GRUPO DE TRABALHO Nº 2
Engenharia e Legislação: Práticas
Contratuais
Contributo #3
1
para a revisão do CCP
no âmbito da Consulta Pública ao Anteprojeto de
Revisão do Código dos Contratos Públicos
Setembro de 2016
Contributo para a revisão do CCP –
Consulta Pública
Reflexão sobre a Legislação Portuguesa de Contratação Pública à luz das novas
Diretivas Europeias e das melhores práticas de construção subterrânea, em
particular os túneis
Os membros deste grupo de trabalho desejam agradecer a todos os que contribuíram com a sua experiência para as propostas aqui apresentadas.
Um agradecimento especial deverá ser prestado aos oradores convidados para o Seminário realizado na Ordem dos Engenheiros: Dr. Fernando Silva (Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção), Professora Laura Caldeira (Laboratório Nacional de Engenharia Civil), Dra Helena Santos (Tribunal de Contas). Um mesmo agradecimento é devido às entidades que colaboraram ativamente na sua organização; Ordem dos Engenheiros – Região Sul e Laboratório Nacional de Engenharia Civil.
Membros do grupo de trabalho n.º2 da CPT:2
Gonçalo Diniz Vieira Engenheiro Civil, MBA, Mestre em Geotecnia e Pós-Graduado em (Animador e Relator) Contratação Pública
Carlos Baião Engenheiro Geólogo, Mestre em Eng. Geológica-Geotécnica, Projetista Frederico Melâneo Professor Adjunto do Instituto Superior de Engenharia de Lisboa João Monteiro Engenheiro Civil, Diretor de Projeto, Construtor
Jorge Almeida e Sousa Professor Associado da Faculdade de Ciências e Tecnologia da Universidade de Coimbra
Marco Caldeira Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa e Advogado
Contributo para a revisão do CCP –
Consulta Pública
Reflexão sobre a Legislação Portuguesa de Contratação Pública à luz das novas
Diretivas Europeias e das melhores práticas de construção subterrânea, em
particular os túneis
ÍNDICE
1 NOTA PRÉVIA ... 1
2 CONTRIBUTOS DA CPT ... 3
2.1 EM FALTA: INTRODUÇÃO RECOMENDADA ... 3
2.1.1 Situações Previsivelmente Incertas (artigo 370.º) ... 3
2.2 CONCORDAMOS, MAS COM NECESSIDADE DE ELEMENTOS COMPLEMENTARES ... 7
2.2.1 Definição de trabalhos ou serviços complementares, que substitui os <<trabalhos a mais>> e os <<trabalhos de suprimento de erros e omissões>> [na nova redação do Artigo 370.º] . 7 2.2.2 Introdução do novo Artigo 420.º-A com o título “Modificações ao contrato” ... 8
2.3 DISCORDAMOS ... 8
2.3.1 Apresentação de uma lista com os erros e omissões das peças do procedimento detetados, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação de propostas [na nova redação do Artigo 50.º] ... 8
2.3.2 A obrigatoriedade do modo de apresentação das propostas exclusivamente em plataforma eletrónica [na nova redação do Artigo 62.º] ... 8
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 9
Contributo para a revisão do CCP –
Consulta Pública
1
NOTA PRÉVIA
1. Vem por este meio a Comissão Portuguesa de Túneis da Sociedade Portuguesa de Geotecnia apresentar os seus contributos no âmbito da consulta pública submetida pelo Governo para a proposta de decreto-lei de alteração do Código dos Contratos Públicos.
2. Estes contributos estão fundados, por um lado, na análise do texto revisto do Código dos Contratos Públicos disponibilizado no dia 2 de agosto de 2016 e, por outro lado, no trabalho de reflexão e debate sobre a transposição das Novas Diretivas Europeias de Contratação Pública, que foi desenvolvido ao longo do último ano no seio da Comissão Portuguesa de Túneis, com destaque para um Seminário realizado em conjunto com a Ordem dos Engenheiros em dezembro de 2015 e para um Seminário Internacional ocorrido no LNEC em fevereiro de 2016.
