RESPEI TO AOS DI REI TOS DA PERSON ALI DADE DAS CRI AN ÇAS E ADOLESCEN TES
Lydia Neves Bast os Telles NUNES1
RESUMO: Est e t rabalho discorre sobre a im port ância do respeit o dos direit os da personalidade da criança e do adolescent e com o form a de evitar, ou ao m enos dim inuir, a violação desses direitos e concretizar o princípio da dignidade da pessoa hum ana a est es suj eit os de direit o.
PALAVRAS- CHAVE: Criança e adolescent e e direit os da personalidade. Violação dos direit os da personalidade. Tut ela dos direit os da personalidade.
ABSTRACT: This paper discusses t he im port ance of respect ing t he right s
of t he child and adolescent s' personalit y in order t o avoid, or at least lim it , t he violat ion of t hem and realize t he principle of hum an dignit y.
KEYW ORD S: Children and adolescent s' personalit y right s. Violat ion of
personalit y right s. Prot ect ion of per sonalit y right s.
Considerações iniciais
Acont ecim ent os sociais e polít icos da at ualidade exigem dos est udiosos do Direit o um a análise crít ica da repercussão e efeit os produzidos na vida hum ana e seus reflexos em segm ent os do Direit o Privado, considerado o ram o regulador das relações negociais, pessoais e fam iliares e, port ant o, em const ant e at enção pelo respeit o ao princípio fundam ent al da dignidade hum ana.
Deixando à m argem o t em a “ dignidade da pessoa hum ana” , porém t endo com o est eio t odo o significado que ele im pregnou no ordenam ent o j urídico brasileiro, recorda- se as palavras de Luiz Ant ônio Rizzat t o Nunes ( 2002) : “ [ ...] dignidade é um conceit o que foi sendo elaborado no
1 USP – Universidade de São Paulo. Faculdade de Direit o de Ribeirão Pret o –
decorrer da hist ória e chega ao início do século XXI replet a de si m esm a com o um valor suprem o const ruído pela razão j urídica.”
Afirm am alguns dout rinadores, dentre eles o citado j urista, que a dignidade nasce com a pessoa e, sendo inerent e à sua essência, com o seu respeit o, respeit a- se, por conseguint e, os direit os fundam ent ais – vida, liberdade, int im idade, privacidade, honra, dent re out ros.
Os direit os fundam ent ais correspondem a um a visão ét ica da hum anidade. Todo hom em , pelo sim ples fat o de o ser, deveria usufruir de t odos eles, com o bem sint et izou Thom as Jefferson na Declaração da I ndependência dos Est ados Unidos da Am érica do Norte: “ direito à vida, à liberdade e à felicidade” , reit erados post eriorm ent e pela Declaração de Direit os do Hom em e do Cidadão.
Leciona Jorge Miranda ( 1990) :
Os direit os fundam ent ais podem ser ent endidos prim a facie com o direit os inerent es à própria noção de pessoa, com o direit os básicos da pessoa, com o os direit os que const it uem a base j urídica da vida hum ana no seu nível act ual de dignidade, com o as bases principais da sit uação j urídica de cada pessoa, eles dependem das filosofias políticas, sociais e econôm icas e das circunst âncias de cada época e lugar.
A elaboração legal do elenco dos direit os fundam ent ais sofre alt erações em razão de m om ent os polít icos, sociais e econôm icos, um a vez que t em a preocupação de t ut elar o que é inerent e à essência da pessoa. Por exem plo, lim it ar a at ividade est at al no que diz respeit o a possíveis arbitrariedades do Poder Público. Out ros cuidados com a prot eção da pessoa surgem no cenário j urídico, agregando aos direit os fundam ent ais j á reconhecidos out ros de nova geração, denom inados direit os de frat ernidade ou de solidariedade ( ARAÚJO; NUNES JUNI OR, 2008) .
que os ident ifiquem com o essenciais ao respeit o da dignidade da pessoa hum ana serão considerados fundam entais.
