nesse sentido, José Antonio Savaris (2012, p. 146) ao tratar do conteúdo processual inerente a postulação administrativa previdenciária, esclarece que além da garantia do contraditório e da ampla defesa, devem ser observados os demais pressupostos constitucionais, pois,
Uma vez que o chamado processo administrativo previdenciário tenha verdadeiramente compreendido seu conteúdo processual, é pertinente invocar-se que sua condução se opere com respeito ao devido processo legal. Esse princípio constitucional é reconhecidamente um feixe de princípios constitucionais processuais que nele encontrariam fundamento, dentre os quais:
a) O direito constitucional de petição (CF/88), art. 5º, XXXIV, “a”, que assegura o direito de acesso à tutela administrativa;
b) Princípios do contraditório e ampla defesa (CF/88, art. 5º, LV), dos quais decorrem o princípio da ampla instrução probatória e a regra de interdição da prova obtida ilicitamente (CF/88, art. 5º, LVI);
d) princípio da publicidade dos atos processuais administrativos (CF/88, art. 37, caput).
Ademais, deve-se partir do pressuposto que o sistema processual compreende um desencadear de atos que pretendem demonstrar os fatos ocorridos. Assim, incumbe às partes integrantes do processo, administrativo ou judicial, exibir as provas que mostrem o direito vindicado.
Logo, o direito à produção de provas deve ser compreendido como direito fundamental, pois como refere Savaris (2012, p. 211)
[...] Se o direito de produzir prova é irradiação do devido processo legal e por seu conteúdo intrínseco já manifesta superior dignidade, quando a prova se faz instrumento para a satisfação de um direito fundamental intimamente ligado à dignidade da pessoa humana ela se demonstra de importância singular. É um direito fundamental como meio de satisfação de um bem da vida também fundamental. A missão da prova não poderia ser então mais nobre. E a violação desse direito, por consequência, é algo extremamente gravoso.
Por outro lado,
Deve-se assegurar, pois, o emprego de todos os meios de prova imprescindíveis para a corroboração dos fatos. Mas tal assertiva não deve ser encarada de modo absoluto; não se trata de direito fundamental absoluto. O direito ao manejo das provas relevantes à tutela do bem perseguido pode ser limitado, excepcionalmente, quando colida com outros valores e princípios constitucionais. Em tais casos, invocar-se-á o princípio da proporcionalidade e, à luz do caso concreto, decidir-se-á qual dos valores merece prevalecer. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 20).
Assim, a prova é a forma de se externar os fatos, todavia, não pode ser compreendida como um direito absoluto, mas sim, como uma possibilidade dada ao indivíduo, um direito fundamental inerente ao sujeito.
Nesse norte, Savaris (2012, p.211) esclarece que “[...] o objeto de estudo hospeda a convergência de dois direitos constitucionais fundamentais: o direito processual de produzir prova lícita e o direito material à Previdência Social.”
Logo, se a prova é a tutela da garantia constitucional à dignidade humana de modo geral, tal assertiva não se difere na esfera previdenciária. No entanto, a prova previdenciária se difere da prova produzida nas demais espécies de cognição probatória, em razão de sua especificidade.
Nesse sentido, as principais diferenças, segundo Savaris (2012, p. 59), são “percebidas fundamentalmente nos sujeitos da relação processual e na natureza do objeto do litígio.”
Assim, o direito tutelado pelo processo previdenciário é, segundo Savaris (2012, p. 60), “[...] um bem de índole alimentar, um direito humano fundamental, um direito constitucional fundamental.”
E, pela mesma razão, também dispõe o referido autor que,
o direito à previdência social é um direito humano fundamental. Não é vão lembrar que a proteção previdenciária corresponde a um direito intimamente ligado à dignidade humana. Ao referir a existência de normas de proteção social em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, é curial reconhecer que nada obstante à diversidade de nações e de culturas, a preocupação com os estados de necessidade é ínsita à percepção de que a humanidade é o valor dos valores [...] (SAVARIS, 2012, p.60).
Consequentemente, em razão da especificidade inerente à prova no processo previdenciário e do bem material tutelado, a cognição probatória deve observar os dispositivos constitucionais, pois o direito material discutido é um bem maior, um direito fundamental: a dignidade humana.
1.2 A prova no processo civil
Na cognição probatória do processo civil brasileiro são admitidos todos meios de provas lícitos. Diferentemente do processo previdenciário, não é requisito essencial a produção de um início de prova material para que se demonstrem os fatos.
Nesse sentido, dispõe o artigo 332 do Código de Processo Civil Brasileiro, in verbis, “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”
Por outro lado, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero (2010, p. 333), esclarecem que a prova busca, essencialmente, se aproximar da verdade dos fatos, pois
[...] A verdade é inatingível dentro e fora do processo. Todo juízo de verdade resolve-se em um juízo de maior ou menor verossimilhança. Nada obstante, a colocação da verdade como objetivo da prova preenche axiologicamente o processo, outorgando-lhe legitimidade, a imposição da verdade como finalidade da prova é uma condição necessária para que se possa colocar a justiça do caso concreto como desiderato do processo.
Assim, tem-se que no processo civil todos os meios probatórios são admitidos, pois se busca a verdade real, mas baseada na prova processual. E, deste modo, as únicas provas que não são admitidas, são aquelas consideradas ilícitas, pois “A prova ilícita é defeituosa e acarreta a nulidade da decisão que a toma por base, desde que o faça como único ou principal fundamento.” (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 35).