3. Aliás, o resultado desse trabalho (que se anexa ao presente texto) foi compilado e enviado em maio de 2015 e em abril deste ano ao Governo, como contributo tempestivo da Comissão Portuguesa de Túneis para a revisão do Código dos Contratos Públicos.
4. No âmbito da presente contribuição o objetivo último da Comissão Portuguesa de Túneis é o de realçar junto do legislador nacional as melhores práticas contratuais de construção subterrânea, tendo em atenção as regras das novas Diretivas Europeias e a experiência noutros países.
5. Procura-se encontrar uma solução legislativa e contratual mais próxima do estado da arte do ponto de vista das boas práticas de projeto e gestão de obras públicas com características geotécnicas complexas, tendo em conta o benchmark de direito comparado com ordenamentos mais experientes e de maior expressão quantitativa neste tipo de obras, de forma a alocar de uma forma mais adequada, justa e coerente, logo otimizada, o risco geotécnico inerente a estas obras complexas.
6. Não se pretende ser exaustivo (nem o poderíamos fazer neste curto período de tempo) em relação à totalidade da revisão do código proposta pelo Governo, mas apenas contribuir para os temas da preparação, lançamento e acompanhamento das empreitadas realizadas em situações de grande complexidade geotécnica, em especial os túneis, mas não só. As obras deste tipo são construídas muitas das vezes com base em realidades previsivelmente incertas,
que uma entidade adjudicante diligente não pode prever com rigor na fase de preparação do concurso.
7. A Comissão Portuguesa de Túneis está totalmente disponível para cooperar com o Governo e prestar os esclarecimentos adicionais que julgue úteis à boa condução dos trabalhos de revisão do CCP, nomeadamente através da densificação das ideias aqui resumidas e da realização de recomendações e disponibilização de manuais de boas práticas em matéria de obras geotecnicamente complexas.
8. Em seguida resumem-se os nossos contributos, que têm em atenção o texto do anteprojeto de revisão do Código dos Contratos Públicos, e se dividem em três grandes tópicos:
1. EM FALTA: INTRODUÇÃO RECOMENDADA
2. CONCORDAMOS, MAS COM NECESSIDADE DE ELEMENTOS COMPLEMENTARES 3. DISCORDAMOS
2
CONTRIBUTOS DA CPT
2.1
EM FALTA: INTRODUÇÃO RECOMENDADA
2.1.1
Situações Previsivelmente Incertas (artigo 370.º)
PROPOSTA:
2.1.1.1 Propomos a inclusão de uma nova alínea 5 e a alteração da alínea 4 no Artigo revisto 370.º sob o título <<Trabalhos complementares>> com o seguinte articulado:
(…) 4- […].
b) O preço desses trabalhos, incluindo o preço de anteriores trabalhos complementares igualmente decorrentes de circunstâncias imprevisíveis, e o preço de anteriores trabalhos complementares especiais diminuído do preço dos trabalhos inicialmente previstos que foram retirados por adaptação do método construtivo ao abrigo da alínea 5 do artigo 370.º, não exceda 40% do preço contratual.
