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Ol41 Oliveira, Álvaro Borges de; Oldoni, Fabiano
Aquisição da Propriedade Ilícita pela Usucapião/Álvaro Borges de Oliveira; Fabiano Oldoni. Jundiaí, Paco Editorial: 2013.
128 p. Inclui bibliografia. Inclui tabelas. ISBN: 978-85-8148-114-2
1. Direito 2. Usucapião 3. Ciência Jurídica 4. Propriedades. I. Oliveira, Álvaro Borges de. II. Oldoni, Fabiano.
CDD: 342.123.24
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Usucapião 342.123.24
Direito Constitucional – Direito Privado 342
Direito 340
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Dedico à minha esposa Emanuela.
Álvaro Borges
Aos meus filhos Caetano Emanuel e Maitê.
Minha esposa e meus filhos.
Álvaro Borges
Meus pais Leonora e Achilles (em memória), pela formação moral. Mayara Cristina, esposa, amiga, incentivadora.
Fabiano Oldoni
sumário
Prefácio...11
Introdução...17
capítulo 1 – A lógica (?) do direito de punir...19
Introdução...19
1. A lógica a partir do sujeito...24
2. A lógica teórica...40
3. Acesso à Justiça e o Direito Penal...44
capítulo 2 – Direito Real...51
Introdução...51
1. Direitos reais e obrigações...55
2. Princípio da propriedade...59
2.1. Trilogia obrigacional da propriedade privada...63
capítulo 3 – Posse...69
1. Contextualização...69
1.1. Teorias possessórias...70
1.2. Natureza jurídica da posse...75
1.3. Efeitos da posse...78
2. Prescrição...80
capítulo 4 – Prescrição aquisitiva e propriedade ilícita...83
1. Prescrição aquisitiva...83
1.1. Causas que suspendem e interrompem a prescrição...83
2. Espécies de usucapião...84
3. Prescrição aquisitiva da propriedade ilícita...89
3.1. Prescrição aquisitiva em favor do autor do delito...92
3.2. Prescrição aquisitiva em favor do terceiro de boa-fé...102
3.3. Os efeitos da sentença penal condenatória e a aquisição por meios ilícitos...105
3.4. A Busca e Apreensão e a Aquisição por Meios Ilícitos...107
4. O não exercício do acesso à justiça e a usucapião...108
Considerações finais...111
ListA de QuAdros
Quadro 1: Direito Real...51
Quadro 2: O Direito Real exclui as demais pessoas da relação...52
Quadro 3...56
Quadro 4: Ônus Reais...57
Quadro 5...66
Quadro 6...69
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PreFácio
Vivemos um período complexo, bastante desafiador para a Ciência Jurídica. Sobretudo com a explosão do fenômeno da globalização, o mundo pós-moderno vem acompanhando uma crescente relativização de valores, costumes e instituições que há séculos vigoravam como fundamentos da organização social. Família, direito e Estado já não são vistos pelas pessoas como algumas décadas atrás. Concepções de família e Estado existem desde Aristóteles e foram modificadas radicalmente nos últimos tempos. A estrutura tradicional familiar de pai, mãe e filhos já não é tão absoluta. Assim como a ideia de um Estado que reina soberano sobre o indivíduo também não prevalece.
Inclusive as culturas nacionais se sentem ameaçadas, uma vez que se presencia uma tendência à proliferação de uma cultura internacional. Basta acessar a internet e se é informado de tantas notícias ao redor do mundo. Isso sem falarmos do choque de culturas: cristianismo e islamismo, Ocidente e Oriente, questões raciais, étnicas, etc. Definitivamente, vivemos em um novo mun-do, muito distante já daquele da Guerra Fria, e mais longínquo ainda de suas raízes na época do direito liberal. Porém, nossas normas parecem ainda carregar o espírito dessas épocas. Segundo o prof. Paulo Márcio da Cruz, cada vez mais caminhamos para um direito transnacional, que rompe as barreiras nacionais.