Entretanto, em alguns casos, a prova ilícita é aceita no processo civil. A excepcionalidade decorre do bem jurídico tutelado e à garantia da busca da verdade. Neste norte, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 333) esclarecem que a Constituição Federal assegura que,
[...] As provas ilícitas não têm eficácia no processo (art. 5º, LVI, CRFB). Afirmando-o, nossa Constituição realizou uma inequívoca ponderação entre a efetividade da proteção do direito material e o direito à descoberta da verdade no processo. Todavia, cumpre observar que quase todos os ordenamentos jurídicos que acolheram a proibição da utilização de prova ilícita no processo foram obrigados a admitir exceções a essa regra geral a fim de realizarem igualmente outros valores dignos de proteção. No âmbito do processo civil, a ponderação realizada pela Constituição não exclui a necessidade de uma segunda ponderação entre o direito afirmado em juízo pelo autor e o direito violado pela prova ilícita, haja vista os diversos valores passíveis de proteção e discussão no direito processual civil brasileiro. [...]
Diante do exposto, em razão da ampla admissibilidade probatória no processo civil, o julgador não fica adstrito apenas as provas previstas na norma jurídica, mas sim às provas produzidas pelas partes no processo, devendo valorá-las conforme a sua convicção. No sistema processual civil, não se tem uma valoração legal das provas, mas sim o livre convencimento motivado do juiz.
Assim,
A liberdade na apreciação das provas está sujeita a certas regras quanto à convicção, que fica condicionada (e porque é condicionada, há de ser sempre motivada); a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica; b) às provas destes fatos colhidas no processo; c) às regras legais de prova e ás máximas de experiência. O livre convencimento motivado também fica limitado pela racionalidade, não sendo admitida a apreciação das provas de acordo com critérios irracionais, por mais respeitáveis que sejam; não pode o magistrado, em um Estado laico, decidir com base em questões de fé, por exemplo. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 40 e 41).
Dessa forma, a produção probatória no processo civil é decorrente das formas previstas na norma jurídica regulamentadora, bem como nos demais meios que possibilitem a demonstração dos fatos mais próximo da verdade real, buscando-se aproximar a verdade processual da verdade real.
1.3 A prova no processo administrativo previdenciário
Primeiramente, o direito previdenciário é protegido pela norma constitucional que dispõe em seu artigo 6º, in verbis, que “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifo nosso).
Note-se que, para resguardar o direito fundamental à previdência social, existe o poder judiciário. No entanto, o acesso primeiro à previdência ocorre através do processo administrativo.
Atualmente, no Brasil, o órgão responsável pelo resguardo do processo administrativo previdenciário é o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)1, ao qual cabe a função de analisar os requerimentos de benefícios previdenciários ou assistenciais. O regime previdenciário adotado pelo INSS é o Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Os regimes próprios não são fonte de análise do INSS.
1
O Instituto Nacional do Seguro Social foi criado no ano de 1990 e, segundo Castro e Lazzari (2011, p. 76), é “autarquia que passou a substituir o INPS e o IAPAS nas funções de arrecadação, bem como nas de pagamento de benefícios e prestação de serviços, aos segurados e dependentes do RGPS”.
Igualmente, tem-se que,
Quando uma decisão administrativa depende de um desencadeamento de atos, uma vez provocado o início desses atos, temos o que se chama de um processo administrativo. Pouco importa se quem toma a iniciativa do processo é o administrado (requerimento, denúncia, representação etc.) ou a Administração (edital, portaria, despacho etc.). [...] O que importa é o resultado buscado dependa de uma decisão administrativa. (KEMMERICH, 2012, p. 1, grifo do autor)
Assim, o processo administrativo previdenciário tem como constituição um requerimento do segurado ou de ofício da administração, neste caso a autarquia responsável, o INSS.
Comumente, o processo administrativo previdenciário se inicia através do requerimento efetuado pelo segurado através do comparecimento em uma agência da Previdência Social, por meio eletrônico ou pela via telefônica.2 Todavia, quando a administração deseja efetuar, por exemplo, a revisão de um benefício que desconfia ter sido originado por meio de um erro administrativo ou por fraude, o meio adequado para que se atinja o fim necessário é o processo administrativo.
Pelo exposto, tem-se que o processo administrativo,
Trata-se, portanto, de um instrumento para a proteção dos administrados, mas também instrumento para que a Administração não se desvie dos seus fins. Contudo, a mera submissão ao processo não leva necessariamente à completa proteção dos administrados e tampouco à máxima lisura e eficiência do Estado. Apesar disso, o processo promove o atingimento desses objetivos, na medida em que torna mais provável uma decisão impessoal e conforme ao direito. Assim, por exemplo, é mais provável que uma decisão seja justa se a autoridade não for um parente do requerente. Da mesma forma, a observância do contraditório serve para a formação de um conjunto de elementos mais abrangente, que propiciam uma decisão mais bem embasada neles. (KEMMERICH, 2012, p. 2, grifo do autor).
Consequentemente, conforme exarado pelo autor acima referido, o processo administrativo deve proporcionar o direito garantido constitucionalmente ao contraditório e à ampla defesa.
2
Atualmente, o INSS pela modernização de seus sistemas, o que facilita e agiliza o atendimento aos segurados, que podem requerer por meio eletrônico ou pelo telefone o agendamento de seus requerimentos, o agendamento de perícias médicas, entre outros. Um exemplo que merece destaque é a implantação pela via eletrônica, através o site da previdência social (http://www.mpas.gov.br/) do requerimento do benefício de auxílio doença que, pela nova sistemática é liberado automaticamente ao segurado que preencher os requisitos básicos, independentemente de aguardar pela realização de uma perícia médica. Fato este que auxilia muito os segurados que se encontram impossibilitados de laborar em razão de sua incapacidade e que, por este motivo, não auferem remuneração.
Do mesmo modo, o processo administrativo deve seguir as diretrizes dispostas na lei nº. 9.784/1999, conhecida como Lei Geral do Processo Administrativo Federal, bem como as normas que dispõe acerca do direito material, tal como, a Lei nº. 8.213/1991, que discorre acerca dos benefícios da Previdência Social.
