Registro: 2011.0000194776
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0000782-96.2010.8.26.0053, da Comarca de São Paulo, em que é apelante FUNDAÇAO DE PROTEÇAO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PROCON /SP sendo apelado PANDURATA ALIMENTOS LTDA.
ACORDAM, em 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de
Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento ao recurso para cassar a sentença. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores FRANCISCO VICENTE ROSSI (Presidente sem voto), PIRES DE ARAÚJO E ALIENDE RIBEIRO.
São Paulo, 19 de setembro de 2011
RICARDO DIP RELATOR Assinatura Eletrônica
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PA ULO 11 ª Câma ra de Direito P úblico
Apela ção Cível 00 007 82-96.201 0.8 .26 .00 53
Proce dên cia : S ão Pau lo
Re lator: Des. Ricardo Dip (V oto 25 .91 6)
Ap ela nte : Fund açã o d e P roteçã o e De fesa d o
Consumidor
Ap ela da: Pa ndu rata A limentos Ltd a.
DEMANDA DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. PENDÊNCIA DE AÇÃO CONEXA DE CARÁTER COLETIVO.
Decidiu o STJ, no REsp 1.110.549, sob o regime o art. 543-C do Código de Processo Civil, que, pendendo ação coletiva referente a macrolide suscetível de processos multitudinários, cabe suspender as demandas individuais, no aguardo do julgamento do processo coletivo.
Provimento da apelação.
RELA TÓRIO:
1. Ve rsa m o s a uto s d ema nda ajuizada po r
P and ura ta Alimen tos Ltda. co ntra a Fu nda ção de Prote ção e Defesa do Co nsu mid or, visan do a a nular auto d e infraçã o (nº 057 9 -série D7) qu e lhe foi imputada ou , suce ssivamente, red uzir a mu lta in fligid a p or esse supo sto ilícito.
2. A r. sen ten ça de primeiro gra u julg ou
con duta o bje to da alu did a infraçã o, demand a civil p ública , n ão cab ia à Fund açã o d e P roteçã o e De fesa d o Consumidor (P rocon) impor pe nalida de pecuniária contra a requ ere nte (fls. 36 6-9 ).
3. A Fun dação demand ada ap elo u d a sentença
(fls. 4 05-28).
A leg a, em resumo , a dmissível a cob ran ça da multa, se m e mba rgo da pe ndê ncia d a refe rid a a ção civil pú blica, mu lta qu e sustenta p ertine nte , a o reprova r p ublicidad e e m q ue se busca a p romoçã o d e
“vend a d e b ens de produ tos alime ntício s d e
b aixa q ualida de nutricion al atravé s d e
e xpe die nte qu e se a pro veita da falta de exp eriência e inca pacida de de julgamento d a cria nça .
Na promo ção 'É Ho ra de Shrek' (…), fig ura m d uas crian ças em ambie nte escolar. En tre elas firma-se um diá log o, ond e o ste nta o relógio d o S hre k e ou tra nã o, sen do que a criança p ortado ra do relógio, ao ser in dag a sobre q ue horas seriam, ques tiona o fato do outro
colega não pos suir o me smo objeto e afirma:
'É hora d e você ta mbé m ter um desses'. E, encerrand o o diálo go, a criança q ue ostenta o re lóg io con fessa, co nstran gid a, não sa ber as ho ras. Mas se mostra sa tisfeita pelo simp les fa to de possuí-lo .
A situação, à evidên cia , a tribui re levância à p osse d o reló gio , represe nta ndo o simple s 'ter po r ter', u ma vez qu e a criança que te nta
conve nce r a outra a ter o relógio s equer sabe ler as horas.
te ria qu e consumir ou ao men os adq uirir cinco pa cotes de gulose ima s com con teú do nutricion al no mín imo 'q uestio nável'. E co nsiderand o q ue a cole ção é composta por cinco mo delos de relógio, seriam ne cessárias na da men os que 25
gulos eimas, qu e p ouco contrib uem pa ra a
n utriçã o saud áve l d e u ma criança, para q ue fosse comple tad a.
(…)
Po r o utro lado , n o fina l d o a nún cio , surg e u ma voz ad ulta (locuto r) que utiliza os seg uin tes
co man dos imperativos 'jun te' e 'co lecion e'
tudo a e stimular a c ompra ou o c ons umo de um produto de baixo teor nutriciona l s em rea l nece ssidade, mas sim p elo s simp les fa to de
existir a promo ção .
