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O tema 953 dos recursos repetitivos do superior tribunal de justiça e seus efeitos nos contratos bancários

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GRANDE DO SUL

JACSON LUIS FELIX SOARES

O TEMA 953 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SEUS EFEITOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Três Passos (RS) 2018

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JACSON LUIS FELIX SOARES

O TEMA 953 DOS RECURSOS REPETITIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E SEUS EFEITOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS

Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.

UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.

DEJ- Departamento de Estudos Jurídicos.

Orientadora: MSc. Eliete Vanessa Schneider

Três Passos (RS) 2018

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Este trabalho é dedicado à minha esposa e minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente а Deus por permitir qυе tudo isso acontecesse, ао longo da minha vida, е não somente nestes anos como universitário, mas que em todos os momentos é o maior mestre qυе alguém pode ter.

À minha esposa, que sempre esteve presente, me incentivando com apoio e confiança para que pudesse alcançar os objetivos ao final da minha jornada.

À minha família, pelos incentivos recebidos, e que nos momentos da minha ausência dedicada ао estudo, sempre fizeram entender qυе о futuro é feito а partir da dedicação ao presente.

À minha orientadora Eliete Vanessa Schneider, pela sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.

Aos Professores e colegas do curso de Direito de Três Passos, que colaboraram sempre com boa vontade e generosidade, enriquecendo o meu aprendizado.

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“Não diga que a vitória está perdida, tenha fé em Deus, tenha fé na vida. Tente outra vez!”. Raul Seixas e Paulo Coelho.

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O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise no processo do julgamento do Tema 953 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça, bem como na sua decisão, com o objetivo de alcançar um entendimento sobre a aplicabilidade da capitalização de juros nos contratos de mútuo bancário. Analisa o efeito que o tema causa na relação entre as instituições bancárias e os tomadores na contratação de crédito. Aborda o entendimento jurisprudencial diante da multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com mesmo fundamento e idêntica questão de direito, o que leva a uma crise jurisdicional ocasionada pelo excesso de litígios, com consequente aumento de demandas, gerando uma morosidade processual. Estuda a relação entre o Tema 953 e os órgãos de defesa e proteção do consumidor. Finaliza concluindo que o entendimento é de que havendo expressa pactuação entre as partes, a capitalização de juros é sim permitida nos contratos de mútuo bancário.

Palavras-Chave: Recursos repetitivos. Capitalização de juros. Entendimento Jurisprudencial.

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This conclusion of course work is an analysis of the first notions of mediation in order to facilitate an investigation on the construction of alternatives to the jurisdiction. Analyze the conflict and its character on society. Addresses the jurisdiction as the only way to solve the conflict and the crisis caused by excessive court litigation, with consequent steep rise in demand and, therefore, a lengthy procedure that has provoked many questions and search for alternative solutions. Studying the mediation as an alternative procedure for the solution of conflicts, investigating its principles, techniques and characteristics. Investigates the profile and stance of the mediator, the lawyer and the judiciary on this new perspective. Makes a brief analysis of legislative proposals and reflects on them. Ends concluding that it should prioritize social pacification and, given this priority, the need to encourage dialogue and implementation of mediation effectively in the legal context.

Keywords: Repetitive resources. Capitalization of interest. Jurisprudential understanding.

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INTRODUÇÃO ... 08

1 OS CONTRATOS BANCÁRIOS ... 10

1.1 Conceito de contrato bancário ... 10

1.2 Classificação dos contratos ... 16

1.3 Autonomia de vontade das partes ... 19

1.4.A capitalização de juros ... 23

2 O RECURSO REPETITIVO SOBRE A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS ... 29

2.1 O Processo ... 31

2.2 A decisão ... 34

2.3 Efeitos do tema nos contratos bancários ... 36

2.4 Entendimento Jurisprudencial ... 38

CONCLUSÃO ... 42

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INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o Tema 953 dos Recursos Repetitivos do Superior Tribunal de Justiça e compreender os efeitos que serão causados na relação com os contratos de crédito bancário.

Na realização desta pesquisa foram efetuadas buscas por meio eletrônico, analisando também o entendimento jurisprudencial, no intuito de enriquecer a coleta de informações e permitir um entendimento sobre a aplicabilidade da capitalização de juros nas cédulas de crédito bancário.

Inicialmente, no primeiro capítulo, foi realizada uma análise no histórico dos contratos bancários, abordando o seu surgimento. Logo após foi versado acerca do conceito de contrato bancário. Posteriormente, foi abordada a classificação dos contratos de mútuo, onde foram agrupados em relação as suas características.

O próximo tópico abordado foi a autonomia de vontade das partes, requisito de existência de um negócio jurídico. Por fim, versou-se sobre os juros capitalizados nos contratos de mútuo bancário, verificando a validade da sua aplicabilidade.

No segundo capítulo foi analisado mais profundamente o recurso repetitivo sobre a capitalização de juros, analisando o processo, a decisão, os efeitos que o tema 953 causou nos contratos bancários e o entendimento jurisprudencial sobre a aplicabilidade da capitalização de juros em contratos bancários.

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A partir do estudo realizado, verifica-se que os juros capitalizados nos contratos de mútuo bancário, são permitidos desde que previamente acordado entre a instituição financeira e o tomador de crédito.

Tem-se afinal, a compreensão de que a previsão para a cobrança da capitalização de juros tem fundamento legal, desde que a parte contratante tenha conhecimento prévio, apesar do mútuo bancário ser um contrato de adesão.

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1 OS CONTRATOS BANCÁRIOS

O exercício das atividades bancárias existe desde a Antiguidade. Existem relatos destas na Babilônia, na Fenícia e no Egito. Na Grécia os trapezistas recebiam depósitos de moedas e valores, o mesmo acontecia em Roma pelos Argentari1, que também realizavam empréstimos a juros, assumindo as obrigações

em nome de seus clientes. (HUGON apud CRUZ, 2016)

Durante a Idade Média essas práticas aumentaram devido ao ressurgimento do comércio, principalmente nas cidades da Itália, chegando ao capitalismo liberal da era moderna através do surgimento da Revolução Industrial, onde o sistema financeiro solidificou-se com a criação de grandes instituições financeiras que estenderam seus serviços a um nível internacional. Desde o seu surgimento, o sistema financeiro sempre esteve ligado ao poder político. (CRUZ, 2016)

A palavra crédito teve sua origem no latim, da palavra creditum, e seu significado é confiar algo a alguém. Do ponto de vista econômico, é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura. Pode se dizer que é a circulação de bens, tendo como partes o creditor, pessoa a quem se deposita a confiança e o debitor, que é aquele que se beneficia do crédito. (NADER apud RIOS, 2015)

Feitas estas primeiras colocações, esclarece-se que o presente capítulo tem por objetivo analisar o tema historicamente, ou seja, a origem dos contratos de mútuo bancário, bem como dar um conceito, ver sua classificação, abordar a autonomia de vontade das partes e por fim falar sobre a capitalização de juros, a fim de possibilitar posterior averiguação de sua validade nos contratos bancários.