Igualmente, o processo administrativo deve se orientar pelos princípios intrínsecos ao ato administrativo, conforme disposto no artigo 2º da lei 9.784/99, in verbis:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I – atuação conforme a lei e o direito; [...]
Assim, tem-se que os pressupostos basilares do processo administrativo no âmbito geral e a nível federal, se aplicam ao processo administrativo destinado especificamente à proteção e aplicação do direito previdenciário.
Logo, o processo administrativo previdenciário deve se orientar pelas garantias constitucionais e às garantias intrínsecas ao processo administrativo em geral, para que seja proporcionada a cognição processual adequada.
1.3.1Conceituando a prova
Decorrente da cognição probatória, a prova é a forma de se demonstrar um fato, por meio de um documento, de uma imagem ou outras formas lícitas concebidas pelo direito brasileiro como legítimas para se comunicar o fato.
Assim, primeiramente, nas palavras de Marinoni e Mitidiero (2010, p. 333), a prova pode ser compreendida como,
[...] instrumento, como a atividade das pessoas do juízo e mesmo como o resultado da compreensão jurisdicional das alegações de fato no processo. Mais especificadamente, pode-se compreendê-lo como o meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais.
Nesse sentido, Gonçalves (2012, p. 368), resumidamente, assegura que “Provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo.” Diante do exposto, assegura-se que tal assertiva também pode ser estendida ao processo administrativo, pois a prova tem a função de demonstrar fatos para formar o convencimento da administração.
Igualmente, no processo administrativo previdenciário, Wladimir Novaes Martinez (2012, p. 39), assegura que,
Em razão natureza da relação jurídica de previdência social, quando da solicitação de prestações, o beneficiário carece induzir o INSS da existência dos requisitos legais do seu direito material. Os principais requisitos legais que reclamam essa demonstração dizem respeito ao tempo de serviço, o pagamento das contribuições e a falta de condições para trabalhar. Assim sendo, produzir a prova da presença dos deflagradores da pretensão ao benefício é atividade que pressupõe domínio dos instrumentos que a tornam necessária, possível e convincente.
No entanto, em contraponto à cognição probatória civil, que admite a realização de todos os meios de prova lícitos para comprovação do fato alegado, no processo previdenciário há algumas restrições.
Desse modo, Savaris (2012, p. 81) assevera que,
Também no direito previdenciário o postulado do devido processo legal assegura aos litigantes, como pressuposto de defesa e exercício do contraditório, o direito constitucional à produção da prova lícita. É um direito fundamental que somente pode ser restringido por lei e na medida em que essa restrição seja proporcional. A regra é que as circunstâncias de interesse dos segurados e dependentes podem ser comprovados por qualquer meio de prova. Mas para a comprovação de serviço ou contribuição, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/93, não pode ser utilizada exclusivamente a prova testemunhal, excepcionadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior [...]
Diante disso, tem-se que em muitas situações é exigido pela administração um início de prova material para corroborar com a prova testemunhal. Savaris (2012, p. 81) explica que a cognição probatória realizada no processo previdenciário é diferente que a realizada no processo civil, pela razão de que,
[...] Ela se justifica, em princípio, nas diminutas possibilidades de a entidade previdenciária apresentar contraprova, pois raramente ela reunirá elementos de prova destinados a infirmar o fato alegado pelo segurado ou dependente. Daí que, administrativamente ou em juízo, a autoridade chamada a decidir se limitará, mais
das vezes, em verificar a consistência da prova apresentada pelo segurado, estando exposta a condutas oportunísticas.
Entretanto, a necessidade de se ter um início de prova documental, específica do direito previdenciário, muitas vezes, enseja a dificuldade de se fazer a prova, tendo em vista que, não raras vezes, a prova apresentada pelo segurado não é aceita pela administração.
Comumente, percebe-se tal fato, quando se pretende provar, por exemplo, as contribuições previdenciárias mediante a utilização de uma decisão judicial realizada na Justiça do Trabalho, visto que, para a administração a coisa julgada advinda de uma sentença trabalhista não serve para reconhecer o período contributivo.
Ademais, em razão da especificidade probatória previdenciária, as possibilidades probatórias são diminutas. No entanto, as provas aceitas podem ser classificadas de diversas formas. Nesse sentido, a classificação usual do processo previdenciário é acerca da fonte da qual emanam, conforme demonstra a classificação doutrinária realizada por Savaris (2012) e exposta a seguir.
1.3.2 A classificação das provas
As provas do direito processual brasileiro derivam de vários meios, devendo-se, no entanto, respeitar a licitude dos meios pelos quais foram concebidas. A partir da produção probatória, doutrinariamente, as provas são classificadas de diversas formas a fim de facilitar a sua compreensão.
Savaris (2012, p. 256 e 257) classifica as provas em,
1) Quanto à relação da prova com o fato principal a comprovar [...]. 2) Quanto à fonte de informação da prova [...].
3) Quanto à forma de exteriorização da afirmação [...]. 4) Quanto à produção designada para fim judicial [...]
Assim, basicamente tem-se que, segundo Savaris (2012), a prova relacionada ao fato principal, pode ser subdividida em provas diretas e provas indiretas. As provas diretas são aquelas que derivam do próprio ato de que se deseja demonstrar e as provas indiretas são
aquelas que “Refere-se ao fato tão ligado ao principal que estabelecida a existência do segundo, resulta presunção da existência do primeiro.” (SAVARIS, 2012, p. 256).
Igualmente, nas palavras de Martinez (2012, p. 55), “Diz-se que a prova é direta quando não depende de mais nada, nenhum esforço é exigido, dela deriva diretamente a conclusão. Fala por si só.”
Ademais, na classificação realizada por Savaris (2012, p. 257), tem-se que as provas se classificam com relação à informação, como prova pessoal e prova real, sendo a primeira aquela que se obtém por meio de uma pessoa e, a segunda por meio de uma coisa. Igualmente, quanto à forma de exteriorização da afirmação, o autor esclarece que, assim se classificam a prova testemunhal, a prova documental e a prova material.
