Cópias da sentença do 12." Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa e dos acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo de registo de marca nacional n.° 252 142.
Cópia da sentença proferida nos autos de recurso de marca n.° 527/96, em que são recorrente Sogrape - Vinhos de Portugal, S. A., e recorrida a Adega Cooperativa de Can- tanhede, C. R. L.
Julgo ratificado o processado.
Nos presentes autos de recurso de marca, nos termos do disposto no artigo 2.° do Código da Propriedade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro de 1995, veio a recorrente Sogrape - Vinhos de Portugal, S. A., sociedade comercial, com sede na Avenida da Boavista,
1163, Porto, esgrimir contra o recorrido Ex.mo Director de Serviços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Fundamentalmente a recorrente diz que o Ex.mo Director do Instituto Nacional da Propriedade Industrial concedeu protecção em Portugal ao registo da marca n.° 252 142, Gizela, destinada a assinalar produtos da classe 33.ª «vinhos rosé». O douto despacho respectivo foi publicado no Bole- tim da Propriedade Industrial, n.° 12/89, de 30 de Dezem- bro, como se alcança a fls. 16 e segs. É beneficiária de tal registo a Adega Cooperativa de Cantanhede. Ora, a 10 d e Novembro de 1993 a aludida beneficiária requereu a subs- tituição do registo de forma a substituir a designação para «Gisela», mantendo a identificação dos produtos da clas- se 33.ª, o que foi deferido, tendo o douto despacho sido publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 11/93, de 31 de Maio de 1994, a fls. 18 e segs.
Diz a recorrente que se desatendeu assim reclamação da recorrente apresentada no respectivo processo administrativo que correu termos no Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial. Nessa reclamação a recorrente opôs a sua marca registada n.° 191 548, Gazela, com a qual assinala «vinhos, tais como maduros, vinhos verdes e vinhos aperitivos, aguar- dentes, vermutes, licores e brandes».
O douto despacho recorrido data de 7 de Dezembro de 1995 e foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 12/95, de 29 de Março de 1996, a fl. 31.
Refere a recorrente que à marca Gisela devia ter sido recusado o registo, por violação do disposto no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial, pois é uma imitação do todo ou parte de marca anterior, destina- -se a produto similar e é susceptível de induzir em erro ou confusão o consumidor.
Refere que a marca Gazela é anterior ao pedido da mar- ca Gizela; que ambas assinalam vinhos. sendo gráfica e foneticamente muito semelhantes.
Conclui pela ilegalidade do douto despacho recorrido e consequente revogação com a ordem do tribunal de mandar recusar protecção à marca nacional n.° 252 142, Gizela.
Juntou documentos e duplicados.
Foi mandado cumprir o disposto no artigo 40.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial.
Pronunciou-se a Direcção do Serviço de Marcas do Ins- tituto da Propriedade Industrial a fl. 44.
Não há agente oficial ou advogado a notificar nos ter- mos do artigo 41.°, n.os 1 e 2, do Código da Propriedade Industrial.
A interessada Adega Cooperativa de Cantanhede, C. R. L., com sede na Estrada de Mira, Cantanhede, tomou posição a fls. 49 e segs., opondo-se à pretensão da recorrente.
Fundamentalmente diz que a recorrente que se não opôs ao registo da marca Gizela, aproveita agora a substituição do registo da marca para Gisela, para vir deduzir tal oposi- ção. Argumenta. Conclui pela improcedência.
O recurso é próprio. O tribunal competente. Apreciando.
Em primeiro lugar pode entender-se que a marca Gisela é uma substituição da marca Gizela. Digo isto porque se manteve a designação dos produtos que se visa assinalar da classe 33.ª Por outro lado houve uma alteração da matriz topográfica entre essas marcas de modo a que a marca Gi- sela ficou nominativa e figurativa. A palavra «Gisela» fica na metade inferior de um quadrado onde evolui uma baila- rina. Podemos ver bem a fl. ... do apenso administrativo. Isto é assim de tal modo que a marca Gisela tem caracterís-
ticas de novidade. É uma marca nova com características distintivas.
Não se mostra - a nossos olhos - violado o disposto no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial.
Outro aspecto é esquecermos a parte figurativa da marca Gisela; esquecermos a substituição desta em relação a Gi- zela; considerarmos estas como uma e a mesma e confron- tarmos a marca com a da recorrente Gazela.
Já vimos que a marca Gisela é figurativa.
Não nos parece fácil a confusão do consumidor por esse facto.