Tendo em vist a que t ut elam direit os, liberdades e garant ias e,
consequent em ent e, facilit am a aut onom ia e a independência pessoal, tem - se que os direitos fundam entais possuem afinidade com os direit os da personalidade. Mais observa- se um a parcial sobreposição: a do direit o const it ucional, de onde irradiam os direit os fundam entais, à do direit o civil, onde se fundam os direit os da personalidade ( LUÍ SA NETO, 2004) .
Luísa Net o afirm a: “ Os direit os da personalidade relevam no direit o civil e regulam t endencialm ent e relações de igualdade. Os direit os fundam ent ais ant es relevam do direit o const it ucional e pressupõem relações de poder.” ( LUÍ SA NETO, 2004) .
Os direit os fundam ent ais com previsão const it ucional t êm origem e finalidade na necessidade de est abelecer lim it es ao poder polít ico diant e da possibilidade de ofensa à pessoa. Já os direit os da personalidade t ut elam a dignidade dela, afast ada a quest ão de poder polít ico.
Sobre os direit os da personalidade, assim se expressou Mário Raposo, durant e o 6.º Encont ro Nacional da Past oral da Saúde – Prom oção da Vida e da qualidade de vida, em Lisboa, no dia 4 de Maio de 1992:
Correspondem os direit os fundam ent ais, num a larga área, aos direit os da pessoa. Assim , e sobret udo, o direit o à vida, que a t odos os dem ais condiciona. E ele, m ais do que qualquer out ro, é um direit o nat ural. As suas expressões históricas, ideológicas ou polít icas, são expressões m eram ent e nom inalist as, que na sua posit ividade, apenas reforçam , no plano do direito aplicado, essa sua nat ureza. É que os t ext os declaram o direit o à vida, m as não criam a vida, at é porque ninguém ( nem o seu próprio ‘prot agonist a’) pode sobre ela decidir. ( RAPOSO, 1992, p.416- 417) .
Os direit os da personalidade t ut elam as pessoas. Est as const it uem
bens que em bora não t enham um valor econom icam ente apreciável e,
port ant o, não pat rim oniais, são font es de int eresses pat rim oniais2. Assim ent endendo, não exist e dist ância ent re o t it ular do int eresse e o bem que j ustifica esse interesse. O titular do interesse j uridicam ente relevante é, não o suj eito do direito, m as o obj eto sobre o qual versa esse direito. Portanto aqui, a pessoa é, concom itantem ente, o obj eto e o suj eito de direit os.
Eis a razão radical do fundam ent o últim o do direito geral de personalidade, ou dos direit os de personalidade, em que a pessoa é, sim ult aneam ent e, o obj ect o e o suj eit o de direit os. Em segundo plano, a prot ecção da pessoa exige a prot ecção do seu desenvolvim ent o, da sua m at uração, bem com o da sua aut ent icidade com o cent ro de decisão. ( LUÍ SA NETO, 2004, p.190) .
São considerados direitos da personalidade t odos aqueles dispersos pelo ordenam ent o j urídico que asseguram o básico, sem os quais a pessoa hum ana seria inconcebível. Com essa afirm ação, agasalha- se a t ese de que o elenco de direit os da personalidade apresent ado no Código Civil de 2002 não é num erus clausus.
Os direit os da personalidade, regulados de m aneira não exaust iva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de t ut ela da pessoa hum ana, cont ida no art . 1.º , I I I , da Const it uição ( princípio da dignidade da pessoa hum ana) . Em caso de colisão ent re eles, com o nenhum pode sobrelevar os dem ais, deve- se aplicar a técnica da ponderação. ( CONSELHO, 2006) .
Adot ando lição de Adriano De Cupis, afirm a- se que cert os direit os são im prescindíveis à personalidade, sob pena da privação de t odo o valor concret o: direitos sem os quais t odos os outros direitos subj etivos perderiam o int eresse para o indivíduo, ou sej a, se eles não exist issem , a pessoa não exist iria com o t al. Ainda segundo o j urist a it aliano, são esses
2 Exem plificando: a lesão corporal ou a m orte de um a pessoa pode ser causa de danos
os cham ados ‘direit os essenciais’, com os quais se ident ificam precisam ent e os direit os da personalidade, que podem ser considerados a m edula da personalidade ( DE CUPI S, 2004) .
