BRUNA MAIARA FURMANN
A TUTELA ANTECIPADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Santa Rosa (RS) 2015
BRUNA MAIARA FURMANN
A TUTELA ANTECIPADA NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Santa Rosa (RS) 2015
Dedico este trabalho a vocês que sempre me fizeram acreditar no meu potencial e que não mediram esforços para que eu pudesse realizar todos os meus sonhos, meus pais queridos e amados, Bronislau e Míria, e meus irmãos, Luís Antônio e Marco Aurélio. A você Patrick, meu companheiro na vida e nos sonhos.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus, pois mais importante do que o lugar que ocupas em mim, é a intensidade de tua presença em tudo aquilo que faço. Obrigado por me permitir conquistar esse sonho!
À minha família, pelo amor, carinho recebido e pelo incentivo nas horas difíceis. Eu não seria nada sem a presença de vocês em minha vida. A vocês dedico todo meu amor e gratidão. Obrigada por acreditarem em mim sempre!
Ao meu grande amor, pela força, pelo apoio incondicional e por não medir esforços para que eu chegasse até aqui. Esta conquista também é sua!
À minha orientadora Francieli Formentini pela compreensão, paciência, incentivo, e privilégio de dividir comigo um grande aprendizado durante toda esta caminhada. Levarei comigo seu grande exemplo de dedicação e disponibilidade, que tornou possível a conclusão desta monografia. Meu reconhecimento e admiração pela sua competência profissional e pela sua amizade. Muito obrigada!
As minhas amigas е colegas, pelo incentivo, apoio e por todos os momentos de alegria e companheirismo que dividimos ao longo dessa jornada. Vencemos juntas!
“O futuro pertence àqueles que acreditam na beleza de seus sonhos.”
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do instituto da tutela antecipada, a fim de propiciar uma investigação e análise das inovações, na esfera da antecipação de tutela, trazidas pela Lei nº 13.105 de 2015, que instituiu o Novo Código de Processo Civil. Analisa a necessidade do direito processual atual estar adequado a realidade contemporânea de uma sociedade globalizada, que não pode suportar o tempo e a morosidade do judiciário, em prejuízo de seus direitos e garantias. Aborda a antecipação de tutela como medida eficaz no combate da morosidade, e como ferramenta útil e necessária ao processo, capaz de promover maior celeridade e eficácia no acesso à prestação jurisdicional. Faz uma breve análise das perspectivas práticas trazidas pelo Novo Código de Processo Civil no âmbito das tutelas provisórias, o qual primou pela inovação e modernização dos procedimentos, na busca pela celeridade e efetividade. Adota como metodologia a pesquisa bibliográfica, por meio de diversos autores que abordam a temática. Finaliza concluindo que o direito deve estar sempre adequado a sociedade no qual está inserido, com uma permanente atualização dos mecanismos processuais, de modo que otimizem o máximo de tempo possível.
Palavras-Chave: Efetividade. Lei nº 13.105 de 2015. Tutela Antecipada. Tutelas de Urgência.
ABSTRACT
This course conclusion work is an analysis of the preliminary injunction institute in order to provide a research and analysis of innovations in the sphere of the legal protection, introduced by Law No. 13.105 of 2015, which instituted the new Civil Procedure Code. Analyzes the need of the current procedural law be appropriate to contemporary reality of a globalized society, which can not afford the time and the slowness of the judiciary, to the detriment of their rights and guarantees. It addresses the early relief and efficient measure to eliminate the delays, and how useful and necessary tool to process, able to promote faster and more efficient access to judicial services. A brief analysis of the practical perspectives brought by the New Code of Civil Procedure in the provisional guardianship, which excelled through innovation and modernization of procedures, in pursuit of speed and effectiveness. Adopts as methodology the bibliographical research, through various authors that address the issue. Ends concluding that the law must always be proper society in which it is inserted, with a constant updating of the procedural mechanisms in order to optimize the maximum possible time.
Keywords: Effectiveness. Law No. 13.105 of 2015. Injunctive Relief. Emergency guardianships.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 TUTELA ANTECIPADA... 11
1.1 Evolução histórica ... 12
1.2 Tutela antecipada e medidas cautelares ... 20
1.3 Requisitos para a concessão da tutela antecipada ... 25
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL ... 31
2.1 A nova estrutura da tutela antecipada no Novo Código: Tutela Provisória de Urgência ... 32
2.2 A tutela de urgência e seus requisitos ... 37
2.3 Perspectivas práticas das alterações ... 40
CONCLUSÃO ... 49
INTRODUÇÃO
O instituto da tutela antecipada foi introduzido no ordenamento processual civil pátrio, por meio do art. 273 do Código de Processo Civil, com objetivo de diminuir a morosidade do judiciário na apreciação dos processos, e atender aos princípios da efetividade e celeridade na prestação jurisdicional.
O Novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março de 2016, dará nova organização e estrutura ao instituto da tutela antecipada, o que exigirá a atenção de todos os profissionais do direito para um novo modelo que será apresentado.
O presente trabalho apresenta um estudo acerca do instituto da tutela antecipada no sistema processual civil pátrio, a fim de efetuar uma investigação sobre as alterações pelas quais sofrerá o instituto com o Novo Código de Processo Civil. Essa busca é necessária frente às discussões e o interesse dos profissionais do direito em atualizar-se perante a nova legislação que entrará em vigor em março de 2016. Além disso, face à crescente insatisfação coletiva em relação à prestação jurisdicional morosa do Estado, o instituto da tutela antecipada, mostra-se cada vez mais uma ferramenta útil e necessária para a superação desses impasses.
A realização deste trabalho desenvolveu-se por meio de pesquisas bibliográficas e análise das legislações pertinentes à temática
Inicialmente, no primeiro capítulo, abordar-se-á o instituto da tutela antecipada, sua origem e evolução histórica, dentro do ordenamento jurídico civil
brasileiro. Apresentar-se-á um contraste entre os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, com objetivo de constatar suas particularidades e divergências. Observar-se-á, a preocupação de diversos doutrinadores na superação dos danos ocasionados pelo tempo do processo.
No segundo capítulo mais precisamente apresentar-se-á as alterações propostas especificamente ao instituto da Tutela Provisória de Urgência, pelo Novo Código de Processo Civil. Além disso, seu conceito, classificação, características, bem como, as perspectivas práticas que tal alteração irá provocar na prática processual. Com o objetivo de se demonstrar que há muito tempo busca-se a inovação do Direito Processual Civil, o qual permanecia estagnado perante uma sociedade que passa por transformações constantes, em um ritmo cada vez mais rápido, o que acaba afastando o Direito Processual da realidade social.
A partir desse estudo verificar-se-á que a tutela antecipada apresenta características essenciais para a construção e superação do paradigma racionalista, introduzindo os juízos de verossimilhança e reafirmando as garantias constitucionais do direito à duração razoável do processo.
1 TUTELA ANTECIPADA
A busca pela efetividade do processo transcorre um longo caminho histórico, e ainda hoje, é a diretriz dos legisladores no sistema processual. Desde o período clássico do processo civil romano, já existiam os interditos como meios complementares da tutela pretoriana, que versavam em um procedimento mais ágil do que o ordinário, e de forma rápida protegiam o titular de um direito lesado, sem um exame pormenorizado das razões das partes. (CARMIGNANI, 2001, p. 12).
