Tribunal de Justiça de Minas Gerais
1.0231.11.005144-9/001
Número do Númeração
0051449-Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes Relator:
Des.(a) Edilson Olímpio Fernandes Relator do Acordão: 12/05/2020 Data do Julgamento: 13/05/2020 Data da Publicação: E M E N T A : A P E L A Ç Ã O C Í V E L A Ç Ã O D E I N D E N I Z A Ç Ã O SOTERRAMENTO DECORRENTE DE OBRA ATRIBUÍDA À COPASA -FALECIMENTO - ILÍCITO CIVIL - REQUISITOS CONFIGURADOS - DANOS MORAIS - CRITÉRIO DE FIXAÇÃO - REDUÇÃO - CONTRATO DE EMPREITADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E A EMPREITEIRA - VÍTIMA APOSENTADA POR INVALIDEZ EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA AUSÊNCIA -DANO MATERIAL - DESCABIMENTO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL. Se o conjunto probatório autoriza a conclusão de que o infortúnio (morte por politraumatismo) teve causa em conduta praticada pelos réus, requisitos imprescindíveis para a configuração da responsabilidade objetiva, cabível o dever de indenizar o cônjuge sobrevivente pelos danos morais sofridos. Para fixação dos danos morais deve-se levar em conta as condições econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, além de se propiciar a vítima uma satisfação, admitindo-se a sua redução com base em critério de moderação e razoabilidade. A responsabilidade da COPASA é solidária, cabendo-lhe suportar os encargos decorrentes dos danos provocados com a morte da vítima, juntamente com a empreiteira, em virtude da falha no serviço de fiscalização e vigilância de obra por ela contratada. Considerando que a vítima aposentada por invalidez na data de seu falecimento, não há falar em dano material por ausência de prova do exercício de atividade remunerada. Tratando-se de responsabilidade extracontratual o termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da prolação da decisão em que foi arbitrado o valor certo da indenização (Súmula n. 362/STJ) e os juros de mora devem incidir a partir do evento danoso
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
(Súmula n. 54/STJ).
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0231.11.005144-9/001 - COMARCA DE RIBEIRÃO DAS NEVES - APELANTE(S): COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS COPASA MG, GOETZE E LOBATO ENGENHARIA LTDA -APELADO(A)(S): MARIA IRENE AMBROSIO, GOETZE E LOBATO ENGENHARIA LTDA
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.
DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES RELATOR.
DES. EDILSON OLÍMPIO FERNANDES (RELATOR)
V O T O
Trata-se de recursos interpostos contra a sentença proferida nos autos da Ação Ordinária ajuizada por MARIA IRENE AMBRÓSIO contra a COPASA - COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DE MINAS GERAIS, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento da quantia de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a título de danos materiais, bem como ao pagamento da quantia de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), a título de danos morais, ambos acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, contados do evento danoso (Súmula n. 54/STJ), e
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
tabela da Corregedoria-Geral de Justiça, a contar do arbitramento (Súmula n. 362/STJ). Condenou a ré, ainda, ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, §2°, combinado com o artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, devidamente atualizado pelos índices divulgados periodicamente pela CGJ/MG, incidindo, ademais, juros de mora de 1% ao mês, a contar do trânsito em julgado. Julgou parcialmente procedente a denunciação da lide promovida pela COPASA, para condenar a denunciada GOETZE LOBATO ENGENHARIA LTDA. a ressarcir a denunciante em 50% do que foi condenada. Diante da sucumbência recíproca, custas processuais referentes à lide secundária 'pro rata', devendo cada parte arcar com os honorários de seu patrono (documento n. 18).
A COPASA sustenta que nos casos de conduta omissiva, para que fique comprovada a responsabilidade da Administração, bem como das pessoas jurídicas prestadoras de serviço público, essencial a presença dos elementos que caracterizam a culpa, ou seja, o descaso, a imperícia ou a negligência. Assim, o suposto lesado deverá provar, além do elemento subjetivo da culpa, o fato, o dano e o nexo de causalidade entre eles. Afirma que não há qualquer prova do nexo de causalidade, bem como que tenha agido com culpa, seja em razão do acidente ou da fiscalização. Destaca que a prova testemunhal não reconhece o nexo de causalidade. Salienta que o laudo da defesa civil também é realizado com base em relatos do vizinho confrontante, interessando em atribuir culpa a terceiro, não havendo qualquer prova pericial nos autos que comprovasse o nexo de causalidade, e sim que fortes chuvas poderiam causar o desmoronamento. Assevera que o falecido era aposentado por invalidez, pelo INSS, desde os 27 anos de idade, inexistindo prova de que exercia qualquer outra atividade remunerada. Diz que depois do acidente houve apenas uma troca da titularidade do recebimento do INSS, passando a apelada a receber pensão por morte, sem perda pecuniária. Defende que o falecimento do marido da parte Apelada não alterou em nada a renda familiar, não
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
havendo lucros cessantes que justifiquem o pagamento da pensão. Tendo em vista que o pensionamento vitalício decorre da perda patrimonial, requisito do dano material, não há falar em cabimento do referido dano. Na eventualidade, ainda que fosse devida a pensão por morte, descabe o pagamento em única parcela e no valor de R$ 150.000,00, pois a pensão decorrente de falecimento possui natureza alimentar e deve ser prestada de forma continuada. Pugna pela redução do montante fixado a título de danos morais, cuja indenização mede-se pela extensão do dano. Argumenta que os juros de mora sejam contabilizados a partir da data do arbitramento da indenização.