1.1 Conceito de contrato bancário

As funções que os bancos desempenham de receber dinheiro em depósito e emprestar aqueles que necessitam, foram exercidas na antiguidade por pessoas que nos mercados, nos templos ou nas feiras, trocavam as moedas estrangeiras por

1 Argentari – Argentário, homem rico, endinheirado. Recebiam depósito de moedas e objetos no local conhecido como Arco

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moedas nacionais. Como demonstravam confiança, eles começaram a receber moedas em depósito para devolver posteriormente aos seus clientes. (RIOS, 2015)

Este capital que lhes era confiado, emprestavam aqueles que necessitavam, e dessas operações que realizavam recebiam uma remuneração, que era a compensação pelo trabalho realizado. Esses cambistas realizavam suas transações em locais públicos, utilizando-se de bancas para a exposição de suas moedas, surgindo com isso o termo banco, pois sempre que um banqueiro não devolvia o valor recebido em depósito, sua banca era quebrada como sinal de protesto. Surgindo assim os termos bancarrota e protesto para declarar o inadimplemento das obrigações. (MARTINS apud RIOS, 2015)

A atividade principal das primeiras instituições bancárias era auxiliar os comerciantes estrangeiros em operações que envolvessem a troca de moedas. O primeiro Banco apareceu na Europa em 1171, denominado Banco de Veneza. (RIOS, 2015)

Depois surgiram os Bancos de Giro, em 1.408, o de Rialto, em 1.587; e o de São Jorge, em Gênova com grande influência na evolução do Direito Comercial. Até parte do século XVII os bancos não realizavam operações de empréstimo, apenas troca de moedas e depósitos. (RIOS, 2015)

A primeira instituição bancária no Brasil foi fundada por D. João VI em 12.10.1808, denominado Banco do Brasil. Realizava operações de desconto de letras de câmbio, cobranças, depósitos e ainda a emissão de bilhetes ou letras ao portador, com pagamento à vista ou em curto prazo. Essa instituição encerrou suas atividades e teve sua liquidação em 1.835. Mais tarde houve nova tentativa para fundação do Banco do Brasil, mas acabou frustrada. (RIOS, 2015)

Em 1.851 o Barão de Mauá fundou o segundo banco com o mesmo nome. Em 1.853 o Banco do Brasil uniu-se ao Banco Comercial, sendo o terceiro banco a receber esse nome. De 1.853 até a Proclamação da República a instituição sofreu várias mudanças, sendo que em 1.892 fundiu-se ao Banco dos Estados Unidos do Brasil passando a chamar-se Banco da República do Brasil. (RIOS, 2015)

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Esse Banco também sofreu grandes dificuldades, mas em 1.905 foi reestruturado, tendo aprovado seus novos estatutos com Lei nº 1.455, de 30 dezembro. Assim passou a chamar-se Banco do Brasil, o quarto a utilizar esse nome e permanecendo até os dias atuais. (RIOS, 2015)

Devido a criação do Banco do Brasil, o sistema avançou, o comércio bancário se intensificou e as instituições bancárias multiplicaram-se, até o nascimento do atual Sistema Financeiro Nacional, previsto no Art. 192 da Constituição Federal com o seguinte teor:

O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram. (Redação da EC 40/2003). (BRASIL, 2017)

Embora sejam conhecidas como procedimento bancário no mercado financeiro, estas atividades caracterizam-se juridicamente como contratos bancários. Na maioria das vezes estes contratos são de adesão, uma vez que os termos do contrato já vêm definidos, restando ao cliente a opção de aderir a estes ou optar pela não celebração do negócio. (CRUZ, 2016)

Nos contratos de mútuo, necessariamente uma das partes deverá ser um banco. A funcionalidade econômica de um contrato obrigatoriamente deve estar relacionada ao exercício de uma atividade bancária. O contrato representa o ato de coleta, intermediação e aplicação dos recursos econômicos, sendo eles próprios ou de terceiros. (BORGES, 2016)

A atividade bancária é conhecida, como sendo a coleta, a intermediação ou a aplicação de recursos econômicos próprios ou de terceiros em moeda nacional ou estrangeira. Para a prática dessa atividade, é necessária autorização. (CRUZ, 2016)

O órgão que tem competência para conceder essa autorização é o Banco Central do Brasil, uma autarquia da União que compõe o Sistema Financeiro Nacional, possuindo dentre outras, a atribuição de emitir moeda, executar tarefas do

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meio circulante, fiscalizar o capital estrangeiro e executar operações de redesconto e empréstimo as instituições bancárias. (CRUZ, 2016)

Tratando-se de estrangeiros, esta autorização é fornecida por decreto do Presidente da República. Para quem exercer esta atividade sem autorização, a lei prevê pena de reclusão de um a quatro anos (Lei n. 7.492/86, art.16). (BORGES, 2016)

As instituições financeiras sempre adotam a forma de sociedade anônima, porém sua administração é submetida a regras específicas, sendo controladas pelo Banco Central do Brasil. (BORGES, 2016)

Assim, apenas as instituições financeiras com a devida autorização do governo poderão usá-lo, ficando o contrato entendido como bancário. (BORGES, 2016)

Entretanto, não basta uma das partes dessa relação contratual ser uma instituição bancária para ser configurado como um contrato bancário. Uma instituição bancária está envolvida em inúmeros negócios jurídicos, como a locação, a compra e venda de imóveis, a aquisição de logiciário, entre outros. (BORGES, 2016)

Sua participação, porém, é insuficiente para configurar a natureza bancária do contrato. Isto decorre da indispensável participação da instituição bancária na relação contratual. (BORGES, 2016)

Para se alcançar um conceito de contrato bancário é necessário primeiramente caracterizar aquela que é parte principal na produção de um contrato de mútuo bancário, ou seja, a instituição bancária. (SANTOS, 2015)

Contrato bancário é aquele que só pode ser realizado por uma instituição financeira, assim, aqueles que forem praticados por pessoa física ou jurídica sem autorização de funcionamento como instituição bancária, configuram transgressão à lei. (CRUZ, 2016)

Estes contratos possuem como função social, entre outras, alimentar a economia, fomentar investimentos de grande vulto, distribuição de renda, controlar o

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consumo, esquentar o comércio, e possibilitar acesso a direitos fundamentais como educação e moradia. (CRUZ, 2016)

A qualificação de Instituição financeira encontramos na Lei nº 4.595 de 31.12.1964, em seus arts. 17 e 18:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.

Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central da República do Brasil ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras.