Com certeza, uma das maiores conquistas, nessa caminhada evolutiva foi à instituição da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, como ferramenta útil e necessária, capaz de promover maior celeridade e eficácia no acesso à justiça, com a realização provisória do direito buscado pela parte.
Nesse viés, Luiz Felipe Bruno Lobo (2000, p. 24) esclarece:
Do latim tutela (proteger) entende-se a proteção, a assistência, instituída em benefício de alguém. [...] antecipar os efeitos da tutela nada mais é do que dar a gozar dos efeitos do bem da vida perseguido, de modo precoce e provisório, antes mesmo de ter sido levada a efeito a tutela em sua plenitude, e antes da prestação imediata-sentença.
Com efeito, torna-se difícil imaginar o processo sem um instrumento capaz de evitar uma prestação jurisdicional inócua, decorrente do tempo excessivo de duração do processo.
Nesse contexto, a temática possui especial relevância tendo em vista a eminente alteração que sofreu o instituto no Novo Código de Processo Civil, uma vez que a inovação e a modernização dos procedimentos, no processo civil, é pressuposto primordial do direito, que deve acompanhar a evolução da sociedade em que está inserido, primando pela celeridade e efetividade.
Feitas essas primeiras colocações, cabe esclarecer que o presente capítulo tem por objetivo analisar o instituto da tutela antecipada, perpassando pela sua evolução histórica, a fim de possibilitar a posterior averiguação das principais inovações do instituto no Novo Código de Processo Civil, objeto deste estudo.
1.1 Evolução histórica
O sistema processual passou por um longo processo evolutivo, na intenção de aperfeiçoar seus mecanismos processuais na busca de uma prestação jurisdicional mais célere e na tentativa de menorizar os efeitos causados pelo tempo no processo.
Segundo o pensamento de Fredie Didier JR. (2015, p. 567), o tempo é um fator imprescindível para a realização de um processo que observe a todos os trâmites e para que se concretize o princípio do devido processo legal. O tempo é garantidor de segurança jurídica, pois promove resultado justo as partes. Na opinião do referido autor,
O que atormenta o processualista contemporâneo, contudo, é a necessidade de razoabilidade na gestão do tempo, com olhos fixos na: i)demora irrazoável, o abuso do tempo, pois um processo demasiadamente lento pode colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência; e na ii) razoabilidade da escolha de quem arcará com o ônus do passar do tempo necessário para concessão de tutela definitiva, tutelando-se provisoriamente aquele cujo direito se encontre em estado de evidência.
Nesse sentido, para Cândido Rangel Dinamarco (2002, p. 283) “o tempo é inimigo declarado e incansável do processo, cabendo ao juiz estar em permanente estado de guerra entrincheirada.” E como, bem sublinha Handel Martins Dias (2007, p. 240) “a jurisdição deve guardar o equilíbrio possível desses valores, isto é, realizar o processo num prazo razoável que permita às partes defenderem suficientemente seus direitos, sem privação substancial de garantias”.
A duração de um processo muitas vezes exagerada e inexplicável, fez com que os processualistas formulassem e aperfeiçoassem ao longo do tempo, mecanismos para que se alcançasse a efetividade da tutela jurisdicional, justificados na necessidade de uma prestação jurisdicional célere e que preserve os direitos dos jurisdicionados.
Diante dessa pretensão se instituiu a garantia constitucional de uma duração razoável do processo, por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que
inseriu o inciso LXXVIII, ao artigo 5º. O referido dispositivo legal dispõe in verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Essa garantia constitucional, já havia recebido previsão anterior na Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, de 04 de novembro de 1950, prevista em seu artigo 6º, § 1º, e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, em seu artigo 8º, § 1º. (BEDAQUE, 2009, p. 21).
Diante desse quadro, é essencial a existência de procedimentos ajustados à tutela pretendida sob pena do processo tornar-se ineficaz, provocando uma descrença na justiça e consequente violação do que prevê o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, onde a proteção estatal se concretiza apenas no momento em que o processo atribui ao titular do direito, tudo o que teria quando do cumprimento espontâneo da norma.
Nessa perspectiva, afirma Maria Cristina da Silva Carmignani (2001, p. 13),
[...] a inserção de princípios legais na ordem jurídica, visando assegurar a efetividade do processo, representa um juízo de valor realizado pelo magistrado romano e pelo legislador moderno, ao desemprenharem seu papel pacificador, acolhendo um ideal de justiça buscado pela sociedade em um dado momento.
Para Handel Martins Dias (2007, p. 233) “ao compreender a lesividade que a mora do Judiciário ocasiona às partes, passa-se a almejar ainda mais a diminuição do tempo do processo, de modo a elevar a celeridade como um princípio informativo no processo moderno.” Nesse sentido, os legisladores aspiram firmemente aperfeiçoar os sistemas processuais, estabelecendo novas categorias de tutela e promovendo reformas que tornem os processos mais efetivos e céleres.
Consoante, destaca Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (1997, p. 13-17),
A segurança jurídica liga-se à própria noção de Estado Democrático de Direito, de modo a assegurar o cidadão contra o arbítrio judicial, tendo presente à preservação de elementos básicos da sociedade realmente
democrática, como o princípio democrático, da justiça, da igualdade, da divisão de poderes e da legalidade. Nesse contexto, se sobressai o devido processo legal, princípio que exige como corolários o juiz natural, a igualdade, o contraditório, a ampla defesa e a necessidade de se motivar todas as decisões judiciais, entre outras garantias fundamentais.
Feitas essas primeiras colocações, percebe-se que a efetividade, prevista no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal, liga-se ao fato de que não é suficiente apenas a entrada no Poder Judiciário, mas principalmente ter acesso a uma prestação jurisdicional eficiente, efetiva e justa, mediante um processo sem dilações temporais ou formalismos excessivos, que conceda ao titular do direito, no plano jurídico e social tudo a que faça jus.
Segundo Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2003, p.41), o processo deve ser entendido não apenas como um instrumento a serviço do direito material, mas sim, como “um instrumento a serviço da paz social”, no sentido de oferecer uma ordem jurídica justa, observando os valores sociais e políticos.
Mais precisamente, foi com a consagração da efetividade do processo como ideal de justiça para a sociedade moderna, que a doutrina processual civil baseada nas ideias de Denti e Cappelletti, passou a direcionar o estudo do processo à busca de uma tutela jurisdicional efetiva e tempestiva, “sob pena do processo ser menos útil e tornar-se socialmente ilegítimo.” (DINAMARCO, 2002, p. 365).
Segundo Bedaque (2009, p. 17), no processo de conhecimento são imprescindíveis vários atos de natureza ordinatória e instrutória, os quais são indispensáveis para o desenvolvimento da atividade cognitiva do julgador. A necessidade da prática de todos esses atos faz surgir um grande risco de inutilidade e ineficácia ao provimento requerido, que muitas vezes precisa ser concedido de maneira imediata, ao passo que pode causar o perecimento do direito reclamado. Nesse viés, é mister que a legislação priorize adequar a proteção jurisdicional à situação de direito substancial, ou seja, a formulação da técnica processual não pode dispensar os valores que informam as relações regidas pelo direito material.