Ressalta que a denunciada é a única e exclusiva responsável por danos e prejuízos que provocar à COPASA, à propriedade ou terceira pessoa, em decorrência das obras e serviços objeto do contrato. Requer o provimento do recurso (ff. 229/231).
A GOETZE E LOBATO ENGENHARIA LTDA. sustenta que as testemunhas foram incapazes de identificar qual empresa, qual veículo (e sua propriedade) foram responsáveis pela retirada de terra no imóvel contíguo ao da apelada, sendo que elas apenas relataram que residiam próximo, não vizinho ao imóvel, ou simplesmente, no mesmo bairro. Afirma que a prova testemunhal relata que o falecido encontrava-se fora dos limites de sua propriedade, em imóvel que não lhe pertencia, assumindo os riscos de se deslocar em propriedade alheia, sendo aposentado por invalidez, com problemas de visão.
Consigna que o local para retirada e descarte de terras para a realização do projeto, se localizava a, no mínimo, 20 (vinte) quilômetros do endereço do terreno vizinho ao da apelada. Salienta que jamais determinou ou autorizou qualquer contratado seu a retirar qualquer quantidade de terra do terreno vizinho ao da apelada, tanto que não houve por parte das testemunhas ouvidas em juízo qualquer informação ou qualquer identificação dos veículos a ela vinculados.
Defende a ausência de prova do fato constitutivo do direito alegado na petição inicial, uma vez que as testemunhas da recorrida
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
não foram capazes de demonstrar, de forma clara a evidência dos fatos narrados na petição inicial, sobretudo porque todas apenas ouviram dizer, não presenciaram o evento, somente sabendo por terceiros ou mesmo após o acontecido, não indicam a real localização do falecido quando do fato e outra, apenas repetiu o que lhe disse seu filho menor de idade.
Aduz que o 'de cujus' era aposentado por invalidez, pelo que não há falar em pensionamento já que a apelada era beneficiária da pensão correspondente ao benefício então recebido por seu ex-marido. Diz que o rendimento familiar após o falecimento de seu esposo permaneceu o mesmo de antes do evento danoso. Alega que não há qualquer prova de serviço ou intervenção da Denunciada no terreno vizinho ao da apelada, que pudesse ter gerado o deslizamento e o acidente com o seu marido. Requer o provimento do recurso (ff. 239/241v).
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. Versam os autos sobre ação ordinária objetivando condenar a COPASA pelos danos materiais e morais sofridos pela apelada em virtude do falecimento de seu marido, provocado por conduta atribuída à COPASA e à litisdenunciada, GOETZE E LOBATO ENGENHARIA LTDA, que, ao realizarem escavações no lote vizinho provocou o deslizamento de terra resultando no soterramento da vítima quando se encontrava recolocando a cerca servia de segurança para o seu imóvel.
A responsabilidade objetiva, consagrada no artigo 37, § 6º, da Constituição da República e no artigo 43 do Código Civil, dispensa a prova do elemento culpa, bastando apenas que a vítima demonstre o dano e a relação de causalidade, visto possuir fundamento na atividade que o agente desenvolve, criando o risco de dano para o lesado.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
A COPASA, na qualidade de delegatária de serviço público, se sujeita à norma prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição da República, que trata da responsabilidade objetiva da Administração, admitindo-se a inexistência de indenização no caso de culpa exclusiva da vítima, de força maior, caso fortuito, fato de terceiro, tendo a doutrina elencado também como rompimento do nexo causal o consentimento do ofendido.
Sobre a incidência do dispositivo constitucional citado sobre empresas que prestam serviço público, o colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL definiu que elas também possuem responsabilidade civil objetiva, mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários.
Ao apreciar o RE n. 591.874/MS (DJe: 18.12.2009) o relator do recurso, Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, asseverou que a Constituição da República não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, "não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço". Assim, salientou que "onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir".