O Banco Central do Brasil define esta lei como sendo um regramento especial que dispõe apenas sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e de crédito. (SANTOS, 2015)

Por exercício bancário, juridicamente entende-se como sendo o responsável pela coleta, intermediação e pela aplicação dos recursos próprios ou ainda de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira. (BORGES, 2016)

Este conceito da definição de instituição financeira engloba uma quantidade considerável de operações econômicas, ligadas direta ou indiretamente à concessão, circulação ou administração do crédito. Se for estabelecida uma comparação com a atividade industrial, pode-se dizer que a matéria-prima e o produto oferecido por uma instituição bancária ao mercado é o crédito. (BORGES, 2016)

As operações de crédito bancário são efetuadas através dos contratos de mútuo, que como todo contrato é um fato jurídico. Assim, no âmbito das operações

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bancárias, os contratos funcionam como um fato jurídico que dá razão a relação jurídica bancária, gerando direitos e deveres jurídicos. (SANTOS, 2015)

Para dar-se um conceito aos contratos bancários é necessário diferenciá-los dos demais contratos civis e comerciais, e ao mesmo tempo reunir todas as atividades incluídas na história do rol dos contratos bancários. (SANTOS, 2015)

É um assunto muito complexo onde se encontra a mesma dificuldade identificada na distinção dos contratos comerciais dos civis. Não existe unanimidade entre autores. Sérgio Carlos Covello (apud DALLAGNOL, 2002), afirma existirem dois critérios de fundamental importância para se conceituar os contratos bancários: um critério subjetivo, onde o contrato bancário é aquele realizado por uma instituição financeira e um critério objetivo, onde o contrato bancário tem como objeto a intermediação do crédito.

Porém, esses dois critérios sozinhos não são suficientes, primeiro porque o banco também opera contratos que não são bancários; segundo, porque quem contrata também pode realizar uma operação de crédito sem que esta esteja configurada como bancária. (DALLAGNOL, 2002).

Utiliza-se então dos dois critérios, conceituando o contrato de mútuo como sendo um acordo entre o Banco e o cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha o objetivo de fazer a intermediação do crédito. (DALLAGNOL, 2002).

Dornelles da Luz (apud DALLAGNOL, 2002), que adota a definição de Garrigues, onde o contrato bancário é um negócio jurídico realizado por uma instituição Bancária no cumprimento de sua atividade profissional e para a obtenção de seus próprios fins econômicos. O autor utiliza-se do critério subjetivo para sua definição, incluindo as funções de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas. (DALLAGNOL, 2002)

A principal finalidade de uma atividade bancária é planejar o crédito e não apenas intermediá-lo. Como impulsionador do crédito, age como sujeito dos contratos e das operações de crédito em seu próprio nome. É o devedor daqueles

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que depositam e o credor de quem contrata o mútuo. Situação distinta da intermediação, onde a operação financeira é estabelecida de forma direta entre o depositante e o mutuário. (OLIVEIRA, 2014).

Com a Lei de Reforma Bancária (Lei n.º 4.595/64) os bancos passaram a ser considerados pessoas jurídicas privadas ou públicas, onde a atividade principal ou a acessória é a coleta, a intermediação e aplicação dos recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valores de terceiros. (OLIVEIRA, 2014)

Com isto, pode-se conceituar uma instituição bancária como sendo uma empresa onde a principal atividade é o planejamento do crédito utilizando-se de recursos financeiros de terceiros, com objetivo de emprestá-lo, em seu nome, aqueles que dele necessitem. (OLIVEIRA, 2014)

1.2 Classificação dos contratos

Os contratos bancários podem ser agrupados de acordo com certas características comuns, onde a mais básica das classificações refere-se à operação disponibilizada pelo contrato, que pode ou não ser vinculada à natureza típica do banco. (CASTRO, 2015)

Existem várias classificações para os contratos bancários, sendo que a de maior importância é a que divide os contratos bancários em contratos típicos e contratos atípicos. (DALLAGNOL, 2002)

Recebem o nome de típico os contratos que se realizam para o cumprimento da função de crédito dos bancos. Os contratos típicos dividem-se em ativos e passivos, conforme a posição assumida pelo banco, podendo ser o credor ou o devedor da obrigação principal. Já os contratos atípicos são aqueles em que a instituição bancária realiza a prestação de serviço. (DALLAGNOL, 2002)

Contudo, há também uma terceira classe de contratos, notada pelo mestre Dornelles da Luz, e ignorada pela grande maioria dos autores, que é uma categoria mista entre típica e atípica, que são operações que envolvem créditos e serviços, e

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assumem características próprias que as diferenciam das outras duas categorias. (DALLAGNOL, 2002)

Deste modo, os contratos típicos atendem ao cumprimento das operações de crédito, que são típicas dos bancos, e os contratos atípicos cuidam das prestações de serviço que a instituição realiza. E Ainda pode-se dizer que há uma terceira espécie chamada de mista, que abrange tanto as prestações de serviço quanto as operações de crédito. (CASTRO, 2015)

Nas instituições bancárias, os contratos estão ligados a dois tipos de obrigações: a de dar e a de fazer. Os contratos típicos vinculam-se à obrigação de dar, enquanto os atípicos abrangem as obrigações de fazer, onde o banco busca indiretamente, a captação de novos clientes. Estas atividades constituem-se em secundárias para as instituições financeiras, já que a função principal destas entidades são os contratos típicos. (CASTRO, 2015)

Quanto aos contratos mistos, verifica-se que contemplam as obrigações de dar e de fazer ao mesmo tempo. Como exemplos de contratos mistos têm-se a intermediação bancária no pagamento e cobrança, e a intermediação bancária na emissão e venda de valores mobiliários. (CASTRO, 2015)

Os contratos típicos dividem-se em ativos e passivos, onde os ativos são os contratos em que o banco ou instituição financeira assume posição de credor da obrigação principal, legitimando a concessão de crédito das instituições aos clientes, principalmente através das operações passivas. Nos contratos passivos, a instituição assume posição de devedor da obrigação, fruto de coleta de recursos de outros clientes. (CASTRO, 2015)

Quanto a natureza, os contratos típicos, também conhecidos como contratos de crédito, podem ser classificados em públicos ou privados. A respeito da duração dos contratos bancários, deve-se considerar a possibilidade de renovação ou prorrogação dos contratos, para melhor classificá-los. (CASTRO, 2015)

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Assim, pode-se classificá-los em: contratos de curto prazo, geralmente utilizado para capital de giro, de 120 até 360. Contratos de médio prazo, para contratos de até cinco anos, com destinos variados e contratos de longo prazo, destinados a investimentos com tempo de carência superior a cinco anos. (CASTRO, 2015)

O contrato também pode ser real, ajustado para sua perfeição à tradição das coisas, unilateral, constituindo obrigações unicamente para o mutuário, gratuito ou oneroso, onde o contrato gratuito é tradicional, mas tratando-se de empréstimo de dinheiro foge a realidade por seu caráter especifico. No sistema atual, a regra geral é que esse contrato seja oneroso, pois se presume que ele é destinado a fins econômicos. (FERREIRA NETO, 2009)

Podem ainda ser não solene, pois não requer forma especial, exceto se for oneroso ou não for expressamente convencionado entre as partes. Temporário, pois está vinculado a um prazo determinado ou variável, havendo obrigação de restituir. (FERREIRA NETO, 2009)

O mútuo que necessita de pagamento de juros é denominado feneralício. Quando a destinação for para fins econômicos o pagamento de juros será presumido, podendo referir-se a empréstimo de dinheiro ou outras coisas fungíveis. (FERREIRA NETO, 2009)