Neste norte, importante destacar a diferenciação realizada por Savaris (2012, p. 257) quanto à prova documental e prova material, pois segundo o autor, a prova documental é “[...] a informação do conhecimento humano que se transmite por um documento, tem-se a prova pessoal.”, já quanto à prova material, assevera que “[...] Se o documento não se destina a fazer fé dos fatos afirmados por quem escreve mas se apresenta como exteriorização de fato ou ação, é uma prova material.”
Por fim, Savaris (2012), ainda classifica as provas quanto à produção designada para fim judicial, subdividindo-as em prova casual e prova pré-constituída, que se diferenciam pelo momento em que serão produzidos os efeitos emanados da prova, sendo a primeira direta e imediata e, a segunda, para uma futura avaliação.
Enfim, as provas se classificam basicamente pela forma que são externadas e pelo fim a que desejam alcançar, independentemente da esfera em que estejam sendo produzidas. Nesse sentido, Martinez (2012, p. 57) esclarece que,
A prova promovida na administração ou no juízo nos autos de um expediente é tida como processual, como é o caso da oitiva de uma testemunha. Isso não se confunde com o poder de convencimento do administrador ou magistrado, porque é um atributo a eles outorgados e não um meio de prova. Diante dos fatos apresentados e das provas exibidas ou não, ele se convence da existência ou não de um direito reclamado.
Assim, diante da especificidade conferida ao processo previdenciário, administrativo e em alguns casos judicial, tem-se que a prova a ser produzida a fim de assegurar o convencimento do administrador ou do juiz, deve estar embasada em um início de prova material, que segundo o anteriormente descrito, se define como um documento que demonstra um fato.
Nesse sentido, Savaris (2012, p. 263 e 264) assevera que,
A prova material, ainda que ofereça apenas uma via para presunções, goza de alta credibilidade por sua natureza casual e por sua contemporaneidade e na justa medida em que se percebe que, de fato, originou-se espontaneamente (tão espontaneamente quanto um vestígio), de uma só vez ou aos poucos, mas sempre contemporaneamente (tão contemporaneamente quanto um vestígio) ao fato que afirma, ao fato cuja existência sugere.
Importante destacar a crítica realizada por Savaris (2012, p. 262) que esclarece que, embora se exija um início de prova material, não pode o administrador descartar os demais meios de prova, como é o caso de um requerimento de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, em que se deseja comprovar o tempo de serviço laborado, pois,
[...] Uma coisa é dizer que se exige um início de prova material para a comprovação do tempo de serviço e que é vedada a produção de prova exclusivamente testemunhal. Outra, bastante distinta, é simplesmente se ignorar a prova testemunhal ou dedicar-se à tarefa do garimpo das pequenas contradições. (SAVARIS, 2012, p. 262)
Assim, a prova material é apenas um início, devendo ser corroborada pelos demais meios de prova que não podem ser desprezados pelo administrador ou pelo juiz. Pois,
Por tal razão, a prova material, como qualquer elemento de prova, é um aliado da parte na comprovação do fato constitutivo de seu direito. Dizer que a comprovação de determinada circunstância fática prescinde de um início de prova material (como, por exemplo,a união estável ou a dependência econômica) não implica reconhecer que a tarefa da parte resta facilitada. [...] (SAVARIS, 2012, p. 264).
Por fim, independentemente da classificação adotada para as provas, tem-se que as mesmas derivam, em regra, do fato que se pretende demonstrar, podendo, todavia, emanar de meios diversos, seja pela via direta ou indireta, ou então pela via documental ou testemunhal. O que se destaca é a sua importância para demonstrar a circunstância fática que lhe incumbe.
1.3.3. As garantias do segurado na fase cognitiva administrativa e a autotutela exercida pela autarquia previdenciária
Ao segurado deve ser garantida a ampla participação na fase cognitiva do processo administrativo previdenciário, pois é neste momento que estarão sendo produzidas as provas e se demonstrarão os fatos ocorridos que ensejarão a concessão, revisão ou cancelamento de um benefício.
Nesse sentido, importante ressaltar o que assevera Savaris (2012, p. 142), pois segundo o autor,
[...] o exame do direito do particular em receber um bem de natureza fundamental não poderia ser realizado pela Administração Previdenciária à revelia dos princípios que informam um processo propriamente dito. Tem todo sentido falar em cooperação do particular para a melhor verificação das circunstâncias e no direito do indivíduo interessado em influenciar o julgamento da autoridade administrativa. Seria impensável sustentar, por exemplo, que o segurado não deva ter direito a comprovar que faz jus a uma aposentadoria (embora isso lamentavelmente possa acontecer, na prática).
Crítica exarada por Savaris (2012) é no sentido de que o segurado deva participar na colheita de provas no processo, pois muitas vezes as provas necessárias encontram-se em poder do segurado e não da Administração. Neste sentido, o referido autor dispõe que,
Nosso pensamento é o de que o requerimento administrativo assegura ao beneficiário o direito de colaborar com o agente concessor na verificação de seu direito, visto que inúmeros casos não serão solucionados adequadamente a partir de dados constantes no cadastro de informações da Previdência Social ou com as diligências que podem unilateralmente ser adotadas pelo agente administrativo. Sendo o particular o destinatário do ato administrativo a ser editado, deve ser assegurada sua colaboração na condição de principal interessado. O bem jurídico que afeta o particular é de natureza fundamental, ademais. (SAVARIS, 2012, p. 143).
Assim, além da plena participação do segurado na fase cognitiva processual deve-se assegurar que sejam cumpridas as garantias constitucionais, bem como as demais disposições infraconstitucionais.
No processo administrativo previdenciário parte-se do pressuposto de que a administração é responsável pela instrução probatória, ao lado da participação do segurado, deve seguir os preceitos legais e do direito.