A abu sivida de é e vid ente. Não fo i à to a, aliás,
qu e o CONAR -Cons elho Naciona l de
Autorre gulame nta ção Publicitária- em decisã o
refe ren te à p eça pu blicitária 'É Hora do Sh rek',
man ife sto u-se p ela su a a busividad e e
de termin ou sua su spe nsã o p or una nimida de e e m todo s o s g rau s a dministra tivos (…)” (fls. 4 12-3, in verbis).
E nte nde a Fun dação ape lan te pre sen te, no ca so, afron ta da norma do § 2 º d o a rt. 37 da Le i n º 8 .07 8, de 11 de setemb ro de 199 0:
“É ab usiva, de ntre o utras a p ublicidad e
d iscrimina tória de qua lqu er nature za, a que in cite à violê ncia, exp lore o me do ou a supe rstiçã o, se aprove ite da de fic iência de
julga mento e e xpe riê ncia da c ria nça ,
d esresp eita valo res ambie nta is, ou qu e seja ca paz de in duzir o consumidor a se comportar de fo rma preju dicial ou pe rig osa à sua sa úde ou se gurança” (o rea lce gráfico não é do origin al).
Contraale gou se o recurso (fls. 4 449), da ndo -se vista do proce sso à Pro curado ria Ge ral de Ju stiça (fl. 4 53).
É o relató rio em acréscimo a o d a sentença, con clu sos os au tos re cursais, apó s redistribu içã o (fls. 4 55-6 e 45 8), em 3 de ago sto de 20 11 (fl. 4 60).
V OTO:
4. Co ntra o me smo an úncio pub licitá rio qu e d eu
esp equ e à atrib uição infracion al e à co rre spo nde nte in flição da mu lta alvejada s n a e spé cie , tamb ém se
aju izo u d ema nda civil pú blica, promo vid a p ela
Promo toria do Con sumido r, açã o q ue teve curso p ela 41 ª V ara Cível da Co marca da Cap ita l.
Nesse refe rid o p leito, se gun do se verifica dos au tos, p ostulo u-se a co nde nação da ora re corrid a Pa ndu rata A limentos Ltd a.
(i) “à o brigação de não fa zer co nsiste nte em
nã o mais ad ota r p rática co mercia l q ue imp liq ue em con dicion ar a a quisição de qua lqu er bem ou se rviço à comp ra de alg um de seu s p rod uto s”,
(ii) “à obriga ção de nã o faze r consistente e m
n ão mais p romove r p ublicidad e q ue, direta o u
indiretame nte , p ossa concorrer para a
transmissão de va lores ina deq uad os às
crianças, ou po r q ualque r modo explo re sua in exp eriência ou deficiência de julgamento”,
(iii) e “a ind enizar a socied ade pe los da nos
difusos pro duzido s p or seu ilícito, na fo rma do art. 84, § 1º, da Le i 8 .07 8/9 0 (…)” (fl. 286 ,
tamb ém in verbis).
5. A pre ten são mo netária d esfiad a n a mencion ada
de man da civil púb lica tem caráte r inde nizatório, a o p asso q ue a multa o bje to desta açã o a nulató ria é de cariz punitivo.
O só fa to de, ma l o u b em, be m o u mal, po stu lar-se , e m via jud iciária, ind enização de sup ostos dan os difuso s, resultantes da prá tica d e a to que se te ve por ab usivo, nã o impe de que , tanto e ste ja pre vista em norma leg al autorizad ora , a Ad min istração possa inflig ir multa pun itiva qua nto à mesma con duta infraciona l.
A demais, n ão é caso de re con hecer con tin ência entre a a ção civil pú blica em pau ta e a prese nte de man da anu latória. Nesses proce sso s, as partes nã o são as mesmas, n em o p leito de uma ab ran ge o d a o utra: não há co ntinên cia , p ois (a rg. art. 104 do Có d.P r.Civ.).
Nada ob sta nte , e ssa s d uas de man das
co mun gam, q uod ammodo , d e u m mesmo o bje to: nisso está a e ssê ncia d e a mba s a s lide s, da macrolide a tra tiva d e inúmera s p ossíve is demand as ind enitárias in dividu ais e da lide desfia da na esp écie; sab er, em re sumo, se a p ublicidad e e m p auta foi ou não ab usiva.