Mas, por outro lado, é certo que na palavra «gazela» se reproduzem sílabas e letras de «Gisela» ou mesmo «Gizela». Porém em «gazela» o «g» de «ga» vale «guê» e em «Gizela» e «Gisela» vale «ji».
Isto é, a pronúncia é diferente.
Acrescente-se que não são palavras facilmente confundí- veis com a toada. Ao ler «Gisela» é necessário um esforço concreto para que a dicção saia correcta. O mesmo em re- lação às outras palavras, o que as não torna confundíveis. Ainda: «gisela» é nome de mulher, enquanto «gazela» é nome de animal, de um antílope.
Tal nome tem até uma riqueza e um grande significado, que o torna mágico. Para nos apercebermos disso basta ler a fl. 81, in Os Mamíferos Selvagens 3, da colecção «Os Grandes Enigmas do Mundo Animal», Amigos do Livro Editores, L.da, de Yves Verbeecck, que escreve que «a ga- zella dorcas, ou mais simplesmente a gazela, é aquela que os antigos egípcios, os hebreus e os poetas do Islão medie- val celebravam nos seus escritos como a imagem mais per- feita da beleza animal. O olhar é langoroso e a cabeça está ornamentada com um par de hastes finamente aneladas em forma de lira».
Com esta diferença de significação que o consumidor tira de imediato ao ler a marca, não nos parece fácil haver con- fusão.
Depois a protecção da marca Gisela é para o vinho rosé, outro vinho especial.
Entre os produtos das marcas Gisela e Gazela não nos parece que possa haver fácil erro ou confusão no consumi- dor. Precisamente pelo sentido que se tira das palavras de cada uma das marcas não se pode concluir que sejam antó- nimos ou sinónimos.
Não se mostra - a nossos olhos -, também nesta pers- pectiva, violado o disposto no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Propriedade Industrial.
Julgamos com estes fundamentos improcedente o recur- so, mantendo-se o douto despacho recorrido.
Custas pela recorrente. Registe.
Cumpra, após trânsito, o disposto no artigo 287.°, n.° 1, alínea i), do Código da Propriedade Industrial.
Cópia ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Despache e notifique.
Notifique também à interessada de fl. 49.
Lisboa, 27 de Maio de 1997. - O Juiz de Direito, (Assi- natura ilegível.)
Cópia do douto acórdão proferido na 6.ª Secção no proces- so n.° 7450/97, em que são apelante Sogrape - Vinhos de Portugal, S. A., e apelados Adega Cooperativa de Cantanhede, C. R. L., e o director do Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Apelação n.° 7450/97.
Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:
Sogrape - Vinhos de Portugal, S. A., interpõe recurso contencioso do despacho do Ex.mo Sr. Director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial que concedeu o registo de marca nacional n.° 252 142, Gi- zela, destinada a assinalar produtos de classe 33.ª, «vinhos rosé».
A Sogrape opôs a sua marca registada n.° 191 548, Ga- zela.
Em resposta a Direcção do Serviço de Marcas diz hesi- tar em acompanhar a tese da recorrente: por um lado as expressões são diferentes; por outro lado a fonética das marcas aproxima-as bastante (fl. 44).
A recorrida Adega Cooperativa de Cantanhede, C. R. L., defende que o recurso deverá ser julgado improcedente (fls. 49 e 50).
O Ex.mo Sr. Juiz do Tribunal a quo proferiu sentença julgando improcedente o recurso, mantendo-se o despacho
recorrido (fls. 58 e 59).
A Sogrape, S. A., inconformada, interpõe recurso da de- cisão, que foi admitido (fls. 61 a 63).
Formula as seguintes conclusões na respectiva alegação: A) A douta sentença em apreço, não conhecendo do vício consubstanciado em violação do artigo 260.°, alínea a), do Código da Propriedade Industrial, incorre em vício de omissão de pronúncia previsto no artigo 668.°, n.° 1, alínea d), do Código de Processo Civil;
B) A marca nacional n.° 252 142, Gizela, da recorrida constitui imitação da marca nacional n.° 191 598, Gazela, da recorrente;
C) Sendo esta anterior àquela e identificando os mesmos produtos que aquela assinala;
D) Encerra ainda semelhança ideográfica, de forma a gerar erro ou confusão;
E) Pelo que, ao negar provimento ao recurso apre- sentado, violou a douta sentença recorrida o dis- posto nos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial;
F) Sendo ainda que a eventual coexistência das marcas no mercado é susceptível de gerar situa- ções de confusão que consubstanciam concorrên- cia desleal nos termos do artigo 260.° do Código da Propriedade Industrial.