5- Quando os trabalhos complementares fiquem a dever-se a circunstâncias previsivelmente
incertas, pode o dono de obra ordenar a execução de trabalhos complementares especiais
desde que sejam preenchidos os seguintes requisitos, de forma cumulativa:
a) Não possam ser técnica ou economicamente separáveis do objeto do contrato sem inconvenientes graves e impliquem um aumento considerável de custos acrescidos para o dono de obra; e
b) O preço desses trabalhos, diminuído do preço dos trabalhos inicialmente previstos que foram retirados por adaptação do método construtivo, incluindo o preço de anteriores trabalhos complementares especiais e o preço de anteriores trabalhos complementares decorrentes de circunstâncias imprevisíveis, não exceda 40% do preço contratual; e c) Quando a execução dos trabalhos não implique a alteração da natureza global do contrato;
e
d) Quando estejam em causa obras cuja execução seja afetada por condicionalismos naturais com especiais características de imprevisibilidade, nomeadamente as obras marítimas-portuárias e as obras complexas do ponto de vista geotécnico, em especial a construção de túneis, bem como obras de reabilitação ou restauro de bens imóveis e obras que afetem o património arqueológico; e
e) Quando o projeto de execução for objeto de prévia revisão, de acordo com o previsto na alínea 2 do Artigo 43.º; e
f) Quando o projeto for elaborado para diferentes cenários verosímeis e alternativos, em número mínimo de 3 cenários possíveis, devendo existir o cenário base de referência para as condições mais prováveis de ocorrência e dois outros cenários, um mais pessimista e outro mais otimista; e
g) No caso de obras complexas do ponto de vista geotécnico, as peças do concurso devem disponibilizar toda a informação geológica e geotécnica disponível, incluindo a prospeção adequada aos terrenos, da responsabilidade da entidade adjudicante, compilada num relatório de informação geológico-geotécnica de referência; e
h) Os trabalhos complementares especiais sejam resultantes de modificações de quantidade, tipos de trabalho e/ou prazo de execução para adaptações do método construtivo decorrentes da existência de situações diferentes das previstas no cenário base de referência de projeto que foi lançado a concurso; e
i) Quando o tipo de empreitada a executar exigir uma Assistência Técnica Especial (ATE), de acordo com o previsto na Portaria n.º 701-H/2008 de 29 de julho, para adaptação do projeto às reais condições do terreno encontradas.
6- [mesma redação do número 5 no artigo revisto] Os trabalhos complementares que excedam os limites previstos no presente artigo e no artigo 313.º devem ser adjudicados na sequência de novo procedimento.
2.1.1.2 Para além dos requisitos exigidos para que os trabalhos complementares especiais sejam elegíveis, já acima enunciados, propõe-se também a inclusão de quatro cláusulas, naturalmente passíveis de desenvolvimento e aprimoramento pelo Governo:
[…]
j) O concurso deverá prever uma cláusula de “differing site conditions” onde se definam os procedimentos qualitativos e quantitativos (financeiros e técnicos) a seguir no caso de existirem diferentes condições do local relativamente ao que seria expectável, que saiam fora do âmbito do cenário base do projeto; e
k) O concurso deverá prever a criação de uma Comissão de Resolução de Conflitos, com 3 membros (como proposta, um nomeado pelo dono de obra, o outro pelo construtor e um terceiro nomeado pelos outros dois membros) capaz de analisar tecnicamente as situações, para atuar rapidamente como decisor nas situações de modificações objetivas ao contrato por alteração das condições geotécnicas inicialmente previstas, respeitando sempre o regime legal aplicável; e
comportamento do terreno e das edificações próximas, durante a escavação. A informação obtida da monitorização poderá servir para sustentar uma modificação das condições encontradas em obra, em sede de trabalhos complementares especiais (TCE); e
m) Todos os trabalhos previstos para o cenário base de projeto e para os outros dois cenários alternativos menos prováveis serão contabilizados e valorizados nas propostas a apresentar pelos concorrentes. Na avaliação das propostas a entidade adjudicante deverá utilizar o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em atenção as probabilidades mais verosímeis associadas aos cenários de projeto a definir no Caderno de Encargos (referem-se, a título indicativo, critérios de aproximadamente 70% de valor ponderado para o cenário base de referência e de 15% de valor ponderado para os cenários alternativos pessimista e otimista).