Nesse viés, é fundamental constatar-se que o Direito Processual Civil deve estar adequado à realidade contemporânea de uma sociedade globalizada, onde são urgentes mecanismos de tomada de decisão que otimizem o máximo de tempo possível. A esse respeito, encontramos a seguinte colocação de Jaqueline Mielke da Silva (2015, p. 266), que considera que “[...] não há mais tempo do antes e do depois, o passado e o futuro. Nesse novo tempo, tudo é instantâneo; não existe mais a separação nítida entre presente, passado e futuro. O tempo é imediato”.
Nesse sentido, Silva (2015, p. 268) argumenta que:
O direito, na sociedade globalizada que atualmente vivenciamos, tem que ter no questionamento a capacidade de se institucionalizar rapidamente, porque não temos mais a longa duração que antes tínhamos para criar institutos. É ter a capacidade de uma vez institucionalizados, admitir a desinstitucionalização e novamente uma outra re-institucionalização. O direito tem que ter a capacidade de construir, reconstruir e desconstruir o tempo e a si próprio.
Em síntese, cabe enfatizar que o direito brasileiro já passou por inúmeras tentativas de modernizar-se e diminuir os prejuízos ocasionados pelo tempo no processo, e o Novo Código de Processo Civil, também vem com essa proposta. A tutela de urgência na concepção do NCPC consiste em um dos instrumentos mais eficazes para a efetivação do direito frente à sociedade contemporânea. No entanto, antes de abordar as mudanças trazidas pela nova legislação, é de extrema valia perpassar por uma breve abordagem da evolução histórica do instituto da tutela antecipada.
Primeiramente, o instituto da tutela antecipada teve sua origem no processo romano clássico, onde ao surgir controvérsia sobre a posse de um determinado bem, era de competência do pretor o direito e o poder de intervir, independentemente da constituição prévia do Juízo. A esse respeito, leciona Carmignani (2001, p. 9):
[...] encontramos, no período clássico do processo civil romano, dentre os meios complementares da tutela pretoriana, os INTERDITOS, que consistiam em um procedimento mais ágil do que o ordinário e destinavam-se a rapidamente oferecer proteção ao titular de um direito lesado, destinavam-sem exame pormenorizado das razões das partes.
Desse modo, a tutela antecipada, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, tem nítida natureza interdital, pois contém uma ordem do juiz baseada em cognição sumária e provisória, com força executória.
Como se pode ver, na busca de afastar uma prestação jurisdicional inócua e devido às excessivas formalidades do processo ordinário, que provocavam um nivelamento das partes, o legislador pátrio, buscou generalizar a técnica interdital romana. Do ponto de visa de Carmignani (2001, p. 9) essa técnica já era utilizada nas ações possessórias, onde diante de situações de emergência e cognição sumária, o juiz concede o próprio bem da vida reclamado pela parte, contentando a própria pretensão posta em juízo e antecipando os efeitos do provimento final, concedido através de cognição exauriente deixando para momento posterior à análise do contraditório e da ampla defesa.
Desse modo, baseando-se nas noções do direito romano, o direito moderno fez surgir o Poder Geral de Cautela e às cautelares em geral, tendo em vista que, ao lado da função cognitiva e executiva, era necessária a existência de um instituto que fosse capaz de assegurar provisoriamente bens e direito. Adriana Timoteo dos Santos Zagurski (2012) descreve de forma bastante elucidativa a situação citada:
O Código brasileiro de 1939 disciplinava as medidas preventivas e no art. 675 contemplava o poder geral cautelar, mais tarde contemplado expressamente no art. 798 do CPC de 1973, possibilitando ao juiz, ao lado das cautelares típicas ou nominadas, deferir medidas cautelares não previstas expressamente pelo legislador. Mesmo após o advento do Código de 1973, que disciplinou as medidas cautelares típicas, seguindo a tendência do direito Italiano, muitas situações ainda não encontravam medida adequada à sua preservação, permanecendo uma lacuna no sistema, Na ausência de mecanismos adequados, com fulcro no artigo 798 CPC, passou-se a deferir as denominadas medidas satisfativas urgentes: medidas deferidas mediante cognição sumária que tutelavam o próprio direito material da parte, muitas vezes de maneira irreversível, com apoio no poder geral de cautela face a inaplicabilidade das medidas nominadas.
Complementa ainda Zagurski (2012), que em decorrência dessa incorreta utilização da ação cautelar, a doutrina brasileira começou a estudar as medidas antecipatórias. Foi em 1983, durante a realização do 1º Congresso Nacional de Direito realizado em Porto Alegre, que Ovídio Baptista da Silva propôs como sugestão o acréscimo de um parágrafo ao artigo 285 do CPC, que passaria a tratar
do instituto, e que posteriormente foi incluído no anteprojeto de lei de 1985 para a reforma do Código de Processo Civil de 1973.
Conforme João Batista Lopes (1997, p. 205) foi posteriormente, em Congresso realizado no ano de 1985, que Kazuo Watanabe alertava sobre a necessidade de processos diferenciados caracterizados pela simplicidade e urgência para evitar o dano irreparável. Em 1992, o jurista paranaense Luiz Guilherme Marinoni defendeu sua dissertação do mestrado sob o título “Tutela cautelar e tutela antecipatória”, tornando-se um dos nomes mais expressivos sobre o tema. (ALVIM, 2011).
Mais tarde, outros dez anteprojetos foram apresentados, buscando-se conferir a efetividade ao processo. Um desses projetos resultou na Lei nº 8.952/94, que alterou a redação do artigo 273 do CPC. Nasceu assim, o instituto da tutela antecipada, com vistas a atender causas urgentes, nas quais a demora na finalização da lide a tornaria ineficaz.
Destaca-se que a tutela antecipada não foi inicialmente prevista no Código de Processo Civil, pois disciplina semelhante já existia no Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90 em seu artigo 84, § 3º. Conforme destaca Zagurski (2012):
A técnica de antecipação da tutela não é novidade no sistema processual brasileiro, haja vista a existência das liminares em mandado de segurança e nas possessórias. Porém, a grande inovação trazida, foi à possibilidade de aplicar a tutela sumária na generalidade dos processos já que a tutela sumária até então somente era aplicável nas cautelares e nos procedimentos especiais. Com a introdução do artigo 273 do CPC, possibilitou-se executar efeitos da decisão monocrática de imediato, antes da decisão definitiva, transitada em julgado. A Lei nº 10.444 de 07. 05.2002, que entrou em vigor em 07.08.2002, alterou o parágrafo 3º do art.273 do CPC, substituindo a expressão “execução” por “efetivação” e introduziu os parágrafos 6º e 7º, acrescentando mais uma hipótese de concessão da medida e possibilitando ao juiz deferir a medida cautelar quando requerida antecipação da tutela.
A tutela antecipada, conforme Bueno (2012, p.35) deve ser entendida como uma possibilidade de precipitar a produção dos efeitos práticos da tutela jurisdicional, que não seriam de outro modo sentidos no plano exterior ou material do
processo, até o proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito em julgado. Dessa forma, diante da existência de determinados pressupostos legais, é concebível a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional até o instante em que a sentença ou o acórdão, surtirem eles próprios, seus efeitos.