Com a finalidade de sist em at izar os direit os da personalidade, dout rinadores elaboraram sua classificação. Considerando a prim eira e grande divisão do direit o em público e privado, eles aparecem com o direit os privados.3 Para Adriano De Cupis ( 2004) tem - se: ( i) direito à vida e direit o à int egridade física, ( ii) direit o à liberdade, ( iii) direit o à honra e o direit o ao resguardo pessoal, ( iiii) direit o à ident idade pessoal e direit o m oral de aut or.
Out ros dout rinadores t am bém propuseram classificações que, em bora t enham pont os sem elhantes à apresent ada por De Cupis, divergem quando est abelecem , em um m esm o grupo, direitos que t ut elam bens int im am ent e relacionados. É o caso, por exem plo, do direit o à honra e à ident idade pessoal. Neste sent ido, Francisco do Am aral apresent a um a classificação diversa, considerando os aspect os fundam ent ais que são obj et os da t ut ela j urídica: o físico, o int elect ual e o m oral.4
Relevant e observar que qualquer que sej a a classificação adot ada, os direit os da personalidade t ut elam os diferent es int eresses que sat isfazem necessidades de ordem física ou m oral da pessoa.
Nest e est udo, o enfoque é dado aos direit os da personalidade incluídos nas duas classificações m encionadas, quais sej am : os que t ut elam a int egridade física e t am bém a int egridade m oral.
Vários deles poderiam ser elencados aqui, m as os que interessam destacar no m om ento são: o direito à vida, à saúde, à liberdade. I sso
3 Adriano De Cupis ( 2004, p.34) ao inserir os direitos da personalidade na classe dos
direitos privados pondera: “ Não se exclui, t odavia, a exist ência de direitos públicos da personalidade. Assim , a dout rina j uspublicist a classifica entre os direit os subj et ivos públicos alguns direitos da personalidade, e entre estes inclui, part icularm ent e, os cham ados direitos da liberdade civil.”
4 Francisco do Am aral explica a classificação apresentada afirm ando que os “ [ ...] direitos
porque a dignidade da pessoa hum ana est á assegurada quando esses direit os são respeit ados e cum pridos na form a de dever para o Estado e para as pessoas, um as em relação às outras.
A criança e o adolescent e frent e à t ut ela dos direit os da personalidade.
O at ual Código Civil, em seu art igo 1.º , dispõe: “ Toda pessoa é
capaz de direit os e deveres na ordem civil” . No art igo 2.º , t raz: “A personalidade civil da pessoa com eça do nascim ent o com vida; m as a lei
põe a salvo, desde a concepção, os direit os do nascit uro” . ( BRASI L, 2011,
p.225) .
Considerando t ais disposições da legislação civil, afirm a- se que a pessoa recebe at enção do ordenam ento j urídico durant e t oda a sua vida; e essa certeza reside no estabelecim ent o da personalidade j urídica, que t em seu início no nascim ento com vida e sua ext inção na m ort e.
Sendo os direit os da personalidade a m aior expressão de prot eção da pessoa, pode- se depreender que eles acom panham o ciclo vit al da
exist ência do t it ular ou, em out ras palavras, desde a concepção ( sej a ela
nat ural ou assist ida – fert ilização in vit ro ou int rat ubária) e m esm o após a
m ort e ( reconhecim ent o de m anifest ações da personalidade post m ort em) .5
A at enção dispensada para a pessoa durant e t oda a sua vida concret iza- se com a regulam ent ação da capacidade j urídica. A expressão “t oda pessoa é capaz de direit os e deveres na ordem civil” significa que
t oda pessoa possui a denom inada capacidade de direit o, m as nem t odas
as pessoas são detentoras da capacidade de fat o. I st o quer dizer que nem
t odas as pessoas podem prat icar pessoalm ent e os at os da vida civil, necessit ando a int ervenção de um t erceiro, para a assist ência ou
5 Parágrafo único do artigo 12 do CC 2002: “
represent ação. Essa int ervenção est abelecida legalm ent e, assim o é, para prot eção daquelas pessoas que não t em capacidade de fat o.6
A pessoa adquire a capacidade de fat o ao com plet ar 18 anos e, ant es de com plet ar est a idade, em sit uações excepcionais, expressam ent e previst as legalm ent e7.