S ão demand as conexa s (art. 1 03 do
Cód .Pr.Civ.), e é essa cone xão proce ssu al, cifra da sob re um objeto co mum da s d uas ações, q ue inibe (e exige pre ven ir) op or o d ecidid o n o p rocesso individ ual ao qu e se julg a n a d ema nda co letiva , p ara , a ssim, dar
sa lva gua rda e pre stígio à ord em jurídica.
Freq uen temente, as con exõ es aca rre tam
ag reg açã o d os pro cessos, mas essa solu ção nã o é a reg ra, ne m é , d e comu m, pro pícia para o s caso s q ue
relacione m d ema nda s cole tivas e individ uais,
abd ica ndo -se da atração competencial (n esse sentido , p .ex.: ZAV ASCKI, Te ori Albin o. Pro cesso Coletivo. 3. ed . S ão Pau lo: Re vista dos Tribu nais, 200 8, p. 204 ; L EONEL, Ricardo de Barros. Manu al do Pro cesso Coletivo. Sã o P aulo: Revista d os Tribun ais, 2 002 , p . 2 56-7; DIDIER JR., Fre die e ZANETI JR., Hermes. Curso d e Dire ito Proce ssu al Civil: Proce sso Co letivo . 5 . e d. Salvad or: Po diu m, vol. 4 , p . 1 86 et sqq .).
Calh a q ue, se gun do noticia o lu gar eletrônico deste Tribun al de Justiça d e S ão Pau lo, pe nde de ju lga men to, na eg rég ia 7ª Câmara de Direito Privad o d a Corte, o recu rso de ap ela ção in terposto pela P romoto ria Pú blica da Cap ita l contra a r. sentença q ue, na 41 ª V ara Cível, julg ou imp rocede nte a
men cio nad a a ção civil pú blica:
h ttp ://esa j.tjsp .ju s.b r/cpo/sg/sho w.d o?p rocesso.codigo =RMZ019 HEQ000 0.
Inviáve l a re união dos proce sso s cone xos tal a e spé cie do s a uto s, tra mitand o a ação de nature za
coletiva, ne ste co len do Tribun al , é ca so de
sus pender o curso do verten te pro cesso, po r força d a
q uestão preju dicial pe nde nte na de man da anterior (alíne a a , inc. IV , a rt. 26 5, Cód .Pr.Civ.).
origem, s uspender o proc ess o individual, como , n ão faz mu ito , já a sse nto u a eg rég ia 2ª Seção do Sup erior Tribun al de Justiça, ao julgar o Recurso E spe cia l
(rep etitivo) 1.1 10.549 (rela tor Ministro SIDNE I
B ENE TI):
“1 .- Aju iza da açã o cole tiva a tin ente a ma cro -lide
gerado ra de pro cessos mu ltitud iná rio s,
suspen dem-se as ações in dividu ais, n o a gua rdo do ju lga men to da açã o cole tiva.
2.- E nte ndimen to que nã o n ega vigên cia ao s a rts. 5 1, IV e § 1º, 1 03 e 1 04 do Cód igo de De fesa d o Consumidor; 1 22 e 1 66 do Cód igo Civil; e 2º e 6º do Cód igo de Proce sso Civil, com os qua is se harmon iza , a tua lizand o-lhes a interp retaçã o e xtraíd a d a p ote ncialidad e d esses
dispositivos le gais a nte a diretriz leg al
resultante d o d isp osto n o a rt. 54 3-C do Có dig o d e P rocesso Civil, com a red açã o d ada pe la Lei do s Recu rso s Repe titivo s (Lei n. 11 .67 2, de 8.5 .20 08)” (eme nta ).
L ê-se a ind a n o voto do Ministro BE NETI, para o me smo re ferido re curso:
“A tua lizand o-se a in terpre tação jurisp rud encial, d e modo a ade qua r-se à s e xig ências da
re alidad e p rocessual de ag ora , d eve -se
in terpre tar o disposto no art. 8 1 d o Código de Defesa do Co nsu mid or, prese rva ndo o direito d e
a juizamento d a p retensão ind ividua l n a
p end ência de açã o cole tiva, mas su spe nde ndo
-se o pro sse guimen to desses proce sso s
individ uais, para o ag uardo do julgamento d e p rocesso d e a ção co letiva qu e contenh a a me sma ma cro -lide.