Passando ao estudo específico da tutela antecipada do Código de Processo Civil vigente, de acordo com Bueno (2012, p. 52) “não existe na lei, nenhuma formalidade exigida para que seja elaborado o pedido de tutela antecipada.” Desse modo, é suficiente uma simples petição endereçada ao juízo da causa, na qual seja demonstrada a existência dos pressupostos legais e a ausência da situação de irreversibilidade do réu.
O art. 273 do Código de Processo Civil prevê in verbis:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.
§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A. § 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.
§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.
Desse modo, verifica-se que o art. 273, autoriza a concessão da tutela antecipada nos casos em que o juízo por meio de prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação de que o direito em tela poderá sofrer risco de dano irreparável ou de difícil reparação e/ou se verifique o abuso de direito de defesa ou o
manifesto protelatório do réu, os quais serão abordados de modo mais específico no item 2.3.
Ao continuar, percebe-se nas palavras de Bueno (2012, p.52), que nada impede que se faça o pedido de tutela antecipada por meio de uma liminar na petição inicial, o que é de praxe realizada pelos operadores do direito. Diz ele que:
Naqueles casos em que se pretende a antecipação da tutela jurisdicional antes da citação do réu – um verdadeiro caso de “Tutela Antecipada liminar” -, nada há que impeça que o pedido respectivo ocupe um item próprio da própria petição inicial, a exemplo do que de praxe consagrou para as petições iniciais dos diversos procedimentos especiais que admitem pedido similar [...].
Além da forma a ser assumida pelo pedido, há outras facetas importantes, que merecem ser analisadas com relação a sua dinâmica. Quanto ao prazo, para a formulação de pedido relativo à antecipação da tutela, o Código de Processo Civil atual, não faz nenhuma previsão legal ao assunto. No entanto, o momento mais adequado para que haja o deferimento da antecipação, é ainda no início do processo, na fase postulatória, inclusive antes mesmo da citação do réu, com a prolatação de uma decisão interlocutória. Isso se justifica, no fato de que muitas vezes a oitiva da parte contrária pode comprometer a realização da tutela antecipada. Conforme explica Luiz Guilherme Marinoni (2004, p.188):
[...] o direito à tutela antecipatória é corolário do direito do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, e esse, evidentemente, não pode ser restringido por lei infraconstitucional. Por isso, a tutela antecipatória
deve ser concedida – obviamente que mediante a devida justificativa –
quando as circunstâncias do caso concreto demonstrarem sua necessidade antes da ouvida do réu.
Todavia, Bedaque (2009, p. 400) refere que “tal solução revela-se absolutamente excepcional, pois o juiz terá, como elementos de informação, apenas a visão unilateral do fenômeno apresentada pelo autor.”
Cabe ainda referir a hipótese de concessão da tutela antecipada na própria sentença. Marinoni (1997, p. 134) compreende que o juiz, finda a instrução, pode conceder a tutela antecipada no próprio instrumento em que é proferida a sentença, em capítulo à parte certamente, nunca na própria sentença, já que o recurso de
apelação frustraria sua própria finalidade. Posicionamento diverso apresenta Araken de Assis (1997, p.29) sustentando que, na hipótese de antecipação de tutela em sentença, a tutela deixaria de ser antecipada, entende que “se o juiz deferir a antecipação de tutela pouco antes da sentença, em ato apenas formalmente autônomo incorrerá em reprovável burla a lei”.
Bedaque (1997, p.234) admite a antecipação de tutela na própria sentença, tendo “como consequência exatamente retirar o efeito suspensivo da apelação”. Desse modo, nada impede que a antecipação ocorra na própria sentença, seja por meio de julgamento antecipado, ou posterior à audiência.
Em sua obra, Teori Albino Zavascki (1999, p. 80-81) refere que quando o juiz conceder a medida:
[...] deve observar o princípio da menor restrição possível, ou seja, o momento não pode ser antecipado mais do que o necessário a demanda. No caso do perigo de dano ser posterior ou antecedente a propositura da medida, deve o juiz deferi-la liminarmente.
Assim, compreende-se viável que o pedido de antecipação da tutela jurisdicional seja realizado, até o instante do processo em que será proferida uma decisão vinculadora de tutela jurisdicional.
1.2 Tutela antecipada e medidas cautelares
Por força do art. 798 do CPC, compete ao juiz o poder geral de cautela. Nesse viés, Eduardo Melo de Mesquita (2002, p. 225) aduz:
O poder cautelar geral, dá conotação própria, reconhecendo um poder discricionário ao juiz em proporções quase que absolutas. Estamos em presença de autêntica norma em branco, que confere ao magistrado, dentro do Estado de direito, um poder puro, idêntico ao do pretor romano, quando decretava os interdicta.
Quanto a esse poder geral de cautela, é o entendimento de Bueno (2012, p. 33):
Encontra fundamento constitucional no art. 798, que autoriza o magistrado, a adotar medidas provisórias que se mostrem adequadas a assegurar a fruição útil e oportuna do direito da parte – e não propriamente o resultado útil de um ou outro processo, como comumente se sustenta.
Em outras palavras, é autorizado ao magistrado determinar através de medidas atípicas ou inominadas, medidas provisórias que entender necessárias, caso haja fundado receio de que uma parte cause ao direito da outra, lesão grave e de difícil reparação, antes mesmo do julgamento da lide.
Muitas vezes, a interpretação equivocada desse dispositivo, ocasionou problemas, pois muitos operadores do direito se utilizavam da ação cautelar para obter os efeitos de uma sentença futura, tornando-se, na verdade, medidas satisfativas que acabavam sendo deferidas pelo Judiciário. Esse desvio de finalidade das medidas cautelares, conforme Zavaski (1999, p. 43):
Refletiu-se como era de se esperar na jurisprudência. Todavia, o que ocorreu nos tribunais, de modo geral, foi a gradual passagem de uma linha de orientação nitidamente radical, de rejeitar medidas cautelares satisfativas, para outra exatamente oposta. A ação cautelar passou a ser aceita, não apenas como instrumento para obtenção de medidas para garantia do resultado útil do processo, mas também para alcançar tutela de mérito relativa a pretensões que reclamassem fruição urgente.
Com o nascimento do instituto da tutela antecipada no ano de 1994, a utilização das cautelares com objetivo de antecipar os efeitos da sentença de mérito, não encontrou mais respaldo, e passou-se a distinguir a função cautelar de garantia, da satisfação da tutela antecipada, extinguindo-se assim as chamadas cautelares satisfativas.
No sistema processual civil atual, o processo cautelar e a antecipação de tutela, possuem características próprias, de modo que torna-se essencial para a compreensão de ambos os institutos, examinar seus pontos de distinção e de convergência.
Como muito bem sublinha Bueno (2002, p. 150):
Para distinguir a tutela antecipada da tutela cautelar, deve-se verificar em que condições o que se pretende antecipar coincide ou não com o que se pretende a final. Na exata medida em que houver coincidência total ou
parcial – a tutela antecipada pode ser concedida total ou parcialmente, lê-se do caput do art. 273 -, o caso será de tutela antecipada. Na ausência dessa coincidência, seja ela total ou parcial, a hipótese é de tutela cautelar.