De acordo com a doutrina, os contratos de mútuo poderão ser extintos pelo vencimento do prazo acertado entre as partes para sua duração; por ocorrência das hipóteses do art. 592, II e III do código civil, que traz como base o prazo de 30 dias quando este não houver sido convencionado expressamente. (FERREIRA NETO, 2009)

Ainda podem ser extintos pela resilição do contrato de mútuo de forma unilateral por parte do devedor, pois se presume que o prazo foi concedido em favor do devedor, salvo se o contrário resultar do contrato ou das circunstancias previstas no art. 133 C.C. (FERREIRA NETO, 2009)

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Também a extinção do mútuo pode se dar pelo distrato, se o mutuante e o mutuário resolvem de forma conjunta pôr fim ao contrato antes do vencimento estipulado, ou ainda por Causas extintivas, através de alguma clausula prevista na cédula. (FERREIRA NETO, 2009)

Como exemplo, não se pode exigir do mutuante o recebimento do valor emprestado antes do prazo pactuado, com intensão de reduzir o pagamento de juros, pois o mutuante tem a expectativa de remuneração de seu capital. (FERREIRA NETO, 2009)

Conclui-se assim, que o Contrato Bancário é essencial para que o negócio jurídico estabelecido entre instituição financeira e contratante se concretize, sem o qual, seria impossível a concretização da operação financeira, impedindo a concessão do crédito.

1.3 Autonomia de vontade das partes

Para uma melhor compreensão das peculiaridades que envolvem os contratos bancários, é preciso aprofundar as noções gerais sobre contratos. O contrato é um acordo de vontade que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. (COLLAÇO, 2015)

Nos contratos de mútuo bancário, a manifestação de vontade é o primeiro e mais importante requisito de existência do negócio jurídico. Processa-se na mente das pessoas, num momento subjetivo, psicológico, onde se forma o querer. O momento objetivo é quando a vontade é revelada através da declaração. (COLLAÇO, 2015)

Somente nesta fase ela se torna apta a produzir efeitos nas relações jurídicas. É a declaração da vontade, que constitui requisito de existência dos negócios jurídicos. (COLLAÇO, 2015)

A manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita. É tácita quando a lei não exigir que seja expressa, que é quando a vontade é exteriorizada verbalmente,

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por escrito, gesto ou mímica, de forma inequívoca. Algumas vezes a lei exige o consentimento escrito como requisito de validade. Se não houver exigência legal, será válida a manifestação tácita, manifestada pela conduta do agente. (COLLAÇO, 2015)

A autonomia da vontade significa que a fonte da obrigação contratual é a vontade das partes. A vontade é o núcleo, a fonte e a legitimação da relação jurídica, e não a lei. Assim, o que obriga as partes a cumprirem o contrato encontra seu fundamento na livre vontade estipulada no instrumento jurídico, cabendo à lei apenas assegurar os meios que levem ao cumprimento da obrigação. (WANDERLEY, 2014)

Outra consequência jurídica da aceitação da autonomia da vontade é assegurar que a vontade manifestada nos contratos seja livre de defeitos e vícios, possuindo as partes liberdade para contratar ou não, de escolher com quem deseja contratar, as cláusulas e a forma que o instrumento jurídico terá. (WANDERLEY, 2014)

Os elementos que compõem a autonomia da vontade são: a liberdade contratual, ligada à vontade livre e desimpedida, proferida pelo contratante e sem qualquer coação. É a liberdade para contratar ou de se abster, de escolher a parte contratual, de estabelecer os limites do contrato. (WANDERLEY, 2014)

A liberdade contratual está diretamente ligada à autonomia da vontade, pois, é a vontade que legitima o contrato e é fonte das obrigações, sendo a liberdade pressuposto da vontade criadora das obrigações. (WANDERLEY, 2014)

Outro elemento que compõe a autonomia da vontade é a força obrigatória dos contratos. A parte é livre para manifestar sua vontade e para aceitar somente as obrigações que deseja, sendo sua vontade fonte e legitimação das obrigações, possuindo a lei apenas papel supletivo no que se refere aos contratos, ficando evidente a ideia de que a vontade é superior a lei. A legislação deve garantir a manifestação da vontade, protegendo-a e reconhecendo a sua força criadora. (WANDERLEY, 2014)

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A força obrigatória dos contratos significa que, manifestada a vontade, as partes estão ligadas através de um contrato, e não poderão se desvincular dele, a não ser que resolvam fazer um novo acordo, onde estarão desobrigadas de cumprir as obrigações anteriores ou por acontecimentos externos à sua vontade, como a força maior ou caso fortuito. (WANDERLEY, 2014)

À lei cabe apenas monitorar a vontade das partes, respeitando-a e fazendo com que cumpram o que foi acordado. Somente as partes ficam vinculadas aos efeitos do contrato, pois foram elas que livremente manifestaram a intenção de participar. (WANDERLEY, 2014)

Deve-se analisar também os vícios do consentimento, visto que só a vontade livre e consciente, manifestada sem influências de terceiros, deve ser considerada como capaz de gerar uma obrigação onde o indivíduo espontaneamente se propôs a cumprir, podendo ser anulado o negócio jurídico que teve a vontade de uma das partes viciada, pois a força criadora da obrigação não foi livremente manifestada. (WANDERLEY, 2014)

A própria anulabilidade dos negócios jurídicos decorre da autonomia da vontade, uma vez que é a vontade da parte em querer ver o instrumento jurídico declarado nulo, que restringe a sua eficácia e validade. (WANDERLEY, 2014)

Deste modo, o consentimento viciado não obriga os indivíduos, assim como o consentimento livre obriga a parte a cumprir o contrato, seja ele injusto ou abusivo. Os motivos e as expectativas que levaram a parte a contratar são irrelevantes para o direito. (WANDERLEY, 2014)

Embora a autonomia de vontade seja de fundamental importância para a existência de uma cédula de mútuo bancário, existem outros princípios que devem ser observados para a legitimação do acordo. Estes princípios, convivem ao lado da autonomia da vontade, e estão elencados no CDC e no Código Civil, administrando os negócios jurídicos relativos aos contratos bancários, quer seja nas relações de consumo, quer seja nas relações civis ou comerciais. (BORGES, 2016)

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A boa-fé está entre estes princípios, onde o banco, que é o detentor do monopólio da vontade, deve agir com boa-fé, objetiva ou subjetiva, observando todos os deveres que a esta pertencem, como a confiança, a lealdade, a fidelidade, a segurança e a informação. (BORGES, 2016)

Estes quesitos devem ser obedecidos de forma rigorosa nas fases pré e pós-contrato. Pois é nula a vontade sem a boa-fé, e não geram efeitos que sejam reconhecidos pelo ordenamento jurídico, e não deixando a ideia de imaterialidade do contrato. (BORGES, 2016)

Outro princípio que deve ser observado é o da transparência, que traz muitos deveres que devem ser seguidos pelo banco, que deve informar seus serviços no mercado com clareza e correção, bem como deve ser leal àquilo que está ofertando e aos contratos que celebra. A instituição bancária não pode utilizar-se apenas do princípio da autonomia da vontade, pois este está diretamente ligado ao princípio da transparência pois esta anuncia todos os deveres aos quais a vontade está subordinada. (BORGES, 2016)