Partindo deste pressuposto, tem-se que deve ser observado pela administração o exarado na Lei Geral do Processo Administrativo, que em seu artigo 3º dispõe, in verbis:
Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:
I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos nele contidos e conhecer as decisões proferidas;
III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; [...]
Diante do exposto pela norma legal, temos que um dos direitos garantidos ao segurado é a plena participação cognitiva, com a possibilidade de produzir as provas que entender necessárias, bem como as que sejam requeridas pela administração, a fim de resguardar o seu direito.
Por outro lado, a par da plena participação do segurado, é exercido pela administração a autotutela, que decorre do poder conferido à administração de rever seus próprios atos. A possibilidade de rever os seus próprios atos decorre da prescrição legal da Lei 8.212/1991, que em seu artigo 60, preceitua: “O Ministério da Previdência e Assistência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.”
No entanto, a possibilidade de revisão dos atos administrativos previdenciários tem limites e, nas palavras de Savaris (2012, p. 160),
Esses limites impostos à autotutela guardam fundamento constitucional. Sua razão de ser se encontra na segurança jurídica e estabilidade das relações. Esses limites constitucionais ao exercício da autotutela se manifestam de duas ordens:
A primeira ordem é de natureza formal. A autotutela não pode ser levada a efeito legitimamente sem atentar para os limites temporais ou se avançar sobre a esfera jurídico-patrimonial do beneficiário sem observar as exigências do devido processo legal, assegurando o exercício do contraditório e ampla defesa [...].
A segunda ordem é de natureza material. Os limites materiais são restrições de conteúdo impostas ao exercício da autotutela. Eles dizem respeito à matéria da revisão levada a efeito pela Administração [...].
Dessa forma, tem-se que os limites impostos ao direito de revisar seus próprios atos partem das garantias emanadas da Constituição Federal e são instituídos como forma de resguardar o direito do segurado.
1.3.4 A questão probatória na esfera administrativa e as especificidades inerentes ao direito previdenciário
A questão probatória do processo previdenciário no âmbito administrativo, como já referido, parte do pressuposto das garantias constitucionais inerentes a todo e qualquer processo administrativo ou judicial, com observância das especificidades inerentes ao processo em comento.
Assim, consoante exarado pelo doutrinador Martinez (2012, p. 39),
Fora do âmbito jurídico, a prova é todo instrumento material ou virtual admitido ou não em Direito, promovida antes ou depois de alguma data-base, que permita ou obrigue alguém a admitir a existência do fato alegado pelo interessado. Às vezes, de aceitá-lo ou de compreendê-lo. São todos os meios disponíveis para convencer terceiros de alguma coisa [...]
Deste modo, a prova no processo administrativo previdenciário pode ser compreendida a partir da ideia de demonstração e convencimento do direito material à administração.
Igualmente,
O INSS não pode cercear o direito do interessado em produzir provas para defesa de seus direitos, ainda que o servidor esteja “convencido” do indeferimento – situação típica de justificações administrativas, quando o indivíduo não possui – segundo o entendimento do servidor – início suficiente de prova material. (KRAVCHYCHYN; CASTRO; LAZZARI, 2012, p. 199).
Nesse sentido, em muitas situações deixa-se de produzir e aceitar a prova testemunhal como única prova, o que enseja o indeferimento à concessão do benefício. Tanto no âmbito administrativo quanto no âmbito judicial, tem-se como pressuposto da força probante, a necessidade de se ter o chamado “início de prova material”.
O início da prova material pode ser compreendido como sendo a necessidade de se ter, por exemplo, um documento que em conjunto com a prova testemunhal leve a administração a crer na veracidade das alegações.
Comumente, tal fato ocorre nos pedidos de concessão de benefício de pensão por morte, quando ao companheiro, sem vínculo conjugal documentado, cumpre a função de
demonstrar sua dependência do segurado instituidor do benefício. Nesse tipo de situação, normalmente é requerida pela administração a comprovação da união estável através de documentos que demonstrem a existência da relação quando do óbito do segurado. Alguns exemplos de prova documental que servem como início de prova material aceito pela administração são contas em nome do requerente do benefício, mas com o endereço do cônjuge (segurado), ou então fotos que mostrem uma relação amorosa entre o requerente do benefício (dependente) e o segurado.
No entanto, nas palavras de Martinez (2012, p. 57),
Alguns fatos não admitem a prova; ela é materialmente irrealizável pela natureza dos acontecimentos que a circundam, como, por exemplo, ouvir alguém falecido (exceto numa gravação anterior ao óbito), juntar-se documento destruído pelo fogo (se não existir uma cópia autenticada), demonstrar-se um ambiente que não mais existe (ainda que se possa tentar reconstruí-lo por analogia a outros).
Nestes exemplos citados pelo referido autor, a prova do fato alegado é de difícil ou impossível demonstração. No entanto, algumas provas não se encontram com o segurado, mas sim com a administração, o que facilita a vida do segurado.
Um dos meios de prova que se encontra em mãos da administração são as informações contidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS. Este sistema é responsável pelas informações relativas aos vínculos empregatícios, as contribuições dos segurados individuais e facultativos, bem como os valores relativos às contribuições.
Nesse contexto, por exemplo, para um segurado que requeira um benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com vínculos unicamente urbanos, encontra-se em mãos da administração informações acerca de todo o período contributivo do segurado. Entretanto, essas informações não são prova absoluta, podendo ser opostos pelo segurado prova de informação diversa da constante no CNIS.
Assim,
[...] é de extrema importância que os segurados procedam à conferência dos seus dados constantes no CNIS antes do protocolo do pedido de benefício. Isso porque em muitos casos os dados do CNIS não são corretos e o valor do benefício pode ser deferido em valor inferior ao efetivamente devido. Observa-se com muita freqüência erros no CNIS, principalmente nos valores computados como
salário-de-contribuição, valores esses em montantes inferiores aos efetivamente contribuídos pelo segurado. É comum ainda encontrarmos valores referentes a dois meses de contribuição somados e computados apenas no tocante a um mês. (KRAVCHYCHYN; CASTRO; LAZZARI, 2012, p. 203).