Além desse elemento, há outros que podem ser utilizados para distinguir as tutelas cautelares e antecipada. Zavascki (1999, p. 56-57) apresenta um rol com as referidas distinções:
a) Sujeitam-se a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipação é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do regime geral previsto no art. 273 (CPC);
b) A medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, revelar-se, todavia, urgente garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado;
c) Na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança);
d) Na antecipatória há coincidência entre o conteúdo da medida e a consequência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva;
e) O resultado prático da medida antecipatória é, nos limites, dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático obtido não guarda relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com sua garantia;
f) A cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (isto é, por outra medida de garantia), razão pela qual a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação.
Já, como ponto de convergência, pode-se destacar que ambas destinam-se a distribuir o ônus ocasionado pelo fator do tempo no decorrer do andamento processual, entretanto, não sendo caracterizadas como de provimento definitivo.
É importante destacar ante o exposto, que a antecipação da tutela se distingue das cautelares pelo simples fato de que possui um caráter satisfativo, em que se objetiva a fruição dos efeitos provenientes da sentença de mérito, além da existência de determinados pressupostos, como por exemplo: “exige-se um fumus mais robusto, e de uma finalidade, onde a função da cautelar é prevenir o risco de
ineficácia do processo principal, e na antecipação, tutelar o direito que parece ser notório.” (BUENO, 2012, p. 224).
Realizada essa primeira abordagem, cumpre abordar ainda, a fungibilidade existente entre os institutos da tutela cautelar e da tutela antecipada.
A Lei nº 10.444 de 7 de maio de 2.002, instituiu expressamente entre as medidas antecipatórias e cautelares, a fungibilidade. A positivação desta, no Código de 73, nasceu no parágrafo sétimo do artigo 273, o qual dispõe in verbis: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”
Tal dispositivo legal, passou a permitir que o juiz concedesse diante da situação dos autos, a medida mais apropriada. No entendimento de Bedaque (2009, p. 417), essa nova técnica, recebeu influência do princípio da instrumentalidade das formas, onde o próprio legislador permite expressamente que o juiz adote uma técnica processual distinta da intentada pela parte, com fundamento de que a considera mais adequada àquela situação.
Em decorrência disso, passou-se a aceitar de maneira pacífica e majoritária a fungibilidade, na doutrina e na jurisprudência, embora permanecessem doutrinadores contrários a esta aplicação, a exemplo, de Ovídio Araújo Baptista da Silva (2000, p.136). O mesmo, defende a existência de características próprias aplicáveis a cada uma das medidas, que não se confundem, desse modo, não pode haver fungibilidade entre elas.
No entanto, tal dispositivo legal citado, não se manifestou quanto a sua utilização em via inversa. É o que constata Silva (2015, p. 48), que afirma “[...] o grande problema à luz do CPC/73 foi à fungibilidade na via inversa ao §7º do artigo 273, entre medidas cautelares e medidas antecipatórias. Nunca houve consenso a respeito do tema na jurisprudência e na doutrina.”
Em contrapartida, Daniel Amorim Assumpção Neves (2003, p. 127-129), defende que o legislador não teve o intuito de igualar as tutelas, mas reconhecer as peculiaridades que as ligam para que caso haja dúvida na aplicação de uma ou outra medida, não seja prejudicado o direito da parte. Ainda, argumenta que prevalece a intenção do legislador de que os direitos das partes sejam preservados impreterivelmente, mesmo que muitas vezes não seja a melhor técnica processual a ser aplicada.
A jurisprudência pátria, inclusive antes da edição da Lei nº 10.444/02, já acolhia a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada, mas foi em decorrência da norma do § 7º, do art. 273 do CPC, que se consagrou essa modalidade de fungibilidade. Em outras palavras, afirma Dinamarco (2002 p. 91-92):
[...] a fungibilidade entre as duas tutelas deve ser o canal posto pela lei à disposição do intérprete e do operador para a necessária caminhada rumo à
unificação da teoria das medidas urgentes – ou seja, para a descoberta de
que muito há, na disciplina explicita das medidas cautelares, que comporta plena aplicação às antecipações de tutela.
Nesse sentido também argumenta Bueno (2012, p. 158): “O § 7º do art.273, deve ser interpretado de forma a permitir a fungibilidade ampla e recíproca entre a tutela antecipada e a tutela cautelar”.
Nessa mesma linha de pensamento, Bedaque (2009, p. 417-418), se manifesta dizendo que embora o legislador somente tenha referido expressamente a possibilidade de fungibilidade da tutela antecipada e uma cautelar, deve-se compreender que ela opera do mesmo modo, na direção inversa, ou seja, caso seja intentada uma cautelar, é possível que se defira uma tutela antecipada. Para o referido autor, não há necessidade de previsão em lei deste “duplo sentido vetorial entre as medidas urgentes”, pois esse entendimento provém da própria lógica do sistema.
No entanto, é de suma importância a ressalva de Bedaque (2009, p. 419) quanto aos limites da fungibilidade:
Fungibilidade não significa, evidentemente, possa o juiz exceder os limites da própria demanda. Se entre o pronunciamento final e o pedido inicial deve haver congruência, correlação (CPC, arts. 128 e 460), não se admite a antecipação de efeitos não contidos na pretensão deduzida pelo autor a título de tutela definitiva. O limite da antecipação é o próprio provimento satisfativo final favorável ao autor. Mais do que isso, não pode o juiz conceder antecipadamente, sob pena de violação da regra da adstrição. Para Bueno (2012, p. 161) “é importante entender que a fungibilidade propugnada pelo § 7º do art. 273 é de forma, de procedimento, de técnica e não substancial, aplicando-se a ela, consequentemente, os princípios regentes das formas dos atos processuais”.
De tal modo, se a parte requerer uma medida cautelar e na verdade era cabível a antecipação de tutela, deve o magistrado deferi-la. Dessa forma, o magistrado determina que o autor emende a inicial, para assim formar o rito e o pedido objeto da ação principal. Essa hipótese, já ocorria com as chamadas cautelares satisfativas, que possibilitavam a parte, a própria pretensão pleiteada que não se vinculava a um processo principal, mas bastava-se a si mesmas, abstraindo de outro processo.
Nessa perspectiva, percebe-se pelo exposto, que no âmbito da tutela antecipada foi delegada ao juiz uma importante função: servir de “tutor da efetividade do provimento jurisdicional, compelindo-o a adotar medidas que se mostrem necessárias a assegurar ao titular do direito um contraditório efetivo, apto a proporcionar-lhe o resultado esperado.” (BEDAQUE, 2009, p. 420).
Importa, à luz do disposto anteriormente, rememorar, os requisitos ou pressupostos legais, necessários para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, conforme será abordado a seguir.
1.3 Requisitos para a concessão da tutela antecipada
O art. 273 do Código de Processo Civil, conforme anteriormente citado, dispõe em seu caput e incisos, quais os pressupostos ou requisitos legais, indispensáveis para a concessão da tutela antecipada. Uma vez preenchidos estes
requisitos, o magistrado deve conceder a antecipação da tutela pretendida e caso não estejam, indeferi-la.
