SOBRE A TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS
Abner Duarte Alves
Faculdade de Direito
Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas [email protected]
Josué Mastrodi Neto
Grupo de Pesquisa: Direito e Realidade Social Centro de Ciências Humanas e Sociais Aplicadas
Resumo: O trabalho desenvolvido tem por objetivo
discutir a teoria dos custos dos direitos no âmbito dos direitos fundamentais. Segundo tal teoria, não há di-reitos em um contexto em que não haja recursos ma-teriais para sua promoção. Em um ambiente de es-cassez de recursos e ilimitadas necessidades huma-nas, deve-se prezar pela adequada administração e alocação dos recursos disponíveis. Afirma-se, nessa teoria, que alguns direitos fundamentais, os individu-ais, não geram custos para sua realização, de modo que a escassez de recursos impediria apenas a con-cretização de direitos sociais. No entanto, uma abor-dagem realista do direito permite identificar que qual-quer direito demanda custo, o que torna a teoria dos custos do direito refutável ao se constatar que sua finalidade, antes de descrever o direito, é subordiná-lo a uma certa forma de organização social, promoto-ra de alguns direitos fundamentais, mas não de ou-tros.
Palavras-chave: Custos dos Direitos; Direitos
Fun-damentais Sociais; Direitos Positivos/Negativos; Re-serva do Possível; Mínimo Existencial.
Área do Conhecimento: Ciências Sociais Aplicadas
– Direito Público.
1. INTRODUÇÃO
Por esta pesquisa, não se tem a pretensão de versar sobre a teoria dos custos dos direitos em toda sua amplitude e profundidade, mas apresentar uma visão exploratória sobre ela, adotando como estratégia operacional a de discorrer topicamente sobre os diversos aspectos que tocam essa temáti-ca, sem perder de vista a interdependência e a co-implicação desses tópicos, adotando assim um me-canismo metodológico que viabilize uma abordagem coesa dos custos dos direitos através da explicação da construção dos conceitos mais relevantes; bus-cando demonstrar que a compreensão realista dos custos dos direitos (análise econômica) – sem des-prezar, porém, os elementos morais, sociais e histó-ricos da realidade fática – maximiza os resultados da análise jurídica, no sentido de visualizar seus
desdo-bramentos no mundo fático, identificar o real funda-mento dos direitos fundamentais, bem como os ins-trumentos jurídico e econômicos adequados para possibilitar a efetivação de tais direitos, em especial os de caráter econômico, social e cultural.
Nota-se a insuficiência de pesquisas, traba-lhos científicos e bibliografia específica sobre o as-sunto, além disso, os poucos trabalhos que existem sobre a temática pautam-se em apresentar os custos dos direitos como instrumento jurídico para restrin-gir/limitar os direitos fundamentais sociais, notada-mente por se apegarem a apenas um dos vários as-pectos da teoria, vinculando-se a uma orientação ideológica. Em sentido contrário, o que se buscou no presente trabalho foi, tão-somente, identificar que a teoria dos custos dos direitos, apresentada como realista, pois baseada em argumentos relativos à escassez de recursos e a subordinação dos direitos às condições econômicas reais da sociedade, é es-sencialmente idealista, cuja principal finalidade, antes de descrever o direito, é promover sua estruturação segundo um determinado projeto social que prestigie tão-somente a preservação de direitos abstratos, sem efetividade social.
Nessa esteira, o trabalho divide-se em duas partes principais, a primeira pautada na exposição, descrição e estabelecimento de conceitos e termino-logias jurídicas, notadamente as noções de direito objetivo e direito subjetivo, necessários para com-preensão da segunda parte, voltada para a discussão dos custos dos direitos e sua real importância para maximização e efetivação dos direitos fundamentais, abordando, principalmente, a dicotomia em direitos fundamentais positivos/negativos, bem como as construções teóricas da reserva do possível e do mí-nimo existencial.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Em um primeiro momento, buscou-se esta-belecer um conceito de direitos fundamentais. Consi-derando que a efetividade dos direitos humanos de-pende, entre outros fatores, de seu reconhecimento pelo Estado, o que se dá em regra por meio de sua
positivação. Ao serem incluídos no ordenamento ju-rídico, esses direitos morais tornam-se direitos fun-damentais, válidos e exigíveis. Deve-se reconhecer, no entanto, que a incorporação desses direitos ao ordenamento ocorre em razão de construção intelec-tual e valorativa desenvolvida a partir de processos históricos de correlação de forças dos grupos sociais de determinada sociedade. Tanto é que os direitos que são definidos como fundamentais são apenas aqueles que resultaram desse embate, assim como é esse conflito que determina a extensão da efetivida-de efetivida-de cada um dos direitos positivados.