Violou a douta sentença o disposto nos artigos 260.°, alínea a), e 25.°, n.° 1, alínea d), do Código da Propriedade Industrial.
Em contra-alegação conclui a recorrida (fl. 89):
A douta sentença recorrida apresenta-se devidamen- te fundamentada e absolutamente conforme à lei vigente aplicável, pelo que não merece a censura que lhe é feita, devendo ser confirmada integral- mente.
Mostram-se colhidos os vistos legais. Factos considerados provados:
a) A Adega Cooperativa de Cantanhede requereu o registo da marca nacional n.° 252 142, Gizela, des- tinada a assinalar produtos da classe 33.ª, «vinhos rosé» (publicação no Boletim da Propriedade In- dustrial, n.° 12, de 30 de Junho de 1989);
b) Em 10 de Novembro de 1993 a dita Adega Cooperativa requereu a substituição do registo de marca para Gisela;
c) Em 1976 foi publicado o pedido de registo da marca nacional n.° 191 448, Gazela, «destinada a assinalar vinhos, tais como vinhos maduros, vinhos verdes, vinhos aperitivos, aguardentes, vermutes, licores e brandes». Em 1982 (despacho de 27 de Abril) foi concedido o registo da marca Gazela da ora recorrente;
d) Gazela é a marca registada n.° 191 448. Gizela é a marca com registo n.° 252 141;
e) Ambas as marcas assinalam vinhos. Quid juris?
Damos destaque ao teor da resposta dada pela Direcção do Serviço de Marcas na pendência do recurso: «Hesita-se pois que por um lado as expressões são diferentes, por ou- tro a fonética das marcas aproxima-as bastante (fl. 44).» Tratando-se de marcas respeitantes a produtos similares, «vinhos», necessariamente que as expressões não poderiam ser iguais, pelo que de relevante na «hesitação» transparece o reconhecimento de que a fonética das marcas aproxima- -as bastante.
A marca é um sinal distintivo que visa, entre o mais, identificar o produto proposto ao consumidor (v. Proprieda- de Industrial - Noções Fundamentais», Carlos Olavo, in Co- lectânea de Jurisprudência, ano XII, t. 2, p. 21).
Por ser um sinal distintivo é-lhe exigível eficácia distin- tiva.
«O objectivo da lei de marcas não é estorvar os interes- ses económicos do empresário, mas sim promovê-los, assim se favorecendo o próprio interesse geral».
A marca é um valor activo do estabelecimento ou em- presa, sendo, por isso, expressão económica (v. A Vulgari- zação da Marca na Directiva n.° 89/104/CEE, de 21 de Dezembro de 1988, Coimbra, 1995, M. Nogueira Serens, pp. 37 e 22).
O registo da marca assume, assim, interesse fundamen- tal, revestindo-se de natureza constitutiva de direito, no pa- recer do Dr. Carlos Olavo.
Derivado desse relevante interesse por razões político- -económicas associadas à defesa da liberdade de concorrên- cia que, por si, impõe a rejeição da concorrência desleal, a fim de preservar direitos da comunidade e ou de terceiros a lei fixa um quadro de impedimentos que são motivo de re- cusa de registo.
No caso sub specie está em causa uma marca consti- tuída por «palavra», ou melhor, por letras que constituem uma palavra. Estamos na esfera nominativa e não na fi- gurativa.
Aqui chegados constata-se, sem necessidade de qualquer análise detalhada, que graficamente as expressões «Gazela» e «Gizela» são quase idênticas. Diferencia-as uma única letra. É evidente.
Foneticamente há pronúncia igual em dois terços da pa- lavra, «zela» nas duas últimas sílabas; e tratando-se de uma palavra grave é na sílaba «ze» (que se lê «zé») que recai a tónica mais forte.
Diferencia-as a sílaba «gi» e «ga» (sendo este «a» fecha- do). Lida a palavra «à portuguesa» o «g» (de «Gisela») lê- -se «j». Noutras línguas, nomeadamente em Espanha, já a pronúncia é diferente, o que fortalece a parte que é igual.
Posto isto, entremos no aspecto crucial da questão: Diremos que é neste âmbito que estamos em desacordo com a douta sentença do tribunal a quo.
Qual o padrão de referência para se ajuizar se há eficá- cia distintiva ou se há reprodução ou imitação total ou par- cial de marca anteriormente registada por outrem para o mesmo produto ou similar ou semelhante que seja susceptí- vel de induzir em erro ou confusão o consumidor?
E que tipo de consumidor está em causa'?