Nesse viés, Bueno (2012, p. 36-37) ao abordar os requisitos em sua essência, reconhece a existência de duas origens de pressupostos legais para a concessão da tutela antecipada: necessários e cumulativo-alternativo. Como necessários, tem-se: a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, presentes no caput do art. 273 do CPC, e como cumulativo-alternativo, tem-se: o receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou ainda o manifesto propósito protelatório do réu, ambos disciplinados nos incisos I e II, respectivamente, do mesmo dispositivo legal.
Ainda, segundo o referido autor, estes são denominados de alternativos, pois “é suficiente à satisfação de uma das situações, do inciso I ou do inciso II, para a concessão da tutela antecipada. No entanto, é sempre necessário, estar diante de uma prova inequívoca que convença o magistrado da verossimilhança da alegação.” (BUENO, 2012, p. 37).
O primeiro requisito está presente no caput do art. 273, o qual se refere à antecipação de tutela mediante requerimento da parte. Deve-se entender, pelo presente dispositivo, que o magistrado precisa ser provocado, ficando vedada sua atuação de ofício, na concessão da tutela antecipada, em observância ao princípio dispositivo, ou da inércia da jurisdição.
Em relação, a possibilidade de concessão da antecipação ex officio, encontra-se divergência doutrinária, pois parte da doutrina opta pela impossibilidade de concessão da medida, a rigor do que dispõe o art. 273 do CPC, onde a medida é de iniciativa exclusiva do autor. Contrariamente, ensina Bueno (2012, p. 37) que é possível o juiz conceder a tutela antecipada de ofício, sem pedido expresso para aquele fim:
À luz do “modelo constitucional do processo civil”, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor “efetividade”, máxime nos casos em que a situação fática envolver a
urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se da interpretação que melhor dialoga com o art. 797, tornando mais coerente e coeso o sistema processual analisado de uma mesma perspectiva.
Em consonância com esse entendimento, encontra-se a concepção de Luiz Fux (1996, p. 349), na qual se deve admitir a concessão da tutela antecipada, mesmo sem o requerimento prévio das partes, asseverando que a tutela antecipada deve compor a atividade ex officio do juiz, de maneira que o pedido deve ser considerado embutido na postulação da decisão da causa.
Pelo exposto, a corrente doutrinária majoritária, defende a concessão da tutela antecipada, ainda que não requerida pelas partes. Dessa forma, pode o juiz a seu critério, receber o pedido de deferimento cautelar como antecipação de tutela, conforme a redação do § 7º do art. 273 do CPC, não o impedindo de deferir a medida correta ou não requerida, em primazia da rápida solução da lide.
O segundo requisito necessário para a concessão da tutela antecipada, disposto ainda no caput do art. 273 do CPC, é a prova inequívoca. Convém analisar, como a doutrina interpreta esse conceito. Na concepção de Didier Jr. (2008, p. 624), a prova inequívoca “não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real – ideal inatingível”. Deve ser acima de tudo, uma prova consistente e capaz de conduzir o juiz da probabilidade do direito.
Deve ser prestigiada a interpretação de que quaisquer meios de prova - respeitados, sempre, o limite constitucional do art. 5º, LVI – podem conduzir o magistrado à antecipação da tutela jurisdicional para os fins aqui discutidos. Inclusive a prova testemunhal. Isso porque foi o próprio legislador, ao prever a tutela antecipada para os fins do art. 461 (tutela específica das obrigações de fazer e de não fazer) e do art. 461-A (tutela específica das obrigações de entrega de coisa), que admitiu, no art. 461, § 3º, que se realize, para aquele fim, a audiência de “justificação prévia”. “Justificação prévia”, mais conhecida como “audiência de justificação”, é o instante procedimental em que o magistrado colhe testemunhos para se convencer, da maneira mais completa possível, da ocorrência de um fato independentemente da realização futura da “fase instrutória”. Se para uma “espécie” de tutela jurisdicional (as decorrentes dos arts. 461 e 461-A) isso é possível, nada mais coerente que admitir essa mesma forma de colheita de prova para todo e qualquer caso de tutela antecipada, pedida com base na “regra geral” do art. 273.
O próximo requisito abordado é o da verossimilhança da alegação, no qual tudo aquilo que foi alegado e provado ao magistrado, parece ser verdadeiro. É fundamental, que a alegação tenha aparência de ser verdadeira e esta, é suficiente.
Segundo esse requisito, entende Athos Gusmão Carneiro (2002, p. 25) , que “a verossimilhança deve ser mais do que o fumus boni juris necessário para deferimento da medida cautelar, mas, completa ainda, que não é preciso chegar a uma evidência indiscutível, caso em que haveria uma antecipação no julgamento da lide”.
Diante desse aspecto, como não há contraditório, não pode haver certeza naquilo que foi afirmado, o que possibilita que a sentença final seja contrária a aquilo que fora decidido antecipadamente.
Não obstante as considerações feitas acima, além da presença dos dois requisitos necessários, faz-se mister a presença de um desses requisitos alternativo-cumulativo, que podem ser relativos ao perigo tanto de dano, quanto de ilícito, ou à evidência, seja ela em razão do abuso do direito de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu.
O inciso I, do art. 273 do CPC, apresenta um dos requisitos alternativo-cumulativo, qual seja, do “dano irreparável ou de difícil reparação”. Ressalta Didier Jr. (2008, p. 632):
Dano irreparável é aquele cujos efeitos são irreversíveis. [...] pode decorrer da violação a: i) direito não-patrimonial (direito à honra ou à imagem, por exemplo); ii) a direito patrimonial com função não-patrimonial (ex: direito a indenização por acidente de trabalho, cuja realização é necessária para que o trabalhador restabeleça condições mínimas de saúde); iii) a direito patrimonial que não pode ser reparado de forma específica – com o retorno ao status quo ante-, mas só por equivalente em pecúnia; iv) ou a direito patrimonial que pode ser efetivamente atendido através de simples prestação pecuniária- como um simples direito de crédito não adimplido-, mas a manutenção do bem ou capital necessário para a sua satisfação no patrimônio do réu, no curso do processo, implica dano grave ou irreparável para o autor- que demanda, por exemplo, sua satisfação imediata para manter a sanidade financeira da empresa.
Destaca ainda o referido autor (2008, p. 632), que o dano de difícil reparação, é aquele que não terá a possibilidade de ser revertido, devido às condições financeiras do réu, ou por sua natureza, que dificulta a sua individualização ou quantificação.
Relembra ainda Carneiro (2002, p. 30), que “haverá dano quando a permanência do status quo, enquanto se sucedem os atos processuais, seja de molde a acarretar ao autor prejuízos de média ou até mesmo grande intensidade ao seu direito.”
O inciso II do art. 273 do CPC, trata de outro pressuposto alternativo-cumulativo, qual seja, o abuso de direito de defesa ou propósito protelatório do réu. Trata-se de uma hipótese em que a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional dá-se com caráter punitivo, verdadeiramente sancionatório.
Nesse sentido, Marcelo Bertoldi (1997, p. 331), preleciona que o propósito protelatório do réu, está intimamente ligado a ideia de tempo do processo, e a caracterização do abuso do direito de defesa, ao uso indevido dos instrumentos legais de defesa postos à disposição do réu, pois não há necessidade de que a intenção do réu seja de servir-se indevidamente do processo.