2.1.1.3 Torna-se necessário complementar o artigo 370.º com a nova definição inequívoca de “circunstância previsivelmente incerta”, distinguindo-a claramente da definição de “circunstância imprevista” ou “não prevista” e da definição de “circunstância imprevisível”: Para a definição de circunstância previsivelmente incerta, propõe-se a utilização da
seguinte definição: para “situações em que a entidade adjudicante não podia prever com precisão, apesar de ter preparado a adjudicação inicial de forma razoavelmente diligente, mas em que se previu a ocorrência de diferentes cenários admissíveis. Isto poderá ocorrer decorrente de situações onde estejam em causa obras cuja execução seja afetada por condicionalismos naturais com especiais características de imprevisibilidade, nomeadamente as obras marítimas-portuárias e as obras complexas do ponto de vista geotécnico, em especial a construção de túneis, bem como obras de reabilitação ou restauro de bens imóveis e obras que afetem o património arqueológico.”
2.1.1.4 Deve ser excecionada a aplicação do artigo 381.º do CCP respeitante à indemnização por supressão de trabalhos, quando estivermos perante a aplicação de trabalhos complementares especiais (do número 5 do artigo 370.º), i.e., perante situações previsivelmente incertas. Esta exceção justifica-se pois a entidade adjudicante já está a assumir uma grande parte do risco geotécnico associado à escavação, daí que deva também ser beneficiada quando o comportamento dos terrenos é melhor do que o expectável.
JUSTIFICAÇÃO:
Falta incluir uma ferramenta contratual no código que dê resposta às situações previsivelmente
incertas, quando a entidade adjudicante, ainda que atuando de uma forma diligente na
preparação do procedimento concursal, não conseguir definir com precisão (ou pelo menos com uma suficiente probabilidade de acerto) a realidade que irá encontrar durante a execução da empreitada. É o caso, por exemplo, da construção de túneis profundos ou muito compridos,
que dependem das propriedades dos terrenos muitas vezes heterogéneos, e que se situam em locais de difícil acesso.
As melhores práticas contratuais internacionais e em países com grande tradição neste tipo de obras geotécnicas complexas promovem a adequação dos métodos construtivos inicialmente previstos às condições reais encontradas em obra.
A atual Portaria n.º 701-H/2008 já faz referência à necessidade de adaptar o projeto à realidade encontrada em obra, quando define os serviços de Assistência Técnica Especial (ATE) no Artigo 132.º, do seguinte modo: “No projecto de túneis, em especial nos de grandes secções
transversais, a fase de construção deve implicar uma assistência técnica especial… que compreende:
i) A apreciação das condições geológicas do maciço realmente existentes, nomeadamente através da análise do mapeamento das superfícies de escavação, sempre que o método construtivo o permitir.
ii) Análise dos resultados dos ensaios de caracterização geotécnica e de caracterização de outros materiais empregues na obra, eventualmente realizados durante a fase de construção.
iii) Apreciação dos resultados fornecidos pela instrumentação da obra. iv) Adaptação do projecto às reais condições do terreno encontradas.”
A Nova Diretiva Europeia 2014/24/UE veio reforçar essa possibilidade no seu Artigo 72.º,
número 1.a), quando refere que “Os contratos… podem ser modificados sem novo
procedimento de contratação, nos termos da presente diretiva, em qualquer dos seguintes casos: a) Se as modificações … estiverem previstas nos documentos iniciais do concurso em cláusulas de revisão… ou opção claras, precisas e inequívocas. Essas cláusulas devem indicar o âmbito e a natureza das eventuais modificações ou opções, bem como as condições em que podem ser aplicadas.”
Parece-nos que este artigo não foi ainda devidamente transposto para a legislação nacional nesta versão revista do código agora apresentada para consulta pública.
DÚVIDAS:
2.1.1.5 Ficamos com a dúvida, sobre a qual solicitamos a melhor clarificação, se para este tipo de
situações previsivelmente incertas, quando não seja possível definir o preço contratual por não
construtivos durante a execução da escavação, desde que a tipologia dos trabalhos de adaptação já esteja prevista no projeto inicial lançado a concurso?