A suspen são do proce sso in dividu al pod e p erfeitame nte da r-se já a o início, assim qu e
a juizad o, porque , d ian te do julgamento d a tese ce ntral na Açã o Civil P ública , o proce sso in dividu al pod erá se r julg ado de plano , p or sen ten ça limina r d e mérito (CP C, art. 2 85-A), pa ra a e xtinçã o d o p rocesso, no caso d e insu cesso da tese n a A ção Civil Pú blica, ou , n o caso de su cesso da tese e m a lud ida ação, po derá o correr a con versão da ação ind ividua l e m cump rimento d e sentença d a a ção co letiva . (…) Não há incong ruê ncia, mas, a o contrário, ha rmo nizaçã o e atualiza ção de in terpre tação, em atenção à L ei de Recursos Rep etitivos, co m o s julg ado s q ue assegu raram o a juizamento d o p rocesso individ ual na pe ndê ncia d e a ção co letiva o q ue, de re sto , é da literalidad e d o a lud ido art. 81 do Cód igo de De fesa d o Consumidor, cujo ca put dispõ e q ue 'a defesa do s inte resses e direitos dos co nsu mid ore s e da s vítimas po derá ser exe rcida em juízo ind ividua lme nte , o u a título cole tivo'.
(…)
Na id entificação da macro-lid e multitu din ária, deve-se conside rar ap ena s o ca pítulo principa l substan cia l d o p rocesso cole tivo.
No ato d e susp ensão não se de vem le var em co nta pe culiarida des da co ntrarieda de (p. ex., ale gações diversas, como as de ilegitimida de de parte, de prescrição, de irretroa tivida de de lei, d e n ome açã o d e g estor, de ju lga men to por Câ maras Esp eciais e outras qu e p orventura su rja m, ressalvad a, natura lme nte , a extin ção de vid o à proclama ção ab soluta men te eviden te e
sólida de pre ssu postos proce ssu ais ou
co ndiçõe s d a a ção ), pois, dad a a mu ltiplicid ade de qu estões qu e p ode m ser enxertada s p ela s p artes, na su ste nta ção de su as pre ten sõe s, o n ão sob restamento d evido a a cid entalidad es de cad a p rocesso individ ual le varia à ineficá cia do
siste ma.
Qu estões in cid entais re sta rão no ag uardo de eve ntu al movime nta ção do proce sso in dividu al no futuro , o u, se não ho uve rem sido julgad os antes, po ste rio rme nte se rão ju lga das no próprio bojo d a d efe sa na exe cução de sen ten ça coletiva.
Em de corrên cia da re serva de que stõ es
incide nta is, nã o h ave rá nen hum preju ízo pa ra as partes, p ois, a lém da acentuad a p rob abilid ade de to das as qu estões po ssíveis vire m a se r d edu zid as nas ações co letiva s, tem-se qu e, rep ita -se , se julg ada s e sta s p rocede nte s, as matérias pod erã o ser tra zid as à contraried ade proce ssu al pelas partes na execu ção in dividu al
que po rve ntu ra se instau re n ão sen do
absurd o, aliás, imaginar, e m a lgu ns casos, o cumprimen to esp ontâne o, como se d á n o d ia-a-d ia ia-a-de vários se tores ia-a-da ativiia-a-d aia-a-de econô mico-p rod utiva, no ticiad os mico-pela immico-prensa.”
P OSTO ISSO, meu voto meu voto d á p rovime nto
à ape lação interp osta p ela Fu nda ção de Prote ção e Defesa do Co nsu mid or, pa ra, ca ssa da a r. sentença d e p rimeiro g rau , d ete rminar a suspen são do cu rso do proce sso (a uto s d e o rig em nº 053 .10 .00 078 2-3 , d a 6 ª V ara da Fa zen da Púb lica d a Coma rca de Sã o P aulo), até o trânsito em ju lga do da sen ten ça na açã o civil p ública qu e tramito u, sob nº 16 9.0 77/200 8, na 41ª Va ra Cível da mesma Comarca.
É co mo voto.
Des. RICARDO DIP -rela tor (com assin atu ra ele trô nica)