Ainda, o art. 273, § 2º do CPC, apresenta uma espécie de pressuposto negativo, onde não se concederá a antecipação dos efeitos da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento. Caso haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, a tutela antecipada deve ser indeferida.
Conforme a lição de Fux (1996, p. 350), “a irreversibilidade significa a impossibilidade de restabelecimento da situação anterior caso a decisão antecipada seja reformada.” Essa irreversibilidade, refere-se aos efeitos práticos da decisão, que são externos ao processo, o que não impede que a decisão de antecipação, possa ser a qualquer tempo modificada ou revogada, mediante decisão fundamentada e por meio de requerimento da parte.
No entanto, encontra-se na doutrina posicionamentos diversos ao de Fux, os quais interpretam o § 2º do art. 273 do CPC, de duas formas: um deles refere-se à impossibilidade de o juiz declarar situações ou relações jurídicas de maneira provisória, diferenciando-se os efeitos fáticos e jurídicos da decisão e, de outro lado, há aqueles que entendem que a irreversibilidade dos efeitos da tutela diz respeito aos efeitos fáticos do provimento, que deverão ser passíveis de recomposição, de modo que a conversão em perdas e danos não possa tornar reversíveis os efeitos fáticos do provimento. (MEDINA, 1998, p. 313).
Ocorre que, muitas vezes, a exigência de caução ou a impossibilidade de reposição in natura tornar-se-á um entrave à concessão da antecipação de tutela, podendo causar prejuízos irreparáveis ao autor da demanda. É nesses casos, que conforme Marinoni (1997, p. 120) deve o magistrado adotar como alternativa para deferir a medida antecipatória, a indenização por perdas e danos, ou a prestação de caução, para que dessa forma, seja preenchido o requisito da reversibilidade. Com a ressalva para os casos que podem comprometer a efetividade do processo, onde essas exigências podem ser afastadas.
Com base nessas questões, conclui-se pela exposição das discussões doutrinária, que a irreversibilidade fática não pode ser considerada como óbice ao deferimento da medida antecipatória, sob pena do instituto perder seu sentido. Assim, deve-se invocar o princípio da proporcionalidade para resolver o conflito entre o princípio da razoável duração do processo e a segurança jurídica, nos casos de deferimento ou não da tutela antecipada.
Pelo exposto, observa-se que a tutela antecipada, possui questões pertinentes e necessárias a compreensão do instituto na sistemática processualista atual, de acordo com a legislação vigente.
2 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O direito processual pátrio está vivendo neste momento um marco histórico, a transição para o terceiro código de processo civil nacional. Com advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que institui o NCPC e revogando a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que disciplinava o Código de Processo Civil anterior, percebe-se a pretensão do legislador em aproximar a Constituição da República da legislação processual infraconstitucional.
A referida Lei entra em vigor no prazo de um ano a partir da data de sua publicação, ou seja, em março de 2016, trazendo diversas alterações, destacando-se no predestacando-sente, as relativas à tutela provisória disciplinadas no Livro V, nos artigos 294 ao 311 do Novo Código de Processo Civil.
Diante de todas as questões ligadas a preservação da efetividade processual, é que se justificam as excessivas reformas a que se submeteu o Código de Processo Civil Brasileiro. Nesse viés, procedeu-se a elaboração de um Novo Código de Processo Civil, com o ideal de buscar maior celeridade e efetividade, privilegiando a simplicidade da linguagem e a modernização dos procedimentos.
Como referido no primeiro capítulo, espera-se, com o Novo Código, “ a quebra de paradigmas que se tornaram arcaicos e extemporâneos, além da inovação na ordem jurídica que até então está em vigor.” (SILVA, 2015, p. 12).
Com o advento do Novo Código de Processo Civil, não há mais a definição expressa de tutela cautelar e tutela antecipada como se tinha anteriormente. Busca-se confirmar no direito pátrio a tutela provisória, estabelecendo um modelo mais sistemático, no qual são agrupadas as disposições que lhe são comuns, e dividas as exclusivas, classificando-as com base em determinados critérios.
No entanto, ao analisar criteriosamente os novos dispositivos, percebe-se que as noções de tutela antecipada e de tutela cautelar permanecem vivas em determinados dispositivos, ainda que de maneira oculta.
Portanto, tendo em vista do que foi explanado anteriormente, e para que se possa estabelecer um conhecimento mais aprimorado e detalhado das principais mudanças trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, abordar-se-á neste capítulo a nova forma em que se estrutura a tutela antecipada.
2.1 A nova estrutura da tutela antecipada no Novo Código: Tutela Provisória de Urgência
Ao adentrar, na temática da tutela jurisdicional, percebe-se que a reforma processual de 1994, trouxe ao cenário processual dois tipos de tutela provisória instrumental: a tutela cautelar e a tutela antecipada, as quais apresentavam diferenças significativas assentadas pela doutrina, como referido no primeiro capítulo.
Nos ensinamentos de Leonardo Greco (2015, p. 123):
A tutela antecipada corresponderia sempre a uma decisão interlocutória de acolhimento provisório, no todo ou em parte, do pedido formulado pelo autor, atendendo a requerimento expresso deste e tendo em vista a acentuada probabilidade da sua procedência, à luz dos fundamentos e provas produzidos pelo requerente, acolhimento este que seria ratificado ou não na ulterior sentença final. A noção de satisfatividade foi utilizada para caracterizar a tutela antecipada. Já a tutela cautelar constituiria uma providencia de proteção ao próprio processo, para assegurar a eficácia da decisão final sobre o direito material, mas não uma medida de acolhimento do pedido principal. A tutela cautelar pode ter por conteúdo uma providencia instrutória do processo em curso, como uma produção antecipada de prova, ou uma medida assecuratória de bens ou de situações jurídicas para assegurar a eficácia da decisão final do processo principal, mas nunca tem o mesmo conteúdo de acolhimento do pedido principal, porque não se destina a antecipá-lo, mas assegurar-lhe a eficácia.
O Novo Código de Processo Civil apresenta mudanças bastante significativas quanto à sistemática adotada pelo Código de 1973. A mais aparente delas, é a de que a tutela cautelar deixa de ter um livro próprio. Dessa forma, percebe-se que o legislador reuniu no Livro V, sob o gênero de Tutela Provisória, tanto as tutelas satisfativas como as cautelares, o que representa uma grande mudança em relação a antiga estrutura, que até então era utilizada pelo sistema processual brasileiro.
Didier Jr. (2015, p. 568), observa que essa expressão utilizada, tutela provisória, não parece ser a mais adequada, tendo em vista que não há uma tutela antecipada definitiva, o que se oporia a uma tutela antecipada provisória. Desse modo, afirma que:
Antecipar é técnica. Satisfazer tem a ver com o tipo de tutela. A tutela provisória é, isso sim, uma técnica processual de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela definitiva, sendo esta última (a tutela definitiva) a única que goza da autonomia necessária para ser designada de “tutela”, representando funções jurisdicionais próprias de certificação, a efetivação e o acautelamento do direito. E essa tutela antecipada tanto pode ser satisfativa como não satisfativa.
