Aula 23. Tema da aula: Responsabilidade da Administração Pública- continuação

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Turma e Ano: MASTER A- 2015 Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho

Aula 23

Tema da aula: Responsabilidade da Administração Pública- continuação 3.2.2. Responsabilidade civil por dano ambiental

Na responsabilidade civil por dano ambiental, a doutrina e a jurisprudência vem se dividindo em duas vertentes da teoria do risco: a teoria do risco suscitado, e a teoria do risco integral. Em matéria de dano ambiental, o art. 14, §1º, da Lei 6938/81 dispõe que:

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Então a lei 6938/81 diz que o dano ambiental é pautado na teoria objetiva, mas não trabalha a variação. A doutrina e a jurisprudência, no entanto, fazem a distinção.

O STJ entende que a responsabilidade civil por dano ambiental é pautado na teoria do risco integral, assim não há possibilidade de utilização de causas de exclusão da responsabilidade. O entendimento foi divulgado no Informativo 507, de outubro de 2012, com a publicação do REsp 1.136.430/PR:

A responsabilidade por dano ambiental é objetiva e pautada no risco integral, não se admitindo a aplicação de excludentes de responsabilidade. Conforme a previsão do art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981, recepcionado pelo art. 225, §§ 2º e 3º, da CF, a responsabilidade por dano ambiental, fundamentada na teoria do risco integral, pressupõe a existência de uma atividade que implique riscos para a saúde e para o meio ambiente, impondo-se ao empreendedor a obrigação de prevenir tais riscos (princípio da prevenção) e de internalizá-los em seu processo produtivo (princípio do poluidor-pagador). Pressupõe, ainda, o dano ou risco de dano e o nexo de causalidade entre a atividade e o resultado, efetivo ou potencial, não cabendo invocar a aplicação de excludentes de responsabilidade. Precedente citado: REsp 1.114.398-PR, DJe 16/2/2012 (REPETITIVO). REsp 1.346.430-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/10/2012.

A crítica que se pode fazer ao julgado é que a teoria do risco integral não é visualizada na leitura do voto, já que ela não leva em consideração uma de suas características mais importantes, que é a inexistência de nexo causal entre uma conduta do responsabilizado e o

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dano. E essa é a principal diferença entre a teoria do risco integral e a teoria do risco suscitado, que é a existência do nexo de causalidade entre uma conduta do agente responsabilizado e o dano produzido. É uma teoria que entende que a prática de determinado ato incrementa o risco da produção de um resultado danoso, razão pela qual não caberá ao agente responsabilizado arguir alguma hipótese excludente de responsabilidade (como a força maior, por exemplo). Assim, ao aduzir que não cabe se falar de excludentes de responsabilidade, o STJ firma o entendimento de que a teoria a ser adotada no Brasil quanto à responsabilidade por dano ambiental é a teoria do risco suscitado.

A confusão não para por aí. O CESPE já elaborou questão sobre o tema, e deu como gabarito que à responsabilidade por dano ambiental, de acordo com a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, aplica-se a teoria do risco suscitado. Portanto, muito cuidado ao ler a questão: se o CESPE cobrar o entendimento do STJ, considere o recurso repetitivo e diga que é teoria do risco integral; se não disser no enunciado que quer saber o entendimento do STJ, foque em Celso Antônio e diga que é teoria do risco suscitado.

Uma pergunta que se pode fazer é a respeito do dano ambiental provocado por acidente nuclear. Que teoria aplicamos na hipótese, considerando que, no caso de danos nucleares, aplica-se a teoria do risco, permitindo-se excludentes? Para Celso Antônio, devemos considerar que, havendo dano ambiental, devemos adotar a teoria do risco suscitado, mesmo que isso implique em aplicação de teorias diferentes para diferentes danos com a mesma causa. Ou seja, os danos patrimoniais e pessoais seriam abarcados pela teoria do risco, admitindo hipóteses excludentes de responsabilidade. Mas os danos ao meio ambiente seriam abarcados pela teoria do risco suscitado, não se admitindo as excludentes de responsabilidade.

É importante ressaltar que existe uma lei a respeito dos rejeitos sólidos da atividade nuclear, em que se disciplina a responsabilidade civil do dono do depósito- art. 19 a 22, L. 10308/2001: Art. 19. Nos depósitos iniciais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos neles depositados, independente de culpa ou dolo, é do titular da autorização para operação daquela instalação. Art. 20. Nos depósitos intermediários e finais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos neles depositados, independente de culpa ou dolo, é da CNEN.

Art. 21. No transporte de rejeitos dos depósitos iniciais para os depósitos intermediários ou de depósitos iniciais para os depósitos finais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos é do titular da autorização para operação da instalação que contém o depósito inicial.