I ncapazes segundo a lei, são aqueles que não podem , por si, prat icar at os na vida civil e, considerando a sociedade produt iva, int egram a classe de pessoas que não produzem .
Ao lado dos idosos8, os m enores incapazes at é o advent o da Const it uição Federal de 1988, const it uíam a classe de pessoas que não m ereciam at enção do ordenam ent o j urídico brasileiro9, pelo fat o dessas
6 Não só para o Direit o Civil a dist inção m encionada é im port ant e, m as t am bém para o
Direit o Processual: Civil e Penal, e t am bém para o Direit o Penal, Direit o do Trabalho. Transcreve- se lição do Professor J.J.Gom es Canotilho ( 1999, p.124, grifo nosso) para j ustificar a aplicação de princípios constitucionais na disciplina dos institutos enfocados nest e t rabalho: “ Não tem , em princípio, qualquer ut ilidade no direit o const it ucional a distinção entre capacidade de gozo de direitos ( ou titularidade) e capacidade de exercício, que é vulgar no direit o civil. Prim eiro, t al dist inção não t em no t ext o
constitucional o m ínim o apoio; depois, ela não seria congruente com o entendim ento const it ucional dos direit os fundam ent ais ( sobretudo dos direitos, liberdades e garantia) , para o qual o gozo de direitos consiste na capacidade de exercê- los; finalm ent e, nos casos constitucionalm ente previstos de lim itação do exercício de direitos fundam entais – a restrição ( art. 18º - 2) e a suspensão em caso de estado de excepção ( art. 19º ) – nunca ela está ligada à incapacidade ou inaptidão subj ect iva dos t it ulares dos direitos cuj o exercício é com prim ido. Poderia porventura pensar- se que a distinção teria interesse nos casos em que certos direitos fundam entais dependem de outros, ou nos casos em que exigem um a certa idade para poderem ser exercidos ( art. 49º ) . Mas é duvidoso que nesses casos se trate apenas de incapacidade de exercício.”
7 Código Civil: Art. 5º ., parágrafo único: “ Cessará, para os m enores, a incapacidade: I -
pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, m ediante instrum ento público, independentem ente de hom ologação j udicial, ou por sentença do j uiz, ouvido o tutor, se o m enor tiver dezesseis anos com pletos; I I - pelo casam ento; I I I - pelo exercício de em prego público efetivo; I V - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo est abelecim ent o civil ou com ercial, ou pela exist ência de relação de em prego, desde que em função deles, o m enor com dezesseis anos com pletos tenha econom ia própria." ( BRASI L, 2011, p.226) .
8 O m aior de 65 anos – idoso conform e a lei, não é considerado incapaz. O crit ério idade
caracteriza a incapacidade som ente para os m enores de 18 anos.
9 Manifesta- se Pietro Perlingieri ( 1997, p.167) a respeito da idade: "A idade não pode ser
um aspecto incidente sobre o st at us personae. A idade, não im port a se m enor, m adura
ou senil, não incide de per si, sobre a aptidão a titularidade das situações subj etivas. O
seu efetivo exercício pode ser lim itado, ou em parte excluído, não a partir de predeterm inadas, abstratas, rígidas e, as vezes, arbitrárias avaliações ligadas as diversas fases da vida, m as, sim , com base na correlação, a ser avaliada at entam ente, entre a natureza do interesse no qual se substancia a concreta situação e a capacidade int elect iva e volit iva." Est e t recho da obra do professor it aliano Perfis do Perfis trata do
pessoas serem consideradas im produt ivas. Num a sociedade essencialm ent e pat rim onialist a e preocupada com aspect os econôm icos e financeiros, estas pessoas não eram im portantes.