2.2
CONCORDAMOS,
MAS
COM
NECESSIDADE
DE
ELEMENTOS
COMPLEMENTARES
2.2.1
Definição de trabalhos ou serviços complementares, que substitui os <<trabalhos a
mais>> e os <<trabalhos de suprimento de erros e omissões>> [na nova redação do
Artigo 370.º]
PROPOSTA:
2.2.1.1 Torna-se necessário complementar o artigo com a definição inequívoca de “circunstância imprevista” ou “não prevista”, distinguindo-a claramente da definição de “circunstância
imprevisível”:
Para a definição de circunstância imprevisível, propõe-se a utilização da definição que consta do considerando (109) da Diretiva 2014/24/UE: para “… factos que a entidade
adjudicante não podia prever, apesar de ter preparado a adjudicação inicial de forma razoavelmente diligente, tendo em conta os meios que tinha à sua disposição, a natureza e as características do projeto específico, as boas práticas no domínio em questão e a necessidade de assegurar uma relação adequada entre os recursos gastos na preparação da adjudicação do contrato e o seu valor previsível.”
DÚVIDAS:
2.2.1.2 Ficamos com a dúvida se os Artigos 371.º e 373.º a 377.º irão permanecer ou deixarão de existir com a nova redação do Artigo 370.º. Parece-nos que esses artigos serão eliminados, mas é necessária essa confirmação, por forma a manter a coerência do texto revisto.
2.2.1.3 Ficamos com a dúvida onde se enquadram os trabalhos complementares de suprimento de erros e omissões cuja deteção era exigível na fase de formação do contrato [Nova redação do Artigo 378.º]. Parece-nos que esses trabalhos estarão enquadrados nos trabalhos complementares decorrentes de circunstâncias imprevistas, mas é necessária confirmação. 2.2.1.4 Ficamos também com a dúvida onde se enquadram os trabalhos complementares de
suprimento de erros e omissões que não era exigível que tivessem sido detetados na fase de formação do contrato [Nova redação do Artigo 378.º]. Parece-nos que esses trabalhos estarão enquadrados nos trabalhos complementares decorrentes de circunstâncias imprevisíveis, mas é necessária confirmação.
2.2.2
Introdução do novo Artigo 420.º-A com o título “Modificações ao contrato”
DÚVIDAS:
2.2.2.1 Ficamos com dúvidas sobre as situações em que este articulado se aplica, em comparação com a definição de trabalhos complementares identificados no artigo 370.º. Torna-se necessário distinguir claramente as situações de aplicação dos artigos 370.º e 420.º-A. Por exemplo, a alteração ou substituição de um processo construtivo, adaptando-o às condições encontradas em obra (introduzindo diferentes materiais e retirando outros inicialmente previstos), poderia enquadrar-se neste novo artigo 420.º-A?
2.3
DISCORDAMOS
2.3.1
Apresentação de uma lista com os erros e omissões das peças do procedimento
detetados, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação de propostas [na
nova redação do Artigo 50.º]
JUSTIFICAÇÃO:
Os concorrentes não têm condições para analisar convenientemente um projeto lançado a concurso em tão curto espaço de tempo, agravando-se esta situação se se tratar de obras extensas e complexas do ponto de vista geotécnico;
Esta situação agrava-se ainda mais com as alterações introduzidas nos artigos 135.º e 136.º, ao reduzirem o prazo mínimo para a apresentação das propostas de 20 para 14 dias no caso de contratos de empreitada de obras públicas em concursos públicos sem publicidade internacional, e de 47 para 30 dias no caso de contratos de empreitada de obras públicas em concursos públicos com publicidade internacional.
2.3.2
A obrigatoriedade do modo de apresentação das propostas exclusivamente em
plataforma eletrónica [na nova redação do Artigo 62.º]
JUSTIFICAÇÃO:
Esta norma cria maiores dificuldades e limita a participação dos concorrentes, que em Portugal são maioritariamente pequenas e médias empresas, que não deverão ser obrigados a ter custos acrescidos para estarem inscritos nas diversas plataformas de contratação existentes;
Deverá ser dada a oportunidade de utilização de meios de transmissão escrita e eletrónica de dados (vulgo email) nos procedimentos de ajuste direto e consulta prévia e para a realização de consultas informais ao mercado.