Em seguida, discorre-se sobre a perspectiva jurídico-objetiva e jurídico-subjetiva dos direitos fun-damentais, considerando como entendimentos com-plementares e inter-relacionados. Em relação ao pri-meiro aspecto são identificados como normas jurídi-cas na modalidade de princípios materiais, pois ex-pressam conteúdo jurídico autônomo que consistem em “mandamentos de otimização”, podendo o precei-to ser cumprido em diversos graus de intensidade, na maior medida possível, de acordo com as possibili-dades fáticas e jurídicas existentes no caso concreto. No que tange ao aspecto jurídico-subjetivo, consis-tem em direitos subjetivos públicos, que se traduzem em diversas situações jurídicas subjetivas (preten-são, direito, faculdade, potestade e imunidade) de direito fundamental, que representa para o indivíduo a possibilidade de acesso ao aparato estatal jurisdi-cional para a exigibilidade, não apenas individual, como coletiva do respectivo interesse, bem ou ne-cessidade, requisitando a contraprestação do desti-natário da norma.
A própria discussão sobre as perspectivas ju-rídico-objetiva (mandamentos de otimização) e jurídi-co-subjetiva (direitos subjetivos públicos) dos direitos fundamentais, podem ser entendidos dentro do em-bate político de correlação de forças dos grupos so-ciais de determinada sociedade, no sentido de possi-bilitar a efetivação de alguns direitos, mas não de outros, sempre conforme o processo histórico de lu-tas sociais (aliás, confirmando o que já dizia Ihering, o direito não acontece sem luta).
No mesmo sentido, logrou demonstrar que os direitos sociais passaram a ser entendidos como núcleo normativo central do Estado social e demo-crático de direito, constituindo-se também em direitos fundamentais, o que lhes confere tanto o aspecto jurídico-objetivo de normas na modalidade de princí-pios jurídicos materiais como o aspecto jurídico-subjetivo de direitos públicos jurídico-subjetivos.
Pelo processo histórico do desenvolvimento social é possível entender a passagem do Estado liberal para o Estado social de Direito. Aquele, estru-turado em grande medida pelos interesses quase exclusivos da burguesia revolucionária, elevava os direitos de primeira dimensão ou negativos como os únicos “verdadeiros” direitos do homem. Direitos abs-tratos para a maioria das pessoas, porém instrumen-tos concreinstrumen-tos e efetivos para o desenvolvimento do projeto político desse grupo social. O Estado social, entre outros motivos por causa da desagregação so-cial (veja, por exemplo, a situação dos estados oci-dentais na década de 1930, após o crack da bolsa de Nova York), e das demandas dos grupos mais popu-lares por melhores condições de vida, passou a pro-mover os direitos de segunda dimensão ou positivos. Não obstante, esse processo por efetivação de direi-tos é ininterrupto: em todo Estado liberal há grupos sociais interessados na consolidação de direitos so-ciais, e em todo Estado social há grupos interessa-dos na preservação quase exclusiva interessa-dos direitos in-dividuais. Neste último caso, uma das formas de legi-timar a descaracterização dos direitos sociais como fundamentais é, exatamente, a teoria dos custos dos direitos.
Deste modo, ainda que os direitos sociais se-jam considerados como direitos fundamentais subje-tivos (o que, em tese, eliminaria qualquer embargo teórico-jurídico para a sua concretização), a constru-ção do princípio da reserva econômica do possível apresenta-se, no âmbito da teoria dos custos, como o principal óbice à efetividade dos direitos sociais, já que condiciona esta à disponibilidade orçamentária. Na mesma linha, um dos argumentos sempre recor-rentes para sustentar a pretensa e perigosa distinção dos direitos civis e políticos (direitos de primeira di-mensão) em relação aos econômicos, sociais e cul-turais (direitos de segunda dimensão) é o suposto caráter de obrigatoriedade negativa dos direitos de defesa que se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públi-cos, enquanto os direitos econômipúbli-cos, sociais e cul-turais, de modo geral, exigem uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática) que, na maioria dos casos, implicam considerações orçamentárias do erário público.
Não obstante essa perspectiva corrente em que os custos dos direitos assumem uma função meramente limitativa (negativa), traduzida no princí-pio da reserva do possível, propõe-se a superação desse modelo através do rompimento da tradicional
tipologia positivo/negativo dos direitos. Isso é perfei-tamente possível por se constatar que todos os direi-tos fundamentais demandam prestações do Estado e comprometem o orçamento: os direitos de primeira dimensão também exigem, para que sejam efetiva-dos, um conjunto de medidas positivas que envolvem a alocação significativa de recursos materiais e hu-manos para proteger, assegurar e garantir tais direi-tos. Aliás, os recursos orçamentários de praticamen-te todos os países ocidentais, o Brasil inclusive, es-tão quase que totalmente comprometidos com a prestação de serviços estatais de preservação dos direitos individuais, e não dos sociais. À guisa de exemplo, polícia, justiça e burocracia são três fun-ções estatais altamente relevantes para a promoção e garantia dos direitos individuais, que não teriam condição de serem efetivos sem a presença desse suporte estatal.