A Const it uição Federal de 1988 ao est abelecer o princípio da dignidade da pessoa hum ana com o fundam ent o do est ado dem ocrát ico de direit o, im põe a at enção e proteção do Estado a t odos: sem distinção de idade, sexo, raça, ou qualquer outro traço que possa distinguir as pessoas um as das out ras.
Enfat iza- se: a t ut ela dos direit os est abelecidos const it ucionalm ent e e regulam ent ados na legislação infraconst it ucional, é dest inada a t odos sem qualquer dist inção.
As norm as devem exist ir para a prot eção da pessoa, em relação a si m esm a e a t erceiros, e em relação ao Est ado. “ O princípio da dignidade da pessoa hum ana fundam ent a e confere unidade aos direit os fundam ent ais, direit os sociais, dent re out ros que asseguram as bases da exist ência hum ana digna.” ( NUNES, L. N., 2006, p.173) .
Tendo em vista que o desenvolvim ent o da personalidade da pessoa, considera- se requisito para a concret ização da dignidade da pessoa hum ana, t udo o que envolver esse desenvolvim ent o sadio é im portante e deve ser t ut elado.
Vários são os direit os intim am ent e vinculados para essa concretização e esse desenvolvim ento: o direito à saúde, e os vários aspect os do direit o à int egridade física e psíquica.
Na seara do direit o privado, os direit os da personalidade elencados no Código Civil, em bora procurem alcançar t odas as sit uações de prot eção,
suficient es para a t ut ela da personalidade que, as m ais das vezes, exige prot eção a só t em po do Est ado e das sociedades int erm ediárias – fam ília, em presa, associações -, com o ocorre-, com freqüência-, nas m at érias at inent es à fam ília, à insem inação art ificial e à procriação assist ida, ao transexualism o, aos negócios j urídicos relacionados com a inform át ica, às relações de t rabalho em condições degradant es, e assim por diant e. ( TEPEDI NO, 1999, p.36) .
Port ant o, a t ut ela dos direit os da personalidade busca prot eger t odas as m anifest ações das pessoas e o respeit o ao seu desenvolvim ent o e a sua capacidade de discernim ent o.
Quando se fala em discernim ent o, quest ões relat ivas à capacidade j urídica das pessoas é t em a relevant e. I st o se dá porque o ordenam ent o j urídico est abelece um a classificação para a capacidade, fundada na idade e no discernim ent o, conform e m encionado ao iniciar est e it em .
Em razão da idade, os ordenam ent os j urídicos sist em at izam um a graduação da incapacidade. No Brasil, o Código Civil classifica os m enores de idade em : relat iva e absolut am ent e incapazes.
Até os 16 anos as pessoas são consideradas absolut am ent e incapazes e, dos 16 aos 18 anos são relativam ente incapazes.
O Est at ut o da Criança e do Adolescent e ( Lei nº 8.069/ 90) est abelece um a divisão para os m enores de idade, dispõe em seu artigo 2º : “Considera- se criança, para os efeit os dest a Lei, a pessoa at é doze anos de
idade incom plet os, e adolescent e aquela ent re doze e dezoit o anos de
idade.” ( BRASI L, 2011, p.1148) .
Para est a “ divisão” est abelecida aos m enores incapazes considerou-se o deconsiderou-senvolvim ent o da personalidade, o am adurecim ent o int elect ual das pessoas ao longo dos anos. No Est at ut o da Criança e do Adolescent e, encont ra- se disposição que valoriza o desenvolvim ent o e am adurecim ent o, est abelecendo que deva ser observada a m anifest ação “ [ ...] de adot ando m aior de doze anos de idade, será t am bém necessário o seu consent im ent o” ( BRASI L, 2011, p.1154, grifo nosso) .10
O respeit o ao desenvolvim ent o das pessoas e a sua capacidade de discernim ent o não são reconhecidos som ent e no ordenam ent o j urídico brasileiro. Vários são os sistem as que adot am um a graduação da incapacidade em razão da idade, com o form a de prot eção à pessoa.