Desse modo, torna-se irrelevante se a vítima é usuária do serviço ou um terceiro em relação a ele, bastando apenas que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestador de serviço público, como evidenciado na espécie.
Consta do Relatório de Ocorrência da Defesa Civil n. 567/2010:
"Em vistoria realizada no local pelos agentes da Defesa Civil, os mesmo constataram tratarse de um desmoronamento de terra ocorrido na segunda -feira passada, que infelizmente resultou em óbito de um morador residente no terreno vizinho, no lote ao lado onde estão sendo executadas escavações. Segundo relatos do solicitante, 'uma empresa que presta serviços para a concessionária
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
COPASA MG solicitou do mesmo que fosse feita a retirada de terra de seu terreno, pois a empreiteira necessitava dessa para realização de obras próximas do local, sendo autorizada por ele'. Ainda conforme os seus dizeres, 'após a saída das máquinas o seu vizinho entrou no seu terreno para fazer pequenos reparos na divisa entre os lotes e, ao mexer próximo à área escavada, foi soterrado pelo desmoronamento anteriormente citado'.
Após os agentes observarem o barranco verificou- se que, em dias de fortes chuvas poderão ocorrer novos desmoronamentos de terra caso não sejam executadas obras de contenção no local, uma vez que o mesmo foi isolado pela Polícia Civil no intuito de perícias para a averiguação do óbito. IV. Integrantes da Equipe. Nome: Alberto Francisco Ferreira. Função: Representante de Defesa Civil Nome: Tiago José Gomes. Função: Agente de Defesa Civil" (documento n. 03, p. 12).
Por sua vez, a prova testemunhal produzida em juízo confirmou que houve retirada de terra no imóvel vizinho ao da vítima por caminhões "a serviço da COPASA", cuja escavação resultou no falecimento da vítima quando ela "estava mexendo no muro do terreno (...) na divisa da obra" (documento n. 17, pp. 31/39).
Após minuciosa análise dos autos, verifico que o conjunto probatório autoriza a conclusão no sentido de que a morte do marido da parte autora teve causa em conduta praticada pelos réus, requisitos imprescindíveis para a configuração da responsabilidade objetiva, impondo-se, dessa forma, o dever de indenizá-la pelos danos morais sofridos.
A responsabilidade da empresa litisdenunciada decorre de previsão contratual em que se obrigou a responder pela "solidez, segurança e perfeição das obras e serviços executados" (documento n. 07, p. 14). O fato de existir no aludido instrumento cláusula em que a
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
empreiteira reconhece que "é a única e exclusiva responsável por danos e prejuízos que causar à COPASA MG" (Cláusula Décima terceira), não exime a obrigação legal da sociedade de economia mista pela inobservância do dever de fiscalizar e/ou acompanhar a obra (artigo 70 da Lei n. 8.666/93). Sobre o tema, confira lição de HELY LOPES MEIRELLES:
"Pelo contrato de empreitada, que é o mais usado, a administração comete ao particular a execução da obra por sua conta e risco, mediante remuneração previamente ajustada, tal como acontece na empreitada civil (CC, arts. 1.237 a 1.247, e Lei 8.666/93, art. 6º, VIII, 'a', 'b' e 'e'). A principal diferença entre aquela e esta decorre da aplicação dos princípios que regem os contratos administrativos, vistos nos itens anteriores. Assim, o empreiteiro de obra pública não goza de inteira liberdade na execução do contrato, sujeitando-se a supervisão e fiscalização da administração, de que podem resultar multas por inobservância do cronograma inicial, substituição de pessoas por exigência administrativa e outras consequências que não se coadunam com a empreitada do Direito Privado, em que a única obrigação contratual do empreiteiro é, geralmente, a entrega da obra no prazo e nas condições avençadas.
(...)
O dano causado por obra pública gera para a Administração a mesma responsabilidade objetiva estabelecida para os serviços públicos, porque, embora a obra seja um fato administrativo, deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execução. Mesmo que a obra pública seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade pelos danos oriundos do só fato da obra é sempre do Poder Público que determinou sua realização. O construtor particular de obra pública só responde por atos lesivos resultantes de sua imperícia, imprudência ou negligência na condução dos trabalhos que lhe são confiados. Quanto às lesões a terceiros ocasionadas pela
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
obra em si mesma, ou seja, por sua natureza, localização, extensão ou duração prejudicial ao particular, a Administração Pública que a planejou responde objetivamente, sem indagação de culpa de sua parte. Exemplificando: se na abertura de um túnel ou de uma galeria de águas pluviais o só fato da obra causa danos aos particulares, por estes danos responde objetivamente a Administração que ordenou os serviços; se, porém, o dano foi produzido pela imperícia, imprudência ou negligência do construtor na execução do projeto, a responsabilidade originária é da Administração, como dona da obra, mas pode ela haver do executor culpado tudo quanto pagou à vítima" (Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 246 e 625 - destaquei).