Greco (2015, p. 112-113), recordando a origem da ideia de provisoriedade, aduz que:
Tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva.
Nessa mesma linha de pensamento, Silva (2015, p. 56), reforça que:
O NCPC continua com inúmeros equívocos, relativamente ao que denominamos, na sistemática do CPC/73, de tutela de urgência. A primeira das incongruências diz respeito ao título do Livro V da Parte Geral, denominado de Tutela Provisória.
Na visão da referida autora (2015, p. 56), “é um grande equívoco estender a característica da provisoriedade tanto a tutela cautelar como a tutela antecipada.” Portanto, se revela essencial, estabelecer uma distinção mais clara entre os termos, provisoriedade e temporariedade, a fim de compreender as suas particularidades.
Como muito bem sublinha Ovídio Araújo Baptista da Silva (1999, p.78), “a característica da provisoriedade diz respeito apenas à tutela antecipada e não a tutela cautelar, na exata medida em que o provisório pressupõe a substituição por algo definitivo.” Assim sendo, como na tutela cautelar há somente a preservação de direitos, não é caso de provisoriedade, mas sim de temporariedade. Para o autor, “o provisório é sempre preordenado a ser “trocado” pelo definitivo que goza de mesma
natureza. Já o temporário é definitivo, nada virá em seu lugar (de mesma natureza), mas seus efeitos são limitados no tempo, e predispostos à cessação.”
Segundo Silva (2015, p.35), a nomenclatura dada ao Livro V do NCPC, de “tutela provisória” deixa claro a adoção da concepção de tutela cautelar de um importante doutrinador italiano, Piero Calamandrei. Nas palavras da referida autora “o NCPC coloca a tutela cautelar no âmbito das tutelas provisórias, tal como já fazia esse doutrinador italiano.” (2015, p. 35).
O art. 294 do Novo Código de Processo Civil dispõe que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”. As tutelas provisórias de urgência sejam elas satisfativas ou cautelares, exigem a demonstração de probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Em contrapartida, as tutelas provisórias de evidência, que serão sempre de natureza satisfativa/antecipada, pressupõe a demonstração de que as afirmações de fato estejam comprovadas, tornando o direito evidente. (DIDIER JR., 2015, p. 570).
Para tratar desse ponto, é essencial adotar uma divisão, baseada em determinados critérios, para que desta forma, se torne possível classificar as tutelas provisórias. Assim, é fundamental adotar uma classificação padrão, utilizada pela maioria dos autores, como: Fredie Didier Jr. (2015), e Luiz Guilherme Marinoni (2015). Ambos, utilizam três critérios para classificar as tutelas provisórias: o critério da natureza, o critério funcional e o critério temporal.
Adotando essa premissa, é possível entender que o critério da natureza divide a tutela provisória em: tutela de urgência, cautelar ou antecipada, e tutela de evidência, a qual se distingue das outras pela possibilidade marcante de existência do direito do autor, ou ainda, pelo elevado valor humano desse direito, a merecer proteção provisória independentemente de qualquer aferição de perigo de dano. Já o critério funcional, divide a tutela provisória em: cautelar ou antecipada, que pode subdividir-se em tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência. Adota como fim a conservação de determinada situação fática ou jurídica, com o objetivo de garantir eficácia na prestação jurisdicional ou ainda, a imediata investidura do requerente no gozo, ainda que provisório do bem almejado pela
causa principal, que subdivide a tutela provisória em: tutela antecipada de urgência e tutela antecipada de evidência. O critério temporal por sua vez, divide a tutela provisória em: antecedente e incidente, pois considera o momento em que foi requerida a tutela provisória, antes ou no curso da ação principal. Desse modo, a tutela provisória incidente pode ser considerada cautelar ou antecipada de urgência, e a tutela provisória incidente antecipada pode ser de urgência ou evidência. (GRECO, 2015, p. 113-114).
Esses mesmo critérios são utilizados por Silva (2015, p.28), que apresenta a seguinte divisão, de modo a facilitar a visualização de plano da nova estrutura:
1 Pelo critério da natureza: 1.1 Tutela de urgência 1.1.1 Cautelar
1.1.2 Antecipada 1.2 Tutela de Evidência 2 Pelo critério funcional: 2.1 Tutela provisória cautelar 2.2 Tutela provisória antecipada
2.2.1 Tutela provisória antecipada de urgência 2.2.2 Tutela provisória antecipada de evidência 3 Pelo critério temporal:
3.1 Tutela provisória antecedente
3.1.1 Tutela provisória antecedente antecipada de urgência 3.1.2 Tutela provisória antecedente cautelar de urgência 3.2 Tutela provisória incidente
3.2.1 Tutela provisória incidente cautelar 3.2.2 Tutela provisória incidente antecipada
3.2.2.1 Tutela provisória incidente antecipada de urgência 3.2.2.2 Tutela provisória incidente antecipada de evidencia 3.3 Tutela provisória cautelar autônoma
Na visão de Greco (2015, p. 112), há determinadas características que se aplicam a tutela provisória. Dentre elas, encontra-se a inércia da jurisdição como “uma garantia fundamental da liberdade de todos os cidadãos frente ao Estado e de independência e imparcialidade da própria jurisdição e quem a exerce”.
Nas palavras de Didier (2015, p. 561), o Estado-juiz, pode oferecer dois tipos de tutela jurisdicional, sendo uma delas de caráter definitivo e outra provisória. Segundo o referido autor:
A tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis, cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia, sobretudo, a segurança jurídica; o reflexo das preocupações e das prioridades dos conflitos; a flexibilidade; o tratamento do conflito; a busca de soluções criativas; o registro de alta taxa de cumprimento das decisões.
O Novo Código, em seu artigo 305, parágrafo único, prevê a fungibilidade apenas entre medidas cautelares e medidas antecipatórias, conforme se verifica in
verbis:
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de danos ou o risco ao resultado útil do processo. Parágrafo único: Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Conforme referido no primeiro capítulo, a fungibilidade é pressuposto fundamental para que se atenda ao princípio da economia processual. No entanto, o legislador do NCPC, manteve viva a discussão sobre a possibilidade de aplicá-la em sentidos inversos.
Nesse sentido, Greco (2015, p. 120-121), afirma que o legislador do Novo Código:
[...] não adota redação que pudesse comportar interpretação restritiva da fungibilidade apenas ao momento ulterior, à substituição de tutela anteriormente concedida. Tampouco reproduz exigência expressa de que a concessão de medida cautelar diversa da que foi requerida seja condicionada à menor onerosidade para o requerido. O juízo de ponderação entre o perigo que assola o requerente e o que poderá incidir sobre o requerido caso a tutela cautelar seja deferida deverá ser sempre efetuado pelo juiz, não só para decidir se concede ou não a tutela pretendida, mas também para efetuar a escolha da providencia mais adequada e proporcional.
No entendimento de Silva (2015, p. 51), esse artigo faz referência à tutela de urgência cautelar, requerida em caráter antecedente. A referida autora complementa ainda, que o Novo Código gerará muitos debates sobre a aplicação da fungibilidade no seu modo inverso, mas como a aceitação pela fungibilidade entre as medidas