Com o obj etivo de concretizar a dignidade da pessoa hum ana a Const it uição Federal de 1988 ( BRASI L, 2011) est abeleceu o com prom isso com a dout rina da prot eção int egral11 e no seu art igo 22712 assegura às crianças e aos adolescent es a condição de suj eit os de direit os, de pessoas em desenvolvim ent o e de prioridade absolut a.
A prioridade absolut a ao m elhor int eresse da criança e do adolescent e invert eu o foco de atenção do ordenam ent o j urídico que ant es da Cart a Magna de 1988, privilegiava o int eresse do adult o e as quest ões pat rim oniais.
À luz da Const it uição at ual, a preocupação desloca- se para os int eresses das crianças e dos adolescentes e suas conseqüências pessoais, afastando- se de questões patrim oniais. Dá- se ênfase ao bem estar e o m elhor int eresse da criança e do adolescent e para propiciar am bient e favorável ao desenvolvim ento saudável da personalidade. Colocá- los a salvo de t oda form a de negligência, discrim inação, exploração, violência, crueldade e opressão é dever de t odos.
A violência que aflige crianças e adolescent es é um a realidade social que se expressa por diversas form as, física e m oral, exigindo est rat égias cada vez m ais específicas para o seu enfrent am ent o e com bat e.
Considerando os direit os da personalidade e a classificação ant es m encionada, o conj unt o de direit os à int egridade física e int elect ual est á
11 A doutrina da proteção integral é um a nova condição j urídica para a população
infanto-j uvenil: a condição de cidadãos, suinfanto-j eitos de direitos e detentores da especial proteção do Estado e de todos em virtude de seu grau de desenvolvim ent o. Est a dout rina foi desenvolvida pela organização das Nações Unidas a pedido dos Estados participantes, que pediram um a reação m oderna e atual para reverter o m odo de analisar ou oferecer um a nova perspectiva entre as relações dos adultos para com as crianças e adolescentes. 12 Art. 227 "caput" Cf. 88: "É dever da fam ília, da sociedade e do Estado assegurar à
am eaçado quando a criança ou o adolescent e est á expost o a "j ogo" sexual prom ovido, na m aioria das vezes, por um ou m ais adult os, num a relação het ero ou hom ossexual, com a finalidade de est im ular sexualm ent e a criança ou adolescent e, ou ut ilizá- los para obt er um a est im ulação sexual, ou ainda, a cham ada "t ort ura psicológica" evidenciada pela int erferência negat iva do adult o sobre a criança ou adolescent e, e t am bém , e não m enos m aléfica, a violência física ( BRASI L, 1997) .
Todas estas situações violam os direit os da personalidade de crianças e adolescent es e m uit o pouco tem sido feito para concretizar a "int egral prot eção", const it ucionalm ent e previst a.
Algum as polít icas públicas t em sido desenvolvidas, m as ainda, de form a t ím ida, considerando a realidade social do Brasil e a exposição das crianças e adolescentes à sit uação de risco. Já existem instit uições que debat em , pesquisam e procuram prom over ações volt adas para o com bat e à violência cont ra crianças e adolescent es13.
Os direit os da personalidade ( que não t em classificação especial para crianças e adolescent es e, port ant o, são direit os da pessoa em qualquer m om ent o de sua vida) , diant e da violação, ensej am a responsabilização do agent e violador.
"Em est reit a ligação com o princípio da dignidade hum ana, os direit os da personalidade atuam com o barreira de proteção em favor da pessoa, t ut elando- a naquelas m anifest ações da sua exist ência quem lhe são m ais caras." ( GARCI A, 2007, p.2) . Est as afirm ações t am bém se destinam às crianças e aos adolescent es, que devem sentir- se sob o m ant o prot et or est abelecido pelos direit os da personalidade.