Nesse sentido, importa ressaltar crítica exarada por Martinez (2012, p. 58), o qual assevera que “Curiosamente, cabe ao segurado contraditar informações contidas no CNIS que, presumidamente, foi instituído para que estivesse dispensado de evidenciar a relação jurídica de previdência social.”
Ademais, a prova no processo previdenciário administrativo depende da espécie de benefício requerido, tendo em vista a disposição legal que o regulamenta, bem como nas Instruções Normativas emitidas pelo INSS.
Por fim, a prova no processo administrativo previdenciário, diferencia-se das demais esferas cognitivas, em razão da especificidade inerente ao direito previdenciário. No entanto, todas as garantias constitucionais devem ser asseguradas para o fiel cumprimento das normas disciplinadoras de um Estado Democrático de Direito, que será objeto de análise no próximo capítulo.
2 A PROVA NO PROCESSO JUDICIAL PREVIDENCIÁRIO
O processo judicial se constitui de uma lide exarada entre partes que tem um direito em conflito, um direito que uma das partes acredita estar sendo ou ter sido violado pela parte contrária.
O processo judicial previdenciário não se difere. A lide de um processo judicial previdenciário será composta, em regra, de um lado pela Autarquia Previdenciária – INSS e, de outro lado, pelo segurado.
A competência para o julgamento da lide previdenciária é originária da Justiça Federal, consoante dispo o artigo 109 da Constituição Federal Brasileira, in verbis:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidente de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; [...]
Contudo, o referido diploma legal prevê ainda que nas cidades onde não existir sede da Justiça Federal a competência será da Justiça Estadual. Assim, consoante parágrafo 3º, in
verbis:
[...] §3.º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual. [...]
Portanto, definida a competência, o ingresso da demanda ensejará a produção probatória, com reprodução das provas produzidas anteriormente na via administrativa, bem como com a produção de provas intrínsecas ao processo judicial.
2.1 Caracterização da lide previdenciária
A lide processual previdenciária tem como marco inicial a postulação da ação judicial perante o juízo competente para análise do feito. A propositura da ação comumente é
realizada pelo segurado, que ante o indeferimento administrativo do benefício pretendido, busca pela via judicial a solução do litígio.
Com efeito, com o início da lide processual, dá-se início também a cognição probatória. O primeiro marco probatório se dá com a juntada de cópia integral do processo administrativo, no qual se requereu a concessão, a revisão ou o restabelecimento de um benefício previdenciário.
Igualmente, a produção probatória do direito constitui prerrogativa da parte postulante da demanda, visto que a ela incumbe provar as suas alegações.
No entanto, afirma Savaris (2012, p. 211), que a
Ação previdenciária é então sinal de exame de prova. E a carga emocional de um processo previdenciário é manifesta, pois ele é impregnado de noções e apreensões que reclamam adequada instrução processual com vistas à satisfação do direito constitucional fundamental à segurança social.
E, ainda, tem-se que,
Se uma ação previdenciária é sinal de exame de prova e se, de outra parte, é caracterizada pela hipossuficiência do autor da demanda, pela eventual ausência de advogado constituído e pela dignidade fundamental do direito em discussão, deve ser empreendedora a participação do magistrado na instrução do feito, como pressuposto para o pronunciamento de uma sentença justa. (SAVARIS, 2012, p.212).
Desse modo, a cognição processual previdenciária se caracteriza por ser diferenciada das demais lides processuais, visto que em razão do acima exposto, o julgador deve levar em consideração ao julgar a lide e, em consequencia as provas produzidas, a hipossuficiência do beneficiário.
Ademais, na lide previdenciária comumente os julgadores aceitam que novas provas sejam produzidas na via judicial que anteriormente não tenham sido realizadas na via administrativa. Isto ocorre, pois em muitos casos o segurado ao procurar a autarquia para ter o seu benefício concedido o faz sem o acompanhamento de um advogado ou de outrem que detenha conhecimento, de forma que depende exclusivamente das exigências realizadas pela autarquia.
Outrossim, muitas vezes no processo administrativo realizado à cargo do INSS não são realizados determinadas provas em vistas de que o servidor ao analisar o caso concreto entende não ser o caso de produzir tal prova. Assim, ocorre, por exemplo, com o pedido de aposentadoria por idade rural, que exige um início de prova material para que seja realizada a Justificação Administrativa com a oitiva das testemunhas.
Contudo, a prova material exigida pela administração é muito mais hierárquica e legalista do que a exigida na via judicial. Assim, não raras as vezes em que no curso da demanda judicial o julgador determine que a autarquia previdenciária realize a Justificação Administrativa com a colheita da prova testemunhal para que ao final analise a concessão do benefício, frente à esta nova prova.
Ressalte-se que, embora a determinação do Juízo seja para a realização de um ato administrativo que deveria ter sido realizado quando do requerimento na via administrativa, muitas vezes o segurado resta prejudicado, em face de que uma prova processual será realizada por uma das partes da lide, ou seja, pelo réu.
No entanto, também deve-se atentar ao fato de que, por diversas vezes, a justificação administrativa acaba sendo a forma mais rápida de se alcançar a prova, pois, como é de conhecimento comum, o judiciário brasileiro enfrenta uma crise, na qual faltam servidores e estrutura para o acolhimento eficiente das demandas.
Dessa forma, pode-se dizer que a prova no processo previdenciário se caracteriza por sua especificidade intrínseca à lide previdenciária.