Por este princípio, a oferta realizada pela instituição bancária irá integrar o conteúdo do contrato, não podendo o banco utilizar-se apenas da vontade existente no instrumento de crédito. A publicidade também não pode ser enganosa ou abusiva. (BORGES, 2016)

Caso ocorra o fato do cliente não ter conhecimento prévio das cláusulas do contrato, estas não irão obrigá-lo, mesmo que o contrato tenha sido celebrado, pois houve violação ao dever de informar, que é característica do princípio da transparência. Ainda, se as cláusulas contiverem obscuridade, tornando-se de difícil compreensão, o negócio também não obrigará o contratante, pois, embora tenha havido vontade, esta contém vício, pois desrespeita o princípio da transparência. (BORGES, 2016)

Pelo princípio da confiança, o banco deve prestar com qualidade os serviços oferecidos, consumando expectativas que foram criadas pelo contratante. Os serviços bancários devem atingir a finalidade que deles se espera, obedecendo às

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exigências e seguindo às condições verificadas na oferta ou na publicidade veiculada. Serão nulas todas as cláusulas contratuais que estejam em desacordo com as exigências garantidas no princípio da confiança. (BORGES, 2016)

Ainda pode-se contar com o princípio da equidade, onde o contrato de mútuo deve conter somente cláusulas que determinem obrigações semelhantes, vedando as prestações desproporcionais, ainda que acordadas, visto que este princípio não pode ser revogado pela simples vontade das partes. As cláusulas do contrato serão interpretadas favoravelmente ao contratante do serviço bancário. E mesmo que as cláusulas desproporcionais tenham sido estabelecidas de maneira inconsciente pela instituição, deverão estar sujeitas à revisão judicial, visto que o princípio da equidade não admite entendimento que lhe seja contrário. (BORGES, 2016)

O certo é que a autonomia da vontade tem capacidade para produzir um contrato, e que este obrigará as partes, em razão e nos limites da função social do contrato, que é norma de ordem pública e interesse social, disposta no artigo 2.035, parágrafo único, do Código Civil. (CASTRO, 2005)

Ainda de acordo com o Código Civil, a vontade da instituição manifesta-se quase que de forma unilateral, sendo guiada pelo princípio da boa-fé, que age desde o início do negócio jurídico até o seu final, estando este princípio diretamente ligado ao dever de probidade, visto que uma conduta de boa-fé é uma conduta integra e honesta. A vontade que não estiver em harmonia com a boa-fé, não terá validade. (CASTRO, 2005)

1.4 A capitalização de juros

A capitalização de juros, conhecida também por anatocismo, acontece quando o cálculo dos juros é realizado sobre os juros devidos. Existem ainda outras formas para o nome capitalização de juros, como juros sobre juros, juros compostos e ainda juros frugíferos. Estes juros capitalizados estão normalmente previstos nos contratos de mútuo bancário. (ROMANO, 2017)

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A Capitalização ocorre porque os juros compostos, que ocorrem quando os juros se incorporam ao capital no final do período da contagem. Quando isso ocorre, a taxa de juro do próximo período irá conter os juros do período anterior, porque incidirá sobre o capital total, o capital inicial e ainda os juros que a ele se somaram. Chama-se capitalização de juros porque transforma os juros em capital. (ROMANO, 2017)

Ensinou Carlos Roberto Gonçalves (apud ROMANO, 2017)

O anatocismo consiste na prática de somar os juros ao capital para contagem de novos juros. Há, no caso, capitalização composta, que é aquela em que a taxa de juros incide sobre o capital inicial, acrescido dos juros acumulados até o período anterior. Em resumo, pois, o chamado ‘anatocismo’ é a incorporação dos juros ao valor principal da dívida, sobre a qual incidem novos encargos.

Nos contratos bancários celebrados após a Medida Provisória n. 1.963-17/2000, reeditada e atualmente em vigor sob o n. 2.170-36/2001, a capitalização mensal de juros passou a ser permitida em seu artigo 5º, In verbis: “Nas operações realizadas pelas instituições que compõem o Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano”. (VILLAR, 2015)

Nesse sentido tem-se a Súmula 529 do STJ, com seguinte redação:

Súmula 529: É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

Destaca-se que os juros capitalizados por prazo inferior a um ano são permitidos nos contratos de mútuo bancário realizado após 31 de março de 2000, quando foi publicada a MP 1.963-17/2000 (atual MP 2.170-36/2001), desde que devidamente pactuada entre as partes. (VILLAR, 2015)

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No Resp. 973827 RS, a Segunda Seção do STJ, decidiu o seguinte:

A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. Para isso, basta que, no contrato, esteja prevista a taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal. Os bancos não precisam dizer

expressamente no contrato que estão adotando a

“capitalização de juros”, bastando explicitar com clareza as taxas cobradas. (Brasília, 2012)

Isto significa que as instituições bancárias não têm a obrigação incluir nos contratos cláusula com que manifestem expressamente capitalização de juros para cobrar a taxa efetivamente contratada, bastando expor com clareza as taxas que irão ser cobradas, sendo necessário apenas conter o termo capitalização de juros quando a prestação vencer sem ocorrer o pagamento. Assim o valor dos juros que não foram pagos irão se incorporar ao capital para aplicação de novos juros. (VILLAR, 2015)

No Judiciário brasileiro, tem-se a existência de um elevado número de demandas relacionadas aos contratos de mútuo, principalmente quanto a limitação das taxas de remuneração de juros e sua capitalização. Durante muito tempo, tentou-se reduzir judicialmente as taxas de juros de 12% ao ano, baseado em inúmeros argumentos, inclusive fundamentando-se no §3º do artigo 192 da Constituição Federal, o qual atualmente encontra-se revogado. (CAVALCANTI, 2012)

Com a aprovação da súmula nº 596 pelo Supremo Tribunal Federal, prevaleceu a compreensão de que as instituições financeiras não estão sujeitas a esta limitação de 12% ao ano nos juros remuneratórios, com previsão na Lei de Usura (Decreto nº 22.626/33). Com isso, as instituições bancárias constituem contratos com taxas de juros que ficam dentro das médias praticadas no mercado, salvo eventuais abusos. (CAVALCANTI, 2012)

Com a previsão do artigo 5º da Medida Provisória nº 1.963-17 e suas várias reedições, desde março de 2000, passou a ser admitido a utilização de juros capitalizados, desde que explicitamente ajustada, nos contratos formalizados com

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período menor que um ano pelas instituições que compõem Sistema Financeiro Nacional. (CAVALCANTI, 2012)

Baseando-se nesta medida provisória, as instituições bancárias passaram a alegar em juízo que a simples previsão da cobrança das taxas de juros remuneratórios, anuais e mensais nos contratos já seria suficiente para reconhecer o ajuste expresso da capitalização de juros. (CAVALCANTI, 2012)

Porém, no julgamento do recurso especial 1.302.738 do STJ, em 3 de maio de 2012, ficou determinado que a mera divergência no contrato entre as taxas anual e mensal de juros multiplicada por doze não basta para a caracterizar a convenção expressa da capitalização de juros. (CAVALCANTI, 2012)