Considerando a criança e o adolescent e pessoas em desenvolvim ent o, at ent a- se para sit uações especiais em que se encont ram e que exigem t rat am ent o especializado. Apesar de t odo m ovim ent o dout rinário e j urisprudencial no t ocante ao respeit o à dignidade, verifica- se que em m uit as circunst âncias, a doutrina t radicional dos direit os da
13 Menciona- se o Com it ê de Com bat e e Enfrent am ent o ao t ráfico de pessoas, inst it uído
personalidade não consegue sat isfazer a necessidade da t ut ela int egral dest as pessoas.
E assim , necessário tem - se m ostrado, o olhar atento para as crianças e adolescent es e para seus represent ant es legais, que são os t it ulares do poder fam iliar14, e t em legit im idade para a sua defesa.
A t ut ela do direit o à vida de crianças e adolescent es, considerando que essas pessoas estão no vigor de suas exist ências, conduz à reflexão sobre o direit o a um a vida digna, e, em sentido estrito, direito à qualidade de vida.
Pois bem , a criança e o adolescent e t em o direit o à convivência fam iliar. Est e direit o decorre do direito à qualidade de vida, um a vez que a fam ília é o grupo social onde as pessoas se sent em prot egidas e podem desenvolver- se at é at ingir a m at uridade. O Est at ut o da Criança e do Adolescent e t ut ela a convivência fam iliar assegurando que, nas sit uações em que a violência ( física ou m oral) , no seio da fam ília possa causar dano à criança e ao adolescent e, serão adot adas m edidas para afast ar o agressor, e quando isso não for possível, a criança, ou adolescent e, será colocada em um lar subst it ut o.
Considerando ainda o direit o à vida, pode ser m encionado o direit o à ident idade pessoal que conduz ao direit o à ident idade da ascendência biológica. A criança e o adolescente tem o direito de conhecer seu pai e sua m ãe biológicos.
I nicialm ent e, est a afirm ação pode causar im pact o diant e do ent endim ent o at ual dos nossos Tribunais acerca da pat ernidade socioafet iva, que privilegiando o princípio da afetividade nas relações fam iliares, t em priorizado a pat ernidade socioafet iva em det rim ent o da pat ernidade biológica.
14 A pessoa, enquanto incapaz em razão da idade, fica sob a tutela de um representante
Est e posicionam ent o firm a- se t am bém na crença de que a saúde física e m ent al, e a felicidade, est ão present es quando exist e o afet o. Est e suport e em ocional propicia o desenvolvim ent o da personalidade da criança e do adolescent e favorecendo a const it uição de um adult o seguro e feliz.15
A t ut ela dos direit os das crianças e dos adolescent es deve ocorrer de form a am pla, considerando globalm ente a personalidade, sem se det er em direit os t ípicos ou singulares.
Aspect o t am bém im port ante para o desenvolvim ent o sadio da personalidade é o que se refere à prot eção da esfera de liberdade da pessoa. Est a prot eção encont ra am paro no direit o público e no privado, um a vez que nest e últ im o, por essência, é a seara que privilegia a liberdade e a aut onom ia da vont ade.
A aut onom ia da vont ade é t em a cent ral quando se t rat a do direit o à aut odet erm inação16, e int egrant e do direit o à qualidade de vida.
No t ocant e à aut odet erm inação de crianças e adolescent es confront a- se a quest ão da incapacidade. Para at os da vida civil, o absolutam ente e o relativam ente incapaz devem estar respectivam ente, representado e assistido. O represent ant e legal m anifesta a vont ade, no propósit o de est ar agindo conform e o m elhor int eresse da criança ou do adolescent e. Em sit uações especiais, por analogia, pode ser aplicado o art igo 45, § 2º do Est at ut o da Criança e do Adolescent e ( BRASI L, 2011, p.1154) , disposição relat iva a casos de adoção. Ou sej a, est ando a criança
15 Superior Tribunal da Justiça, Resp nº 878.941- DF, Relator Min. Nancy Andrighi: "O
reconhecim ento de paternidade é válido se reflet e a exist ência duradoura do vínculo socioafet ivo ent re pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fat o que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubst anciada no ato do reconhecim ento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. I nexist ência de nulidade do assento lançado no regist ro civil. O STJ vem dando prioridade ao crit ério biológico para o reconhecim ent o da filiação naquelas circunst âncias em que há dissenso fam iliar, onde a relação socioafetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode im por os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo pai biológico, tam bém não desej a ser pai socioafetivo. A cont rario sensu, se o afeto persist e
de form a que pais e filhos const roem um a relação de m út uo auxílio, respeit o e am paro, é acertado desconsiderar o vínculo m eram ente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação j urídica. Recurso conhecido e provido." ( BRASI L, 2007) .