Ademais,
Quando discutimos em juízo o direito a um benefício previdenciário, não é demais recordar, estamos em face de uma sensível questão: o autor alega fazer jus a direito de elevada magnitude. Dizer-lhe que não tem o direito invocado é separá-lo de um direito humano fundamental. E esse direito não perde tal natureza ainda que causas se multipliquem ou ainda que a máquina judiciária se encontre congestionada. O sofrimento humano não pode ser banalizado. (SAVARIS, 2012, p. 61).
Diante do exposto, deve-se sempre levar em consideração que em lide previdenciária se tutela um bem jurídico fundamental e, dessa forma, a prova deve se caracterizar pela busca da efetivação de tal direito e, ainda, pela busca da verdade.
2.2 A prova como direito fundamental
O ordenamento jurídico brasileiro é embasado na norma constitucional que é a norma fundamental, a norma diretriz das demais regras da sociedade brasileira. Partindo deste pressuposto, a Constituição da República Federativa Brasileira traz um conjunto de normas que incidem sobre a vida e, especialmente, sobre a organização da população brasileira como sociedade democrática de direito.
Assim, ante à formação democrática liberal de nossa constituição, a qual se preocupa com a garantia dos direitos de todos os cidadãos, encontra-se exarada no texto legal a proteção com os direitos fundamentais.
Nesse patamar, a nossa Constituição elevou como direitos fundamentais todas as coisas essenciais e vitais ao saudável desenvolvimento de um cidadão em uma sociedade democrática de direito.
Dessa forma, encontram-se dispostas no Título II, denominado “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, as normas que dispõe acerca da proteção à garantia individual e coletiva.
Por conseguinte,
Em uma estrutura assentada sobre o princípio da dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III) e com objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF/88, art. 3º, I), de erradicação da pobreza e a marginalização, e de redução das desigualdades sociais e regionais (CF/88, art. 3º, III), parece lógico que um sistema de proteção social seja uma peça necessária. Pretende-se dizer com isso que não apenas a partir de uma perspectiva individual, senão igualmente a partir de uma perspectiva institucional, isto é, dos objetivos primeiros a que nossos arranjos institucionais devam necessariamente confluir, faz-se indispensável um sistema de faz-seguridade social e, mais especificamente, um sistema previdenciário adequado [...] (SAVARIS, 2012, p. 62).
Logo, a cognição probatória no direito brasileiro encontra-se centrada como direito fundamental do cidadão, de forma que sejam assegurados a todos o direito a provar os fatos alegados e se defender dos contrários.
Dispõe o artigo 5º, inciso LV da CF/88, in verbis:
Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]
LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]
Assim, tem-se que a cognição probatória, ou seja, a prova no direito brasileiro tem patamar de direito fundamental, o que enseja a sua proteção e aplicabilidade a todos.
2.2.1 A previsão constitucional e a legislação infraconstitucional
Partindo da premissa da proteção da cognição probatória como direito fundamental no direito brasileiro, consoante acima exposto, o constituinte preocupou-se em dispor claramente no texto constitucional, norma que expresse a preocupação com a importância de se assegurar o acesso a todos os tipos de provas lícitas para provar fatos, além da preocupação de proteger o cidadão com a garantia da ampla defesa em qualquer tipo de processo existente no direito brasileiro, visto que a proteção é referente, em regra, à bens indisponíveis, como a vida ou no caso do processo previdenciário, a garantia de uma velhice protegida por uma aposentadoria ou então, no caso de incapacidade, do resguardo de um benefício.
Assim, partindo da garantia constitucional da produção probatória, o direito processual brasileiro assegura a produção de provas através de uma fase judicial denominada de “fase de instrução” no qual são colhidas todas as provas que as partes pretendem produzir.
Nesse sentido, Guilherme Guimarães Feliciano (2007, p. 26, grifo do autor) assevera que,
É na fase de instrução que se verificam as atuações dos sujeitos processuais conducentes à prova dos fatos alegados. Não raro, assenta-se nessa fase o ponto
nevrálgico da decisão de mérito – que amiúde, dirime litígios materialmente afetos ao “núcleo duro” da dignidade humana, nos variegados ramos do processo.
Contudo, o direito processual previdenciário, como anteriormente mencionado, difere dos demais tipos processuais existentes em nosso ordenamento jurídico. O processo previdenciário atêm-se às excepcionalidades previstas na legislação previdenciária.
Nesse sentido, esclarece Savaris (2012, p. 243) que,
Também no direito previdenciário o postulado do devido processo legal assegura aos litigantes, como pressuposto de defesa e exercício do contraditório, o direito constitucional à produção da prova lícita. É um direito fundamental que somente pode ser restringido por lei e na medida em que essa restrição seja proporcional.
Assevera ainda o referido autor que ante à esta possibilidade de “flexibilização” do dispositivo constitucional no processo previdenciário,
O que se tem, na verdade, é uma colisão entre um bem coletivo constitucional (maior segurança na concessão de benefícios previdenciários) e um direito fundamental (direito fundamental à produção da prova lícita), o que implica a restrição recíproca dos princípios que lhes estruturam. Mas a restrição de um direito fundamental, quando justificável para a realização de bem, valor, ou interesse constitucional contraposto, não pode ser admitida senão quando se evidencia que a medida adotada pelo legislador é indispensável para a salvaguarda do bem coletivo constitucional, adequada quanto aos meios para alcançar o objetivo indispensável que lhe emprestou fundamento e, ainda assim, quando se justifica a compreensão do direito fundamental – meio necessário – em face do peso da conquista coletiva. (SAVARIS, 2012, p. 243).
Dessa forma, admite-se no direito processual previdenciário infligir a norma constitucional em face do direito coletivo. Todavia, deve-se sempre atentar à proporcionalidade entre a norma infligida e o direito fundamental que está em análise.
A Lei nº. 8.213/1991, por sua vez, a qual orienta e organiza a Previdência Social no Brasil, disciplina alguns casos em que se observa a “flexibilização” da previsão constitucional de que toda prova lícita é hábil para comprovar o fato alegado.