Utilizando-se do princípio da boa-fé objetiva e do dever de informação, dominante nas relações de consumo, restou manifestado o desconhecimento do consumidor em relação aos juros capitalizados. A partir daí, as instituições financeiras poderiam adequar seus contratos de adesão ao posicionamento do STJ, possibilitando ao consumidor a efetiva contratação da capitalização de juros, evitando assim reclamações judiciais nesse sentido. Desta forma, os direitos do consumidor se concretizariam em matéria bancária, uma vez que a mera menção das taxas de juros no contrato não é suficientemente clara aos olhos dos consumidores. (CAVALCANTI, 2012)

Seria muito exigir da população a consciência das consequências da capitalização de juros em um contrato, sem que este esteja mencionado na cédula, até mesmo porque seria esperar demais que a parte hipossuficiente tenha uma compreensão técnica deste assunto. (CAVALCANTI, 2012)

Porém, no julgamento do recurso especial 973827, em 27 de junho de 2012, referente aos recursos repetitivos sobre a capitalização de juros, a maioria dos ministros entendeu que a previsão das taxas de juros anual superior a doze vezes a da mensal nos contratos bancários, basta para que se permita a cobrança da taxa efetivamente contratada. (CAVALCANTI, 2012)

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Com isso, o entendimento é de que a cláusula de capitalização dos juros não precisa estar de forma expressa na cédula bancária, bastando a mera referência às taxas cobradas. (CAVALCANTI, 2012)

Recurso Especial 973827, de 27 de junho de 2012:

Ementa: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE

FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO

FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS

COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933, MEDIDA

PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE

PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A

capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de "taxa de juros simples" e "taxa de juros compostos", métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - "É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada." - "A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (Brasília, 2012)

Os critérios adotados para capitalizar os juros mostram como são formados e incorporados ao capital com o passar do tempo. Na capitalização dos juros simples,

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estes incidem somente sobre o capital adquirido no empréstimo ou na aplicação. (OLIVEIRA 2014)

Já os juros aplicados na capitalização composta, incorporam-se de forma periódica ao capital. Desta forma pode-se dizer que existe uma capitalização dos juros, pois os juros conferidos no período irão somar-se ao capital para a incidência de novos. Quando há esta incidência de juros sobre juros, ocorre o que a doutrina reconhece como anatocismo. (OLIVEIRA 2014)

Quando um capital é aplicado a juros por capitalização composta gera um resultado maior quando confrontado com a mesma quantia em capitalização a juros simples. Nesta modalidade o capital não se altera, e portanto, o valor dos juros conferidos permanece o mesmo, somando-se ao montante de forma aritmética. (OLIVEIRA 2014)

Na capitalização composta, os juros incorrem não somente sobre o capital inicial, mas também na soma deste com os juros do período anterior, tornando o capital variável, aumentando o valor dos juros em progressão geométrica. (OLIVEIRA 2014)

Encerra-se este capítulo, com uma definição de contrato bancário, bem como o entendimento de suas classificações. Também foi abordado a autonomia de vontade das partes, enfatizando-se a importância desta na contratação de mútuo bancário.

Além disto, foi abordado sobre a capitalização de juros nos contratos bancários, sobre a qual se tem o entendimento que sua previsão tem fundamento legal, desde que a parte contratante tenha conhecimento prévio, apesar do mútuo bancário ser um contrato de adesão.

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2 O RECURSO REPETITIVO SOBRE A CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Os recursos repetitivos julgados pelo STJ já estavam previstos no CPC de 1973, mais precisamente no art. 543-B2. Naquela época, notava-se, entretanto,

certo desconforto ao julgarem determinados temas, e também certa ansiedade dos ministros de que os recursos afetados atingissem o maior número de teses possíveis, evitando a afetação de grande quantidade de recursos. (CANHEDO, 2017)

O art. 1.0363 do Código de Processo Civil de 2015 entende que, quando

houverem diversidades de recursos especiais baseados em idêntica controvérsia, pode ocorrer por amostragem a análise do mérito recursal, através da seleção de recursos que representem adequadamente a controvérsia. Recurso repetitivo é portanto, o representante de um grupo de recursos especiais com teses idênticas, ou seja, que contenham elementos com idêntica questão de direito. (CANHEDO, 2017)

Conforme a legislação processual, compete ao presidente ou vice-presidente do tribunal de origem selecionar dois ou mais recursos que representem melhor a questão de direito repetitiva e o encaminhamento ao STJ para estudo, devendo os demais recursos que abordem a mesma matéria, ter seu prosseguimento suspenso. Após o julgamento e publicação da decisão sobre o tema pelo STJ, a solução será aplicada ao restante dos processos que permaneceram suspensos na origem. (RODRIGUES, 2016)

O objetivo dessa sistemática é tornar concretos os princípios da isonomia de tratamento às partes processuais, da celeridade na tramitação de processos, e da segurança jurídica. (CANHEDO, 2017)

O Código de Processo Civil destaca a importância do precedente estabelecido pelo STJ no julgamento de recursos repetitivos, prevendo providências administrativas voltadas à publicidade e à divulgação, com o objetivo de facilitar o

2Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 3Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

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acesso aos juízes, advogados, tribunais e pelas partes a estes dados. (RODRIGUES, 2016)

Assim, pode-se afirmar que a utilização desse mecanismo auxilia para que os tribunais superiores não fiquem ameaçados pela superlotação de demandas repetitivas ferindo a celeridade do processo. (RODRIGUES, 2016)

Deste modo, esse procedimento garante que as escolhas, nas diversas demandas de mesmo conteúdo de direito, não tenham decisões distintas, podendo causar insegurança jurídica, desobedecendo a eficiência do processo justo. (RODRIGUES, 2016)

Durante o julgamento do Resp. 1.388.972/SC, que representou o recurso repetitivo sobre a capitalização de juros, o qual teve por relator o Ministro Marco Buzzi, discutiu-se sobre a possibilidade da cobrança anual de juros capitalizados independentemente de haver ou não pactuação entre as partes, sendo recebido o Tema no STJ com o nº 953. (MADUREIRA, 2017)

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em decisão no dia 08/02/2017, discutiu mais um tema de fundamental importância e com grande impacto econômico e social, estabelecendo a questão a um significante número de processos judiciais: a dependência ou não da necessidade de prévia, expressa e manifesta de acordo entre uma instituição financeira e o contratante, para que haja a possibilidade da cobrança de juros remuneratórios anualmente nos contratos bancários. (VILAR, 2015).

O tema foi instrumento do Recurso Especial 1.388.972/SC, sujeitando-se ao rito dos recursos repetitivos, pelo fato de identificar uma demanda enorme de questões de direito a ele vinculadas, concedendo efeito pregresso a preliminar a ser estabelecida no campo do seu julgamento em Seção de Direito Privado. (FABRIS, 2017).