Art. 22. No transporte de rejeitos dos depósitos intermediários para os depósitos finais, a responsabilidade civil por danos radiológicos pessoais, patrimoniais e ambientais causados por rejeitos radioativos é da CNEN.

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Parágrafo único. Poderá haver delegação do serviço previsto no caput a terceiros, mantida a responsabilidade integral da CNEN.

Pode-se perceber que aqui também se adota a teoria objetiva, mas sem explicitar a teoria, razão pela qual podemos desmembrar a responsabilidade dependendo da hipótese. Assim, para os danos patrimoniais e pessoais, se a teoria do risco; e para os danos ambientais, aplica-se a teoria do risco suscitado.

Alguns autores defendem que na Lei Geral da Copa era aplicável a teoria do risco integral pelos danos causados na execução do evento, mas o art. 23 da lei traz duas excludentes de responsabilidade, portanto, a teoria aplicável é a teoria do risco.

Art. 23. A União assumirá os efeitos da responsabilidade civil perante a FIFA, seus representantes legais, empregados ou consultores por todo e qualquer dano resultante ou que tenha surgido em função de qualquer incidente ou acidente de segurança relacionado aos Eventos, exceto se e na medida em que a FIFA ou a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.

No entanto, existe uma possibilidade de aplicação da teoria do risco integral à União em uma hipótese, existente na Lei 10309/2001, como se vê no art. 1º, da citada Lei. Isso se dá pela assunção, pela própria União, dessa responsabilidade1_.

Art. 1o_{Fica a União autorizada a assumir as responsabilidades civis perante terceiros no caso} de danos a bens e pessoas no solo, provocados por atentados terroristas ou atos de guerra contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras no Brasil ou no exterior.

Concluindo pela análise da legislação, portanto, somente há aplicação, no direito brasileiro, da teoria do risco integral na hipótese acima citada.

4. Teorias subjetivas- teoria da falta de serviço

É importante ressaltar que Hely Lopes Meirelles coloca a falta de serviço como uma variante da teoria objetiva, mas a doutrina majoritária segue o magistério de Celso Antônio, entendendo ser uma variante da teoria subjetiva.

Não iremos traçar uma evolução das teorias de responsabilidade civil, mas é importante frisar que a falta de serviço é o meio termo entre a irresponsabilidade e a teoria objetiva, apontando para uma culpa da Administração ao não fornecer o serviço. Assim, entende-se que a omissão não é a causa direta do dano, mas uma condição para sua ocorrência.

A doutrina civil traz uma divisão da omissão em omissão específica, que é equiparada à causa, e omissão genérica, que é a condição. Sendo causa, a omissão específica ingressa no âmbito da teoria objetiva.

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A responsabilidade, hoje, é aferida pela Lei 10744/2003, já que antes havia um prazo para a autorização de assunção pela União. E pode haver discussão a respeito da existência dessa possibilidade, já que a lei depende de regulamentação.

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Essa teoria do direito civil, no entanto, ainda não é uniforme na jurisprudência. Um dos doutrinadores que trata do tema é Sergio Cavalieri Filho, em seu Programa de Responsabilidade Civil.

Portanto, em provas, como ressaltado na aula anterior, analise as duas posições. Se a prova é de direito administrativo, ressalte que se trata de uma teoria subjetiva e ao final, pincele o posicionamento da doutrina civilista. Se a prova é de civil, ressalte a distinção, e pincele que é entendimento não compartilhado pela doutrina administrativista.

4.1. Exceções à teoria

Existe um caso de direito administrativo em que a omissão gera responsabilidade objetiva, que está prevista no art. 1º, §3º, CTB:

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

No entanto, trata-se da teoria objetiva do risco, adotando-se as excludentes de responsabilidade. Portanto, acidente por causa de animal na pista, é hipótese de caso fortuito, não havendo responsabilidade da União, ao contrário do que entendem os civilistas, de que a responsabilidade é objetiva pela teoria do risco integral.

Em rodovias pedagiadas, além de adotarmos a responsabilidade objetiva, utilizaremos a teoria do risco adotada no direito consumerista, razão pela qual o fortuito irá se dividir em fortuito interno e externo. Se o dano for causado por fato inerente ao risco do negócio, haverá responsabilização da empresa que administrar a via.

4.2. Parâmetros da teoria

A maior discussão a respeito da teoria é o estabelecimento de um padrão seguro para se adotar a falha do serviço, seja em que vertente for.

Diógenes Gasparini entendia que a omissão se dá em três vertentes: ausência do serviço, defeito na prestação do serviço e serviço demorado, mas mesmo assim é preciso traçar parâmetros para definir até que ponto o serviço é defeituoso ou demorado.