Tal fato pode ser verificado na disposição legal acerca da comprovação do tempo de serviço, consoante disposto no parágrafo 3º do artigo 55 da referida lei, que dispõe, in verbis:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento,compreendido, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: [...]
§3.º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. [...]
Igualmente, a comprovação do desempenho da atividade rural também não admite a prova exclusivamente testemunhal, sendo necessária a produção de prova material ainda que de forma descontínua.
2.3 A cognição probatória em sede judicial
O processo judicial previdenciário se constitui de um desencadear de atos realizados pelas partes, quais sejam, autor, réu, juiz e, eventualmente, assistentes como peritos, assim como ocorre nos processos cíveis.
A cognição probatória judicial se inicia a partir da propositura da demanda pela parte autora, a qual, através de uma petição inicial, descreverá os fatos ocorridos e trará aos autos as provas que pretende produzir, bem como as provas que já possui.
Nesse sentido, Castro e Lazzari (2011, p. 761) afirmam que:
Quando a pretensão a ser apresentada for a concessão de alguma prestação previdenciária, o autor deve demonstrar o preenchimento dos requisitos necessários a obtê-la, quais sejam: que se encontrava na qualidade de beneficiário do regime à época do evento que dá direito à prestação; a existência de um dos eventos cobertos pelo regime, conforme a legislação vigente à época; o cumprimento de exigências legais, tais como, carência de contribuições, idade mínima, ou ausência de percepção de outro benefício inacumulável com o requerido; a iniciativa do beneficiário perante o ente concessor.
Enfim, o processo judicial busca a efetividade de um direito que tenha sido violado ou que tenha havido ameaça de violação. Assim, o bem jurídico tutelado em uma ação previdenciária corresponde à um bem fundamental, um bem da vida.
Nesse sentido, Savaris (2012, p. 60) explica que,
Um bem jurídico previdenciário corresponde à ideia de uma prestação indispensável à manutenção do indivíduo que a persegue em juízo. Essa primeira noção é reconhecidamente basilar, mas extremamente importante: uma prestação previdenciária tem natureza alimentar; destina-se a prover recursos de subsistência digna para os beneficiários da previdência social que se encontram nas contingências sociais definidas em lei; destina-se a suprir necessidades primárias, vitais e presumivelmente urgentes do segurado e às de sua família, tais como alimentação, saúde, higiene, vestuário, transporte, moradia etc. O que está em jogo em uma ação previdenciária são valores sinequa non para a sobrevivência de modo decente. É o direito de não depender da misericórdia ou auxílio de outrem.
Dessa forma, o processo judicial previdenciário preocupa-se além do bem da vida em si, mas também com a dignidade humana do segurado, que busca através de uma decisão judicial ver resguardado um direito já infligido ou em vias de ser.
No entanto, o processo previdenciário brasileiro esbarra em formalidades intrínsecas a este tipo processual, como a seguir será visto.
2.3.1 O interesse para ingresso judicial
Uma das características do processo previdenciário que o difere dos demais tipos processuais existentes é a exigência de prévio indeferimento administrativo, ou seja, que o segurado tenha requerido a concessão e/ou revisão de seu benefício diretamente na autarquia previdenciária, sendo o mesmo analisado primeiramente pelo crivo do processo administrativo.
O prévio indeferimento administrativo configura-se na lide previdenciária como o interesse de agir e, em não sendo demonstrado, as peças iniciais são consideradas ineptas, por carência de ação.
Nas palavras de Castro e Lazzari (2011, p. 761), o prévio indeferimento administrativo justifica-se, pois,
É necessária a demonstração do prévio ingresso na via administrativa, nos casos em que a anterior provocação da administração é considerada indispensável para a propositura da ação. O Judiciário não pode substituir a administração nas atividades
que lhe são afetas, entre elas, a concessão do benefício previdenciário. A prestação jurisdicional só se justifica quando há a comprovação do conflito de interesses.
Nessa mesma linha de pensamento, Kemmerich (2012, p. 39, grifo do autor) afirma que,
Nosso entendimento pessoal é de que o prévio requerimento administrativo e o seu indeferimento ou descumprimento do prazo de 30 dias para decisão (lei nº 9.784/1999, art. 49) são indispensáveis para a configuração do interesse de agir. Isso não quer dizer que o esgotamento da via administrativa seja necessário. Com a dispensa geral do prévio requerimento de benefícios previdenciários, o STJ promove excessiva judicialização do exercício de direitos, com prejuízos para toda a sociedade. Ao chamar a jurisdição a atuar onde não existe controvérsia, acabam-se criando controvérsias que poderiam não existir. Isso ocorre porque as Procuradorias Federais que fazem a defesa judicial do INSS não contam (e nem poderiam) com a mesma estrutura que a autarquia para análise dos requerimentos de benefícios e, por cautela, muitas vezes contestam pedidos que poderiam, na via administrativa, ter sido deferidos.
Contudo, o tema é bastante controverso, pois atualmente a questão encontra-se em discussão no Supremo Tribunal Federal, mediante o julgamento do recurso Extraordinário nº 631.240/MG.
Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se acerca do tema e o posicionamento adotado é contrário ao posicionamento adotado pela doutrina, conforme pode ser observado no seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.POSTULAÇÃO PERANTE O PODER JUDICIÁRIO. PRÉVIO REQUERIMENTOADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGAPROVIMENTO.1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. 2. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça está cristalizado no sentido de ser prescindível o requerimento administrativo prévio à propositura de ação judicial para caracterização do interesse de agir. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASIL, 2011).
Nesse ínterim, o prévio indeferimento administrativo constitui para a doutrina um requisito indispensável à propositura da ação judicial, enquanto que, para a jurisprudência do STJ existem precedentes de sua desnecessidade, de modo que a ação judicial torna-se totalmente desvinculada do prévio indeferimento.