Tendo o acórdão sido decretado no campo dos recursos repetitivos, em conformidade com o artigo 1.036 do Código de Processo Civil associado ao

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conteúdo do artigo 927, III4, do CPC, o entendimento nele estabelecido deverá ter

obrigatória observância para tribunais e juízes, contribuindo com a celeridade no cumprimento de processos que discutam a matéria. (BUZZI, 2017).

2.1 O processo

Esta é uma questão antiga que envolve inúmeras demandas judiciais, estando presente na maioria dos contratos e transações bancárias, fazendo parte do dia a dia dos contratantes. (FABRIS, 2017)

No julgamento do Resp. 1.388.972/SC, no qual foi relator o Ministro Marco Buzzi, discutiu-se a possibilidade da cobrança anual de juros capitalizados independentemente de haver expressa pactuação entre os contratantes, sendo recebido no STJ como o Tema nº 953. (MADUREIRA, 2017)

A utilização de serviços bancários ou de instituições financeiras é cada vez mais frequente e, por vezes necessárias. Muitas contratações ocorrem pela necessidade e urgência, sem a devida e necessária análise das condições e consequências do contrato que se está assinando. (SOARES, 2017)

O caso ocorreu devido a um recurso interposto pelo banco HSBC, o qual questionava a obrigação de haver previsão contratual para a capitalização de juros anual, pois no entendimento do banco, para a cobrança de juros capitalizados nos contratos bancários, não seria necessário haver expressa pactuação. (FABRIS, 2017)

Na origem, a microempresa Usinagens Carneiro Ltda, havia ajuizado ação revisional em contratos de conta corrente, de capital de giro e de crédito com pedido de tutela antecipada de exibição de documentos, em face do Banco HSBC, tendo como objetivo, a revisão do acerto firmado entre os contratantes com a alteração dos encargos cobrados como juros sobre juros, juros remuneratórios, e comissão de permanência, e da decorrente duplicação do indébito nos valores estabelecidos de forma indevida e a maior. (BOROLIN, 2017)

4Art. 927, III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

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Os fundamentos do recurso especial promovido pelo réu, HSBC Bank Brasil S/A consistiu nas teses de que a legitimidade da capitalização anual e mensal de juros caberia independentemente de haver pactuação entre as partes, com argumento de que esta afirmação seria aceita no artigo 4º do Decreto 22.626/33 (Lei de Usura) e artigo 5915 do Código Civil; não sendo possível a repetição de indébito,

tanto na forma simples como em dobro; e na necessidade do afastamento da multa constante do artigo 538, § único6, do Código de Processo Civil de 1973. (VILAR,

2015).

Recurso especial 1.388.972/SC:

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO

CPC⁄2015 - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATOS

BANCÁRIOS - PROCEDÊNCIA DA DEMANDA ANTE A

ABUSIVIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS -

INSURGÊNCIA DA CASA BANCÁRIA VOLTADA À

PRETENSÃO DE COBRANÇA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC⁄2015.

1.1 A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação.

2. Caso concreto:

2.1 Quanto aos contratos exibidos, a inversão da premissa firmada no acórdão atacado acerca da ausência de pactuação do encargo capitalização de juros em qualquer periodicidade demandaria a reanálise de matéria fática e dos termos dos contratos, providências vedadas nesta esfera recursal extraordinária, em virtude dos óbices contidos nos Enunciados 5 e 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.2.2 Relativamente aos pactos não exibidos, verifica-se ter o Tribunal a quo determinado a sua apresentação, tendo o banco-réu, ora insurgente, deixado de colacionar aos autos os contratos, motivo pelo qual lhe foi aplicada a penalidade constante do artigo 359 do CPC⁄73 (atual 400 do NCPC), sendo tido como verdadeiros os fatos que a autora pretendia provar com a referida documentação, qual seja, não pactuação dos encargos cobrados.

5 Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.

6Art. 538, § único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, c ondenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

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2.3 Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível tanto a compensação de créditos quanto a devolução da quantia paga indevidamente, independentemente de comprovação de erro no pagamento, em obediência ao princípio que veda o enriquecimento ilícito. Inteligência da Súmula 322⁄STJ.

2.4 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório. Inteligência da súmula 98⁄STJ.

2.5 Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa imposta pelo Tribunal a quo. (Santa Catarina, 2017)

Embora as inúmeras divergências sobre os distintos capítulos existentes no acórdão, apenas a questão relacionada a não dependência de acordo entre as partes foi aceita como repetitiva, formando assim o Tema 953: “a cobrança de juros capitalizados em periodicidade anual nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação”. (VILAR, 2015)

Após a configuração das manifestações da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), como amicus curiae, e da Defensoria Pública da União (DPU), bem como de representantes do Ministério Público Federal, o Recurso Especial 1.388.972/SC foi submetido à apreciação da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. (VILAR, 2015).

O julgamento do Tema 953 analisou a forma de incorporação dos juros simples ou compostos, também chamados de capitalizados ou juros sobre juros, além de outras denominações. (RUTHES, 2017)

Existia conflito sobre a capitalização de juros, no entendimento das instituições bancárias e financeiras, estes juros poderiam ser cobrados sempre independente do conhecimento do tomador do crédito ou da previsão prévia no contrato. (RUTHES, 2017)

Contudo, após inúmeras discussões judiciais, o entendimento Jurisprudencial foi consolidado e acabou sendo sumulado no ano de 2015, através da ementa nº 539 do STJ. No dia 08 de fevereiro de 2017, a 2ª Seção do STJ, sob a relatoria do Ministro Marco Buzzi, foi julgado o Recurso Especial 1.388.972 em sede de recursos repetitivos. (MELO, 2017)

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2.2 A Decisão

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça confirmou, desta vez no rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que a capitalização de juros, também conhecida como juros sobre juros, só é possível nos contratos de mútuo bancário havendo previsão para a pactuação. (MELO, 2017)

Em 2015 a seção já havia reconhecido a necessidade de haver previsão contratual para a incursão da capitalização de juros por período inferior ao anual, jurisprudência consolidada com a Súmula 539 do STJ:

É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.

No dia 08 de março de 2017, ao julgar sob o rito dos repetitivos, um recurso do banco HSBC que questionava a obrigatoriedade de previsão contratual para a capitalização anual, o colegiado amparou a tese de que a cobrança de juros remuneratórios nos contratos bancários é permitida quando houver acordo formal entre as partes. (MELO, 2017)

De acordo com o ministro Marco Buzzi, relator do processo, a capitalização de juros é permitida mas exige a anuência prévia do contratante, que deve ser notificado dos termos e condições antes de assinar contrato com a instituição financeira. (MELO, 2017)

O ministro destacou ainda, que mesmo havendo previsão legal para a cobrança, não quer dizer que ela seja automática, como era o entendimento do banco HSBC e da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), que atuou como

amicus curiae no processo. (SOARES, 2017)

Portanto, o entendimento é que a dependência de uma norma de anuência é requisito indispensável e necessário para que haja a cobrança do encargo, porém não é satisfatório, visto a dependência do expresso acerto entre os contratantes,

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principalmente devido aos princípios da boa fé, da liberdade de contratar, e da adequada informação. (SOARES, 2017)