O padrão de referência tem a ver com a especificidade do produto face ao mercado e ao consumidor comum, efec- tivo e potencial.
De par com tais facturas teremos de considerar os limi- tes geográficos desse mercado, real e previsível.
Está, assim, fora de questão o especialista de vinhos ou o especial apreciador que varia de vinho consoante o que come e distingue dentro da mesma marca os anos de co- lheita, etc.
Estamos em área que é comum às duas marcas: trata-se de «vinhos de mesa». O rosé alinha com os tintos ou e com os brancos. Pode acompanhar a normal refeição e acompa- nha.
Distingue-se, assim, para o comum das pessoas de um porto ou de um moscatel que, normalmente, não acompa- nha o prato forte de carne ou peixe. E todavia são vinhos.
Aqueles são muito mais afins que estes.
Não servirá de padrão pôr uma marca ao lado da outra com o fim de as equiparar; aí será fácil detectar a dife- rença.
O que releva é a pessoa comum, normal, que bebe vi- nhos, que vê e ouve publicidade sem lhe prestar especial atenção, mas prestando-lhe a que a técnica do marketing consegue impor, pessoa essa que num restaurante ou num espaço comercial ao deparar na lista dos vinhos ou na pra- teleira com uma das marcas não sabe se está perante a marca que reteve da publicidade ou de que ouviu falar - positiva ou negativamente - ou outra; ou fica convencido de que se trata da marca que é publicitada ou de cujas característi- cas teve conhecimento em conversa de mesa. E porque poderá não ter a outra marca que se distingue daquela nem pelo engano dará. Acontece que em tal situação consumirá um produto enganado quanto à marca.
Em tais situações poderá ocorrer verdadeira concorrência desleal na medida em que a marca que não despenda em marketing por opção estratégica ou por incapacidade finan- ceira virá a beneficiar dos resultados do esforço nessa área despendido pela outra. E isto releva independentemente da existência ou não da intenção desse ilícito aproveitamento. Trata-se de impedir que o princípio da livre concorrên- cia, princípio fundamental numa economia de mercado, des- cambe em confusão e erro junto do consumidor, consubs- tanciando concorrência desleal.
Ao referirmos as situações que se poderão deparar a um consumidor normal de vinho, enquadramo-lo no limite geo- gráfico do mercado para esse produto: temos o mercado interno e o factor turismo que traz milhões de potenciais consumidores de inúmeras nacionalidades; temos o merca- do externo que abarca a comunidade europeia e tradicionais mercados noutros continentes, em África, na América e até na Ásia.
Quanto a esses estrangeiros a pequena dissemelhança entre a pronúncia de «gi» e de «ga» pode esbater-se completa- mente.
Face a esta realidade, concreta, de que todos nos aperce- bermos, não nos restam dúvidas de que são muitas mais as semelhanças do que as diferenças, entre as duas marcas e tais semelhanças são idóneas para gerar erro e ou confusão no consumidor normal do produto e no próprio mercado, aproximando-se da concorrência desleal [artigo 260.°, alí-
nea a), do Decreto-Lei n.° 16/95 que aprovou o Código da Propriedade Industrial].
Há fundamento de recusa, previsto na alínea m) do n.° 1 do artigo 189.° do Código da Propriedade Industrial e na alínea d), parte final e do n.° 1 do artigo 25.° do citado Código.
Nesta conformidade, acorda-se em considerar procedente o recurso interposto, revogando-se a douta sentença recorri- da, declarando-se nulo o despacho que concedeu a marca nacional n.° 252 142, classe 33.ª, Gizela.
Custas pela recorrida.
Cumpra-se oportunamente o disposto no artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial.
Lisboa, 1 de Outubro de 1998. - Torres Veiga - Mo- reira Camilo - Ruth Garcês.
Lisboa, 25 de Novembro de 1998. - (Assinatura ilegí- vel.)
Revista n.° 206-99.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1 - Sogrape - Vinhos de Portugal, S. A., titular da marca nacional Gazela, destinada a assinalar produtos da classe 33.ª (vinhos, tais como vinhos maduros, vinhos ver- des e vinhos aperitivos, aguardentes, vermutes, licores e brandes), interpôs, perante os juízos cíveis de Lisboa, recur- so contencioso de anulação do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial que concedeu à Adega Cooperativa de Cantanhede, C. R. L., o registo da marca mista (nominativa e figurativa) Gisela, destinada a assinalar «vinhos rosé».
O fundamento do recurso foi a imitação da marca da recorrente.