3
CONSIDERAÇÕES FINAIS
1. As novas Diretivas reforçam a possibilidade de criação de mecanismos contratuais mais
flexíveis durante a execução do contrato, nomeadamente por aplicação das regras sobre
modificação dos contratos durante o seu período de vigência, mais abertos à adaptação às
reais condições encontradas durante a escavação nos casos de obras complexas do ponto de
vista geotécnico, eventualmente com base em cenários de projeto.
2. Fundamentados nos argumentos acima expostos, surge evidente que a incorporação dos
Trabalhos Complementares Especiais na revisão do CCP é muito importante para aproximar
a nossa legislação às melhores práticas contratuais de construção destas obras subterrâneas complexas realizadas em circunstâncias previsivelmente incertas, em particular os túneis. A figura seguinte resume graficamente os argumentos acima expostos:
3. Assim, propomos a inclusão no Código dos Contratos Públicos de um novo tipo de Trabalhos
Complementares Especiais (TCE) resultantes de modificações de quantidade, tipos de
trabalho ou prazo de execução, e que apenas podem ser realizados para adaptações do
método construtivo decorrentes da existência de condições diferentes das previstas no
cenário base (mais provável) do projeto que foi lançado a concurso. 4. Por fim, resta dizer que com esta nova solução legislativa se pretende:
i) dotar a legislação nacional das melhores práticas contratuais de construção subterrânea e atingir os objetivos das novas Diretivas Europeias de Contratação Pública;
ii) atender às melhores práticas construtivas deste tipo de obras subterrâneas complexas e com grande incerteza associada;
iii) garantir a segurança (acima de tudo) durante a construção, sem ter o constrangimento de ter que cumprir “cegamente” um projeto desadequado à realidade apenas porque a lei não admite alterações de cenários previsivelmente incertos;
iv) permitir uma melhor gestão do risco contratual, em especial o geotécnico mas não só (outros riscos são também importantes de gerir durante a execução do contrato, como por exemplo os riscos arqueológicos, os riscos em obras de reabilitação, os riscos associados ao cadastro não fiável de infraestruturas existentes, etc);
v) uma utilização mais eficiente (best value for money) do dinheiro público durante a execução destas obras públicas subterrâneas geotecnicamente complexas.
vi) A Comissão Portuguesa de Túneis reafirma a sua disponibilidade para interagir com os autores dos trabalhos de revisão do CCP, nomeadamente através da densificação das ideias aqui resumidas e da apresentação de recomendações e disponibilização de manuais de boas práticas em matéria de obras geotecnicamente complexas.
4
ANEXOS
[A.0] Contributos #2 para a Revisão do CCP à luz das novas Diretivas Europeias, GT2 da CPT, Março 2016.
[A.1] Contributos Iniciais para a Revisão do Código dos Contratos Públicos, GT2 da CPT, Maio 2015. [A.2] Apresentações do Seminário sobre Obras Subterrâneas Complexas, Riscos Contratuais e CCP:
Como Conviver?, Ordem dos Engenheiros Região Sul, 2 de dezembro de 2015.
[A.3] Contractual Issues of Underground Works. The case of complex and uncertain geotechnical
conditions. Limitations of the Portuguese law and the implementation of the new EU public procurement directives, 4th CPT International Seminar: Tunnels. From Operation Back to Design,
Lisboa, LNEC, 4 e 5 de fevereiro de 2016.
[A.4] Extrato do Eurocódigo 7 (EN 1997) – Projeto geotécnico: 2.7 Método Observacional
[A.5] Motivation for Proposing a new FIDIC Form of Contract for Tunnelling and Underground Works, ITA, 10 de abril de 2015