Existem decisões do STJ onde foram permitidas a capitalização dos juros, mas nestes casos existe a expressa referência à necessidade de prévio acordo entre as partes contratantes. (FABRIS, 2017)

Foi ressaltado ainda que já existe entendimento do STJ onde a capitalização de juros inferior a um ano depende de prévia pactuação, por este motivo seria impossível aceitar a capitalização anual sem a expressa previsão contratual, visto que esta seria a única forma em que a capitalização incidiria de forma espontânea no sistema financeiro. (FABRIS, 2017)

Os juros capitalizados são permitidos em muitas normas jurídicas em períodos distintos e não é pelo fato da lei autorizar a sua cobrança que esta tenha que ser imposta de forma automática ao tomador do empréstimo em qualquer dessas modalidades. (RUTHES, 2017)

Deste modo, não é suficiente que a instituição bancária demonstre estar autorizada pelo Banco Central para atuação no mercado financeiro que a capitalização de juros seja devidamente considerada, haverá ainda a necessidade de cláusula contratual estipulando a cobrança para expresso conhecimento do contratante. (MADUREIRA, 2017)

A Segunda Seção do STJ concluiu que a inexistência de pactuação expressa do encargo torna a cobrança da capitalização anual indevida. Isso porque pelo o art. 591 do Código Civil e artigo 4º do Decreto 22.626/1933, a capitalização de juros é permitida em diferentes periodicidades (mensal, semestral, anual), mas não tem aplicação espontânea, e mesmo a lei autorizando a sua cobrança não poderá ser imposta sem o consentimento do mutuário. (BUZZI, 2017).

No caso específico, foi dado provimento ao recurso do banco HSBC apenas para retirar a multa em embargos de declaração, por terem entendido os ministros que não houve má-fé da instituição bancária. (RUTHES, 2017)

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2.3 Efeitos do Tema nos Contratos Bancários

A previsão de uma norma de permissão é indispensável e necessária para a existência da utilização da capitalização de juros, mesmo que não seja suficiente, visto estar sempre dependente de pactuação formal entre os contratantes, principalmente devido aos princípios da liberdade para contratar, da boa-fé e da informação adequada. (FABRIS, 2017)

Existe entendimento do STJ de que os juros capitalizados por prazo inferior a um ano dependem de acordo entre as partes, desta maneira não seria possível permitir a capitalização por prazo anual sem haver previsão contratual expressa, pois seria a única espécie que aceitaria a capitalização de juros de forma espontânea no sistema financeiro, além de não existir norma no Código Civil que a permita. (BORTOLIN, 2017)

Os juros capitalizados são permitidos em diversos textos normativos em períodos distintos, e não é devido ao fato de a lei permitir a sua cobrança que esta deverá ser estipulada de forma automática ao tomador do crédito em qualquer dessas modalidades. (BORTOLIN, 2017)

O entendimento faz referência a obrigatoriedade de informação clara e precisa ao contratante quanto a dependência de uma norma que autorize a utilização da capitalização de juros, simultânea a existência de previsão implícita no contrato, para não afrontar os princípios da boa fé e da liberdade para contratar. (FABRIS, 2017)

Com isto, a capitalização de juros, mesmo permitida em periodicidades mensal, semestral, ou anual, não pode ocorrer de forma automática, não podendo também ser imposta ao contratante sem seu consentimento mesmo que a lei autorize a sua cobrança. (SOARES, 2017)

O acórdão anunciado pela 2ª Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial 1.388.972/SC, diante da diversidade de processos judiciais com a mesmo conteúdo jurídico, configura-se de grande importância para o fortalecimento do

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entendimento sobre tema de relevante impacto econômico e social, indo além da missão constitucional que lhe fora atribuída, e igualando ao entendimento da legislação infraconstitucional. (BUZZI, 2017)

Sendo o acórdão julgado no campo dos recursos repetitivos, nos termos do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, a tese nele definida deverá ser observada de forma obrigatória por juízes e tribunais, contribuindo para a rapidez no andamento dos processos que discutam matéria mencionada. (SOARES, 2017)

Deste modo, o entendimento é de que a capitalização quando inferior à anual deve ser pactuada. A mesma conclusão entende-se em relação a capitalização por periodicidade anual, pois não seria esta a única modalidade deste encargo a ter efeito automático no sistema financeiro, mesmo porque não existe base legal nesta seara, pois o artigo 591 do CC apenas autoriza a capitalização, não determinando a sua utilização automática. (RUTHES, 2017)

Assim os juros sobre juros não podem ser cobrados sem que exista acordo prévio entre as partes contratantes e baseando-se nos princípios gerais dos contratos, pois não se pode negar a indispensável vontade das partes como parte do negócio jurídico, mesmo em contratos de adesão. (BUZZI, 2017).

Sendo unânime a percepção de que os juros capitalizados por prazo inferior ao anual é dependente de prévia pactuação, outro não poderia ser o entendimento em relação à periodicidade anual, pois conforme o artigo 591 do Código Civil é permitida apenas a capitalização de juros, mas não determina sua aplicação de forma automática. (MELO, 2017)

Assim, chegou-se à conclusão de que a capitalização, por qualquer que seja sua periodicidade, não pode ser adotada sem que os contratantes tenham, previamente assim acordado, pois ninguém pode negar a característica essencial da vontade como constituinte do negócio jurídico, mesmo que o contrato seja de adesão. (MELO, 2017)

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Esta compreensão segue o entendimento da proteção ao consumidor, nos artigos 47 do Código de Defesa do Consumidor: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. (MELO, 2017)

Por estes motivos, não havendo a expressa pactuação, a cobrança da capitalização de juros anual só é permitida se os contratantes concordarem com a cláusula de capitalização, pois a cobrança da obrigação não pode se dar de forma automática. (BUZZI, 2017)

Deste modo, a capitalização de juros, mesmo permitida por lei, e em diferentes períodos, não possui incidência não automática, e sua cobrança não pode ser imposta sem o conhecimento do contratante. (BUZZI, 2017)

2.4 Entendimento Jurisprudencial

O entendimento é de que a taxa contratada mensalmente, multiplicada por doze, quando supera a taxa anual, tem-se como conclusão, que foram contratados juros capitalizados na forma mensal. Neste entendimento, é permitida a cobrança dos juros capitalizados na forma mensal, desde que haja a expressa pactuação, o que ocorre quando a taxa de juros anual é superior ao duodécuplo da taxa mensal. (ROMANO, 2017)

Entende-se, no direito brasileiro, que a capitalização de juros anual é permitida, podendo ser utilizada, mesmo por aqueles que não se configuram como instituição financeira, conforme o teor do artigo 591 do Código Civil. (ROMANO, 2017)

A jurisprudência do STJ já admitia a capitalização de juros por periodicidade inferior à anual, baseando-se no art. 5° da Medida Provisória 2.170-36/01, mas somente quando expressamente pactuada com total conhecimento pela parte contratante. (ROMANO, 2017)

Destaca-se ainda, que a necessidade de pactuação nos casos de capitalização de juros por período inferior a um ano, encontra-se sumulada pelo verbete 539 do STJ, agora, aumentando o entendimento através do tema 953 dos

Referências

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