Assim, a responsabilidade da COPASA é solidária, cabendo a ela suportar os encargos decorrentes dos danos provocados com a morte da vítima, juntamente com a empreiteira, em virtude da falha no serviço de fiscalização e vigilância de obra por ela contratada.
O valor do dano moral deve atender uma dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não reincida. Inexiste um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral, dependendo muito do caso concreto e da sensibilidade do Julgador.
A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação a vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa do ofensor.
Deve ser considerado, quanto à vítima, o tipo de ocorrência (morte, lesão física, deformidade), o padecimento para a própria pessoa e familiares, circunstâncias de fato, como a divulgação maior ou menor e consequências psicológicas duráveis para a vítima.
Quanto ao ofensor, considera-se a gravidade de sua conduta ofensiva, a desconsideração de sentimentos humanos no agir, suas
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
forças econômicas e a necessidade de maior ou menor valor, para que o valor seja um desestímulo efetivo para a não reiteração.
Na fixação do montante indenizatório, há de se considerar a dupla finalidade da reparação, qual seja, a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e pedagógico, e a de propiciar a vítima uma satisfação, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, conforme já decidiu esta Sexta Câmara Cível no julgamento dos Embargos Infringentes n. 1.0000.00.250433-0/001:
"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - FIXAÇÃO - CRITÉRIO. Para fixação dos danos morais deve-se levar em conta as condições econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor, a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, além de se propiciar a vítima uma satisfação" (de minha relatoria, j. 05.05.2004).
Assim, levando-se em consideração os fatos comprovados, aliado ao comportamento culposo dos réus, verifico que a quantia certa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), revela-se razoável e apta a reparar o dano moral sofrido pela apelada.
A parte que alega a ocorrência de dano material assume o ônus de provar tal fato. Nos termos do artigo 950 do Código Civil, a pensão mensal será devida:
"Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu".
No tocante aos danos materiais, verifico que a vítima não exercia atividade remunerada, pois era aposentada por invalidez (documento n. 03, p. 05).
Conquanto o dano material decorrente de ilícito civil não se confunde com aquele pago pelo INSS, visto se tratar de benefícios de naturezas e origem distintas, cuidando-se de vítima aposentada por ocasião de seu falecimento, necessária prova de que exercia atividade remunerada que configure a ocorrência de lucros cessantes, ônus do qual a parte autora não se desincumbiu, pelo que não há falar na obrigação dos réus em pagar a verba correspondente.
Se a vítima era aposentada pelo INSS e com o falecimento sua esposa continua recebendo o valor da pensão, não há falar em indenização por danos materiais, por ausente prejuízo a ser reparado.
O dano material pleiteado na inicial constitui vantagem pecuniária indevida, mormente considerando não ter se desincumbido do ônus de comprovar que a perda financeira excederia o valor já deixado a título de pensão por morte.
Sobre o tema controvertido, a jurisprudência firmou entendimento no sentido de que "a indenização por dano material só pode dizer respeito ao ressarcimento do que representou a diminuição indevida do patrimônio do ofendido" (REsp. nº 1.125.195/MT, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe: 01/07/2010).
Considerando que a apelada tem direito à percepção integral, a título de pensão por morte, dos proventos percebidos pelo seu falecido cônjuge, qualquer quantia recebida a mais sobre a mesma base representaria a
Tribunal de Justiça de Minas Gerais
Para que a reparação dos danos morais seja completa, além de se corrigir o montante devido, contado a partir da data do seu arbitramento (artigo 398, do Código Civil e Súmula n. 362/STJ), a indenização deve ser acrescida de juros moratórios que, no caso de responsabilidade extracontratual, devem incidir a partir do evento danoso, conforme entendimento consolidado (Súmula nº 54/STJ).
DOU PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS para, reformando parcialmente a sentença, decotar da condenação dos réus o pagamento de dano material, e fixar o montante indenizatório, a título de danos morais, no valor certo de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a ser corrigido a partir do presente julgamento colegiado. Diante da sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), suspensa a exigibilidade, mantida a condenação dos réus no percentual de 10% do valor da condenação. Custas recursais, 50% para cada parte, suspensa a exigibilidade da apelada, nos termos do artigo 98, §3º do Código de Processo Civil.
DESA. SANDRA FONSECA - De acordo com o(a) Relator(a). DES. CORRÊA JUNIOR - De acordo com o(a) Relator(a).