O recurso improcedeu, mas o Tribunal da Relação de Lisboa revogou a decisão da primeira instância e declarou a nulidade do despacho impugnado.
É a vez da Adega Cooperativa pedir revista do acórdão da Relação, com fundamento em que as circunstâncias de as marcas em causa:
1) Não identificarem rigorosamente os mesmos pro- dutos;
2) Serem suficientemente distintas entre si, quer grá- fica, quer fonética, quer figurativamente; e 3) Conterem palavras de significado bem diferente,
logo implicam a inexistência da acusada imi- tação.
2 - A Relação deu como provada a seguinte matéria de facto:
A Adega Cooperativa de Cantanhede requereu o re- gisto da marca nacional n.° 252 142, Gizela, desti- nada a assinalar produtos da classe 33.ª (vinhos rosé);
Em 10 de Novembro de 1993 a mesma Adega Coo- perativa requereu a substituição do nome da marca, alterando-o para «Gisela»;
Em 1976 foi publicado o pedido de registo da marca nacional n.° 191 448, de nome «Gazela», destinada a assinalar «vinhos, tais como vinhos maduros, vi- nhos verdes, vinhos aperitivos, aguardentes, vermu- tes, licores e brandes»;
Em 1982 foi concedido o registo da referida marca Gazela, propriedade da ora recorrida.
3 - O tema do recurso é o da novidade da marca Cise- la, ou, noutra perspectiva, o da imitação parcial, por esta, da marca Gazela, em termos de provocar ou induzir confu- são no consumidor.
O conceito de imitação, que é o inverso do de novidade, vem definido no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial.
Para além do requisito da anterioridade de registo que aqui se não discute, a referida disposição releva, na alínea b), a identidade ou afinidade de produtos assinalados e, na alínea c), a semelhança gráfica, figurativa ou fonética.
Não merece dúvida a identidade dos produtos assinala- dos: de um lado, a Gazela, vinhos (a especificação que lhe segue é meramente exemplificativa; isso ressalta, óbvio, do uso preliminar da expressão «tais como»); do outro, a Gise- la, vinhos rosé.
Numa área, a dos vinhos rosé. as duas marcas conver- gem.
Não há que negar, por outro lado, uma grande semelhança gráfica e fonética entre as duas marcas da recorrente e da recorrida, que é o resultado da perfeita identidade, sob o primeiro aspecto, do número de letras de cada marca e de quatro das ditas seis letras, e, sob o aspecto fonético, do número de sílabas das duas palavras e da sonoridade das quatro últimas letras que formam as duas últimas das qua- tro sílabas de cada palavra.
A imitação pode resultar de uma só das aludidas seme- lhanças, desde que se lhe possam ser associados riscos de confusão ou associação com a marca anteriormente regista- da; é clara, nesse sentido, a fórmula alternativa com que, na alínea c) do n.° 1 do artigo 193.°, são referenciados os alu- didos três elementos.
Ora, não obstante a diferença dada pelo elemento figura- tivo, que só entra na composição da marca Gisela, que é uma marca mista, há boas razões para recear que as afini- dades e semelhanças dos elementos fonéticos e gráficos, acima referida, façam apagar, na memória leve e dispersa do consumidor comum (não, é claro, na do apreciador, ou na do especialista de vinhos) e na sua consabida desaten- ção, a diferença daquele elemento plástico, ou a sua impor- tância e significado.
Os elementos prevalecentes, isto é, aqueles que reve- lam maior aptidão para se fixarem na memória do consu- midor, serão, como a experiência ensina, os gráficos e fonéticos, por causa da importância maior que, socialmente, se atribui ao nome, sobre a imagem, na identificação das pessoas ou das coisas: a apresentação varia enquanto o nome fica.
No caso concreto, o elemento figurativo da marca Gisela não possui características de originalidade ou outras que permitam supor que iria ocupar lugar de relevo na memória e na atenção do público consumidor.
A própria diferença do significado das palavras é, para quem a entenda, algo de subtilmente enganador, na medida em que ambas apelam a sentimentos estéticos relacionados com o movimento corporal.
O erro ou confusão do consumidor comum, a associação das duas marcas, tornando-as, para ele, indistintas, princi- palmente quando os dois diferentes produtos lhe não estão simultaneamente presentes, são, face a todos os elementos considerados, factos de muito provável e generalizada veri- ficação, pelo que, tendo em conta as aludidas alíneas b) e c) designadamente a última parte desta última alínea do n.° 1
do artigo 193.°, importa concluir que houve imitação de marca.
4 - Por todo o exposto, negam a revista. Custas pela recorrente.