O parâmetro adotado em um país como o nosso, para a jurisprudência, levará em consideração as condições que o Estado tem de prestar o serviço, levando em consideração inclusive a dotação orçamentária.

Assim, se é possível a contratação de um médico especialista para atender em um hospital e não há essa contratação, há falta do serviço. Mas se houve a contratação e uma pessoa sofre dano porque esse médico estava em atendimento, não há que se falar em falha, pela inexistência da culpa da Administração nesse caso.

Portanto, o Estado não pode garantir qualquer prestação que a pessoa deseje. É preciso bom sendo no deferimento de tutelas de urgência e na fixação de responsabilidade da Administração nesses casos.

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Entra em cena, então, duas figuras importantes: o mínimo existencial e a reserva do possível. A reserva do possível é esse parâmetro que traça os limites da responsabilidade de acordo com os recursos limitados que o Estado possui; e o mínimo existencial é o mínimo de condições que o Estado deve garantir ao cidadão. Exemplo clássico: a saúde é direito básico e a vida pode ser considerado parâmetro de mínimo existencial, mas uma técnica ainda não reconhecida como eficaz pela comunidade médica internacional não pode ser exigida do Estado. Medicamentos muito caros e de eficácia ainda não comprovada também23_.

5. Ação regressiva

É prevista na parte final do art. 37, §6º:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Algumas questões, no entanto, merecem ser objeto de maior atenção.

A primeira é a possibilidade de o terceiro que sofreu o dano poder escolher o legitimado passivo. A posição doutrinária majoritária, seguindo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, é de que é sim possível, já que a teoria objetiva da Administração foi criada visando à proteção dos interesses do cidadão, garantindo seu direito à indenização, e não como proteção ao servidor. O STJ tem jurisprudência nesse sentido- vide REsp 1325862:

RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA PUBLICADA ERRONEAMENTE.

CONDENAÇÃO DO ESTADO A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DA SERVENTUÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DANO MORAL. PROCURADOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO PRINCÍPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO DANO.

1. O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus

2_{Essa discussão ganhou força com o episódio da fosfoetanolamina, medicamento contra o câncer em}

fase de testes ainda. 3

A penhora on-line de recursos do ente para o fornecimento de medicamentos em ação de obrigação de fazer movida em face do Estado não viola o sistema de precatórios, uma vez que o sistema de precatórios é para pagamento de execuções de quantia certa, e não para garantia de obrigações de fazer, uma vez que ao juiz é possível assegurar o resultado prático de sua decisão. Portanto, não se trata de medida inconstitucional.

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contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a Administração.

2. Assim, há de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios. Doutrina e precedentes do STF e do STJ.

No entanto, alguns doutrinadores vem entendendo que alguns servidores dependem de maior proteção para o exercício de suas atividades, uma vez que muitas vezes são submetidos a más condições de serviço. Neste caso, entende-se que a teoria objetiva exerce uma dupla proteção (ao cidadão, que garante sua indenização) e ao servidor (que só será responsabilizado pela Administração após reconhecido o nexo causal, e se agiu com culpa ou dolo). Esse entendimento vem encontrando espaço na jurisprudência, tendo o STF já decidido nesse sentido em 2015, em decisões monocráticas, após o julgado no RE 327.904, que é citado como leading case em julgados posteriores.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

Outro questionamento sempre feito é a respeito do cabimento da denunciação da lide ao servidor na hipótese.

A jurisprudência vem admitindo. A doutrina administrativista, no entanto, entende não ser cabível, pois atrasa a demanda principal. Mas Di Pietro traz entendimento de Yussef Said Cahali, que entende se na ação principal há discussão de dolo ou culpa, cabe denunciação da lide.

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6. Prescrição

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a ação de responsabilidade civil em face da Administração prescreve em cinco anos, de acordo com o Decreto 20.910/32. No entanto, deve ser lembrado o entendimento de alguns doutrinadores, com apoio em José dos Santos Carvalho Filho, que ressaltando o objetivo do Decreto, que era o de criar prazo prescricional favorável ao poder público, entende que o art. 206, §3º, V, do Código Civil, ao estabelecer prazo prescricional de três anos para as ações de responsabilidade civil, teria derrogado o Decreto 20.910/32. Não foi o entendimento que prevaleceu, no entanto. O STJ, inclusive, declarou que o Código Civil só se aplica à Fazenda Pública quando assim expressamente o determinar, o que não ocorre no art. 206, §3º, V, CC.

A ação regressiva, por sua vez, é considerada imprescritível, nos termos do art. 37, §5º, CR, pela doutrina e jurisprudência majoritárias. José dos Santos Carvalho Filho chegou a defender a tese de que também seria trienal, mas passou a acompanhar a maioria. Celso Antônio, por sua vez, deixou de defender a imprescritibilidade e passou a defender a prescrição quinquenal.