Na mesma esteira, assume relevo a teoria dos juristas norte-americanos Stephen HOLMES e Cass R. SUNSTEIN, exposta em sua obra, com o sugestivo e autoexplicativo título The Cost of Rights:
why liberty depends on taxes. Os mencionados
juris-tas demonstram que os direitos tipicamente individu-ais não existem sem prestações estatindividu-ais positivas, pois dependem de um acervo normativo de vários níveis hierárquicos (leis, regulamentos, portarias, etc.) de criação perene por parte de agentes públi-cos, bem como a proteção geral desses direitos de-pende cotidianamente da atuação de agentes gover-namentais (policiais, bombeiros, fiscais), sendo todos esses agentes mantidos pelo Erário, através da arre-cadação de tributos. Ademais, os titulares desses direitos dispõem de instrumentos jurídicos, eviden-temente de natureza positiva, para respectiva prote-ção específica em face de eventuais violações. Des-sa forma, a teoria dos autores norte-americanos dis-corre que tanto os direitos positivos quanto os nega-tivos exigem recursos, pois exigem uma atuação do Estado, que é intrinsecamente dependente da co-brança de tributos, primordial fonte de renda de qual-quer Administração Pública.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dessa forma, a mencionada dicotomia (direi-tos fundamentais positivos/negativos) não cumpre outro propósito, senão o de encobrir os fundamentos de justiça distributiva que o país adota, de forma a manter sob a falsa aparência da neutralidade os cri-térios jurídicos tradicionais de distribuição dos bens sociais, favorecendo uma parte seleta dos indivíduos em detrimento dos demais. Assim, os custos não são
claramente visualizados na efetivação dos direitos de primeira dimensão, pois toda máquina jurídico-burocrática e política, bem como o sistema econômi-co-produtivo, estão estruturados e conformados para a concretização e proteção dos denominados direitos de liberdade.
De outro lado, tal constatação, demonstra claramente o aspecto político-ideológico na decidibi-lidade de colisão de normas jurídicas, que represen-tam na verdade colisão de interesses bem definidos, sendo a resolução realizada por meio de opção polí-tica que envolve o sacrifício integral ou parcial de um dos direitos invocados, sendo, portanto, decisões trágicas, principalmente por dois aspectos: primeiro, porque decidir investir os recursos existentes em de-terminada área significa, ao mesmo tempo, deixar de atender outras necessidades; segundo, que as op-ções políticas assumidas, não são –ou raramente são– escolhas motivadas por um anseio social geral, refletindo, antes disso, os interesses dos grupos que estão no poder.
Assim, deve-se construir um novo modo de encarar a teoria dos custos, para que antes de ser um mero artifício ideológico para denegação de direi-tos, a compreensão da escassez de recursos, ao lado da correta compreensão dos custos dos direitos, através da análise de custo-benefício, torne-se um meio de converter o sistema jurídico em um podero-so instrumento de transformação podero-social, represen-tando também uma justificativa para o próprio Direito. No sentido de permitir que prestações públicas de cunho eminentemente social, materializadas, em re-gra, em políticas públicas efetivamente (re)distributivas, sejam adequadamente refletidas e corretamente implementadas, otimizando as esco-lhas públicas em um cenário de escassez de recur-sos.
Embora a reserva do possível de fato obste a prestação de direitos em uma situação em que sim-plesmente não existam recursos, o mero argumento
de ausência orçamentária não impede o Poder
Judi-ciário de zelar pela efetivação dos direitos fundamen-tais sociais, pois a inafastabilidade do controle juris-dicional prevista na Constituição Federal dá aos juí-zes poder para tutelar qualquer lesão ou ameaça a direito, ainda que decorrentes de políticas públicas ou da ausência delas.
Nesse sentido que foi desenvolvido o concei-to do mínimo existencial (como parâmetro de reco-nhecimento de direitos subjetivos a prestações mate-riais), que apesar da importância, notadamente como mecanismo jurídico para confrontar e/ou suavizar as
restrições impostas pela reserva do possível, é evi-dente que há uma série de aspectos problemáticos. Primeiramente, quanto ao conteúdo e alcance do próprio mínimo existencial, que não pode ser quanti-ficado de uma forma única e definitiva, ficando sua delimitação relegada ao casuísmo e a variáveis cir-cunstanciais. Em segundo lugar, questiona-se a per-tinência do conceito de mínimo existencial a respeito da justiciabilidade dos direitos sociais, pois ao pre-tender deslocar as discussões acerca da efetividade dos direitos culturais, econômicos e sociais para den-tro da dicotomia reserva do possível versus mínimo existencial, quer-se na verdade transformar os direi-tos de segunda dimensão em um núcleo mínimo de prestações materiais que apenas garantem o exercí-cio dos direitos de primeira dimensão.
Assim, em um sistema político-institucional com fortes falhas, bem como um contexto marcado por enormes desigualdades econômicas e gravíssi-mas mazelas sociais, além de um sistema jurídico anacrônico, nem as vitórias judiciais em matéria de direitos sociais nem os triunfos políticos são definiti-vos, o que impõe a articulação de ações jurídico-institucionais somado a outros mecanismos de inci-dência política, além da atuação de movimentos so-ciais na disputa de poder político, no sentido de cons-tituir uma estratégia conjunta e efetiva de exigibilida-de dos direitos sociais, econômicos e culturais.
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