É época de reformas, de transformações. Uma nova era exige um novo direito, ou pelo menos uma nova atitude de se pensar o direito. É necessário começar a cultivar e preparar uma racionali-dade jurídica mais capacitada a solucionar as problemáticas atu-ais. Porém, se mesmo a norma jurídica vive uma crise, qual crité-rio utilizar para essa nova racionalidade? Que parâmetro utilizar para solucionar uma problemática quando a própria norma pa-rece limitada ou difícil de ofepa-recer resposta às nossas perguntas?
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É aqui que emerge a importância de um critério ético ontológico para o direito, reversível às questões existenciais na perspectiva histórica e cultural, conforme expus em artigo recente.
O critério ético renovaria o mundo do direito. Desde Husserl muito se diz que a ciência deve entrar no mundo-da-vida. Os-valdo Ferreira de Melo aborda o direito como autopoiese, como algo que se autoproduz tendo em vista a vida como valor. Essa afirmação foi levada adiante por filósofos como Habermas e ou-tros pensadores do direito, entre eles inclusive Norberto Bobbio e Miguel Reale. O prof. Dr. César Pasold, em sua obra Ensaios
so-bre a Ética de Norberto Bobbio, chega a apresentar apontamentos
do pensador italiano que se aplicariam na vida em geral!
O critério ético seguiria lógica semelhante àquela belíssima busca pelo mundo-da-vida, pois significaria colocar o homem como valor-fonte, como centro de todas as relações e operações culturais, científicas, sociais, políticas e jurídicas. É o homem e não a instituição, seja ela o Estado ou a sociedade; é o homem e não a norma, o centro por qual devemos pensar o direito.
Mas isso de forma alguma implica em ignorar ou negar o va-lor das instituições e das normas jurídicas. Significa fazer sempre a seguinte interrogação: diante desta instituição, desta norma, deste caso concreto, deste fato jurídico, como posso decidir de modo a aprimorar o homem e a sociedade? Em outras palavras, o homem passa a ser critério para inclusive analisarmos a condição vital das instituições e normas jurídicas.
Este é o desafio do direito contemporâneo: oferecer soluções para casos complexos, que a norma por si só muitas vezes se vê debilitada a decidir. A norma em si é estática, ela está situada em um tempo e um espaço. O diferencial é o operador jurídico que a lê e a aplica. A norma jurídica, quando utilizada coerentemente pelo advogado, promotor, juiz ou qualquer outro operador do direito, torna-se viva, fomentadora de civilização e bem-estar à sociedade. O mesmo exame pode e deve ser implementado em relação às próprias leis. Será que esta lei está conforme a realidade
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atual? Toda lei origina-se de determinados fatos sociais, que rece-bem do homem uma carga valorativa, e por isso se tornam nor-mas jurídicas. Quando nasceu era uma norma atual, nor-mas e agora? Diante dessa realidade, os Programas de Mestrado e Douto-rado em Ciência Jurídica ocupam papel de destaque. Nos últi-mos anos são cada vez mais frequentes pesquisas sérias e profun-das levaprofun-das com o intuito de fundamentarem dissertações e teses acabarem por se tornar projetos de lei, o que revela a importância deste trabalho de se repensar continuamente o direito. Para auxi-liar a Ciência Jurídica a se tornar mais coerente e apta a ordenar a sociedade com justiça é necessário sempre um olhar de fora, analisando o mundo jurídico com a sagacidade de quem vê as lacunas e encontra a solução para elas.
É nesse panorama que se insere a importante obra dos profes-sores Álvaro Borges de Oliveira e Fabiano Oldoni. A complexida-de aqui se apresenta na seguinte problemática: complexida-de um lado temos a aquisição ilícita da propriedade, e de outro a possibilidade de adquirir tal propriedade mediante usucapião. É possível? O direi-to civil permite que alguém se direi-torne proprietário de algo que foi adquirido por meios que o direito penal entende como ilícitos? Haveria aqui um conflito entre ramos do direito ou a busca por entendê-los em conexão?
A aquisição ilícita, quando concretizada, gera logo dois efei-tos aparentemente contraditórios. Da esfera penal vem o direito do Estado de punir o indivíduo. Da esfera civil a possível aquisi-ção por usucapião. Complexidade gerada por normas jurídicas?