16 Direit o à autodeterm inação tutela o poder da pessoa para decidir o que é m elhor para
ou o adolescent e frent e a um a sit uação de aut odet erm inação, deve- se ouvir a sua m anifestação.
O direit o ao desenvolvim ent o da personalidade, ao m esm o t em po que fundam ent a um a ‘t utela geral da personalidade’, consagra um a ‘liberdade geral de acção’, um a ‘liberdade de com port am ent o’ no sent ido de um a aut onom ia e aut odet erm inação individuais, ‘assegurando a cada um a liberdade de t raçar o seu plano de vida’, conform e ensina Paulo Mot a Pinto. Todos os cidadãos são t it ulares dest e direit o m as as crianças e os j ovens são um grupo para quem ele assum e um a ‘especial relevância’. A prová- lo est á o fact o de que, m esm o ant es da int rodução expressa dest e direit o, em t erm os gerais, no art igo 26º . do t ext o const it ucional, a lei fundam ental j á consagrava a m esm a protecção especificam ent e para a infância e para j uvent ude, ao m esm o t em po que inscrevia o ‘desenvolvim ent o da personalidade’ com o um dos grandes obj ect ivos da educação, no âm bit o da escola. ( OLI VEI RA, 2006, p.51) .
Os t it ulares do poder fam iliar devem observar o respeito à liberdade
dos m enores incapazes e zelar pelo fiel at endim ent o de suas vont ades desde que não com prom et am sua educação e seu desenvolvim ent o.
I ndaga- se com freqüência quais os lim it es do poder de ação e decisão dos represent ant es dos m enores incapazes quando se t ratar da int egridade psicofísica. Não se t em um a respost a pront a e um a dout rina eficaz para o quest ionam ent o. Os casos concret os devem ser est udados à luz de princípios gerais do direit o e do princípio const it ucional da dignidade da pessoa hum ana.
Considerações finais
A at ual realidade social expõe diversas situações de violação ao princípio da dignidade da pessoa hum ana.
Muit as crianças e adolescent es desconhecem seus direit os e est ão à m argem da sociedade por falha de seus represent ant es legais.
É dever da fam ília, da sociedade e do Est ado prot eger as pessoas consideradas incapazes de, por si, prat icar at os da vida civil.
A fam ília é a principal responsável para garant ia de respeit o dos direit os da personalidade das crianças e adolescent es, sendo a figura dos represent ant es legais – em geral os pais – aquela que t em legit im idade na proposit ura de m edidas cabíveis para rest aurar a harm onia da t ut ela desses direit os quando violados. Mencionando- se, a t ít ulo de exem plo, a violência dom ést ica, prat icada no seio da fam ília, sendo o agressor o próprio represent ant e legal, que nesses casos deverá t er o poder fam iliar suspenso.
A sociedade e o Estado são os principais responsáveis pela segurança e t ranqüilidade que a criança e o adolescent e necessit am para um a vida saudável e feliz, e est im ulant e ao pleno desenvolvim ent o de sua personalidade.
Com o apoio de polít icas públicas, a fam ília e a sociedade, de form a geral, esperam dim inuir, e se possível acabar com a violência, física e/ ou m oral, em relação às crianças e adolescent es, para que prevaleça o respeit o ao princípio da dignidade da pessoa hum ana.
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