Um raciocínio mais imediatista provavelmente condenaria a possibilidade estudada. Ora, aceitar a aquisição da propriedade ilí-cita pela usucapião não iria contra o bom-senso? Não estaríamos aceitando atos que vão contra o direito e a moral? Se pensarmos por esse prisma, o ordenamento jurídico precisaria ser adaptado para im-pedir a chamada “aberração”. Mas este é apenas um lado da moeda. Por outro lado, pode-se dizer que a propriedade não possui moral. Nesse caso, deveríamos analisar pressupostos como a
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ção social da propriedade e a boa-fé. Se preenchidos tais requisitos, seria correto aceitar a possibilidade estudada? Ora, lembrem-se que para o pensamento liberal, que ainda segue influenciando em larga medida o nosso direito, o direito à propriedade está no topo da hierarquia dos bens a serem protegidos a tal ponto, que muitas vezes o encontramos acima da própria vida. O filósofo Denis Ro-senfield em obras recentes faz profunda crítica sobre o valor da propriedade como pressuposto da liberdade individual. Nesse caso a propriedade precisaria ser trabalhada, para que pudesse cumprir de modo mais efetivo a sua função social e direito individual. Por-tanto, olhando por esse prisma: sim, é possível a usucapião!
Mas afinal, se o direito penal e o direito civil entram em con-flito nessa questão, temos que ver ambos os ramos como direitos distintos? Não seriam, portanto, todos ramos do mesmo direi-to? Direito penal e direito civil são dois direitos completamente distintos ou apenas ramos de um direito maior, o ordenamento jurídico nacional?
Qual critério aplicar aqui? O critério oriundo do direito pe-nal? Ou do civil? O bom-senso? A lógica jurídica? Os costumes? Ou a própria ética? É importante observarmos acima de tudo os conceitos de homem e sociedade, os modos de convívio, as concepções de relações interpessoais, que direcionam princípios, normas e determinações de conduta. Ou seja, as concepções sobre o viver influenciam a formação das concepções jurídicas.
Além disso, em quem devemos pensar, ou melhor, qual o sujeito que devemos tentar proteger? Seria o Estado? Nesse caso parece impensável a hipótese. Seria a sociedade? Aqui o sujeito também não teria êxito, pois agrediu a sociedade ao adquirir ili-citamente. Mas uma propriedade que não cumpre sua função social também não vai contra os interesses coletivos? Ou será que o protegido não deveria ser o próprio indivíduo? E aqui não estaríamos barrando parte de sua chance de desenvolvimento evitando-o conseguir a propriedade? Em quem devemos pensar?
E também há valores envolvidos nessa discussão. Valorizar a propriedade? Mas a aquisição por usucapião não seria promover
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a propriedade, tendo em vista a sua função social? Mas permiti-la a quem a conquistou por meios ilícitos não iria contra a nossa ideia de justiça? Afinal, qual valor estamos protegendo? O inte-resse econômico? A moral?
Interesses individuais, sociais e estatais entram em conflito. Esta é uma obra corajosa, que ousa enfrentar densa e polêmica proble-mática, pesando argumentos de vários lados. Como transformar esta temática em possibilidade de aprimoramento de civilização?
Os autores, além de possuírem domínio técnico-científico como professores-pesquisadores e grande experiência prática como advogados enfrentam esse problema de forma corajosa, pe-sando os vários lados das argumentações, uma vez que são cientes do valor existencial envolvido.
Esta obra demonstra que devemos partir de construções te-óricas, mas também de fatos concretos para construirmos um direito civilizador, capaz de criar uma sociedade não apenas ética, mas também estética.
Josemar Sidinei Soares Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2009), mestre em Ciência Ju-rídica pela Universidade do Vale do Itajaí (2003) e mestre em Educação pela Universidade Federal de Santa Maria (1999). É professor dos cursos de mes-trado e doutorado no Programa de Pós-Graduação
Stricto Sensu em Ciência Jurídica, do mestrado em
Turismo e da graduação em Direito pela Universida-de do Vale do Itajaí UNIVALI. Como docente atua principalmente nos seguintes temas: Teoria da Jus-tiça, Humanismo, Política Jurídica e Critério Ético Existencial. É coordenador do Grupo de Pesquisa e Extensão Paideia do CNPQ.
