UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LAURO PEREIRA NETO PARTICIPAÇÃO DE PESSOA MENOR DE IDADE NA CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA.

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UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LAURO PEREIRA NETO

PARTICIPAÇÃO DE PESSOA MENOR DE IDADE NA CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA

Tubarão 2021

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LAURO PEREIRA NETO

PARTICIPAÇÃO DE PESSOA MENOR DE IDADE NA CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Terezinha Damian Antonio, MSc.

Tubarão 2021

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Dedico este trabalho aos meus pais. Devo a eles a curiosidade que em mim habita, a minha esposa Marilia pelo apoio incondicional nesta caminhada e, ainda, a minha filha Carolina que dá sentido a tudo isso.

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AGRADECIMENTOS

Meus sinceros agradecimentos a todos os professores que por vocação e amor, dedicam-se a lecionar, o mais nobre ofício que conheço.

Em especial, à minha orientadora e professora Terezinha Damian, a dedicação e ensinamentos.

À professora e amiga Keila Alberton, todo apoio nestes últimos 4 anos.

Às minhas irmãs Cinthia e Maria Laura, sempre me apoiando em todas as minhas decisões.

E, não menos, importante, aos grandes amigos que fiz nesta caminhada, Natalia Vieira, Stephannie Roses, Danielle Constante entre tantos outros.

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“A persistência é o caminho do êxito”. Charles Chaplin

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RESUMO

Esta pesquisa teve como objetivo analisar a possibilidade de participação de pessoa menor de idade na constituição de empresa. Em referência à metodologia, utilizou-se a pesquisa exploratória com abordagem qualitativa. Quanto ao procedimento de coleta de dados, este trabalho classifica-se como bibliográfico e documental, principalmente, por meio de artigos científicos, doutrinas e leis. Com base na análise dos dados, foram apresentados os princípios constitucionais da atividade econômica, como a soberania nacional, livre concorrência, redução das desigualdades sociais, preservação da empresa, defesa do consumidor, livre exercício empresa e defesa do meio ambiente. Também, apontaram-se características da empresa, tais como profissionalismo, atividade econômica, organização, produção e circulação de bens e serviços. Em relação aos formatos jurídicos de constituição de empresa, foram explicitados o empresário individual (EI), a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e as sociedades, destacando-se a sociedade limitada unipessoal, a sociedade limitada e a sociedade anônima. Percebeu-se que, mesmo com as limitações legais previstas em relação à capacidade civil da pessoa menor de idade, requisito essencial para a qualidade de empresário, o menor de idade pode constituir empresa, desde a sua formação, se emancipado. Pode, ainda, continuar uma empresa já existente, entretanto, deve ser representado, se for relativamente incapaz, no caso de ser totalmente incapaz, assistido.

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ABSTRACT

This research aimed to analyze the possibility of underage participation in the establishment of a company. In reference to the methodology, exploratory research with a qualitative approach was used. As for the data collection procedure, this work is classified as bibliographic and documentary, mainly through scientific articles, doctrines and laws. Based on the data analysis, the constitutional principles of economic activity were presented, such as national sovereignty, free competition, reduction of social inequalities, company preservation, consumer protection, free company exercise and environmental protection. Also, company characteristics were pointed out, such as professionalism, economic activity, organization, production and circulation of goods and services. Regarding the legal formats of company formation, the individual entrepreneur (EI), the individual limited liability company (EIRELI) and the companies were explained, highlighting the sole proprietorship, the limited liability company and the limited liability company. It was noticed that, even with the legal limitations foreseen in relation to the civil capacity of the underage person, an essential requirement for the quality of an entrepreneur, the underage person can start a company, from its formation, if emancipated. It can also continue an existing company, however, it must be represented, if relatively incapable, in the case of being totally incapable, assisted.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 10

2 A ATIVIDADE ECONÔMICA E A FIGURA DO EMPRESÁRIO ... 17

2.1 A EMPRESA E O DIREITO EMPRESARIAL ... 17

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA ... 19

2.2.1 Princípio da soberania nacional ... 19

2.2.2 Princípio da livre concorrência ... 20

2.2.3 Princípio da defesa do consumidor ... 21

2.2.4 Princípio da defesa do meio ambiente ... 21

2.2.5 Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais ... 22

2.2.6 Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte ... 22

2.2.7 Princípio da preservação da empresa ... 23

2.2.8 Princípio do livre exercício de qualquer atividade econômica ... 24

2.3 SOBRE O EMPRESÁRIO ... 24

2.3.1 Conceito ... 24

2.3.2 Características ... 25

2.3.3 Atividade econômica não empresarial ... 27

2.3.4 Tipos de empresários ... 29

3 FORMATOS JURÍDICOS DE CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA ... 31

3.1 O REGISTRO PÚBLICO DA EMPRESA ... 31

3.2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL ... 36

3.3 EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA ... 37

3.4 SOCIEDADE LIMITADA UNIPESSOAL ... 38

3.5 SOCIEDADE LIMITADA ... 39

3.6 SOCIEDADE ANÔNIMA ... 41

4 POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE UMA PESSOA MENOR DE IDADE NA CONSTITUIÇÃO DE UMA EMPRESA ... 43

4.1 INCAPACIDADE DA PESSOA MENOR DE IDADE ... 43

4.2 REPRESENTAÇÃO E ASSISTÊNCIA DA PESSOA MENOR DE IDADE ... 45

4.3 MENOR DE IDADE EMANCIPADO ... 46

4.4 CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA POR PESSOA SINGULAR MENOR DE IDADE ...49

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4.5 CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA COM SÓCIO MENOR DE IDADE ... 52

5 CONCLUSÃO ... 58 REFERÊNCIAS ... 61

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1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico possui como tema a participação de pessoa menor de idade na constituição de uma empresa.

Sabe-se que os princípios constitucionais são os pilares também da atividade econômica. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

No que se refere a esse último fundamento, verifica-se a sua importância à atividade empresarial para a sociedade. Sem a livre iniciativa, não se estaria em um sistema econômico capitalista, que tem como uma de suas bases a propriedade privada e, por conseguinte, todos podem, dentro dos limites da lei, empreender. Não se pode perder de vista que, embora haja a liberdade para o empreendimento, deve haver o respeito aos preceitos definidos na Carta Magna, como a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho entre outros.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional; II - propriedade privada;

III - função social da propriedade; IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. (BRASIL, 1988).

Como se pode depreender, o artigo 170 da Constituição Federal trata dos princípios específicos da atividade econômica, considerados pilares da ordem econômica brasileira. Esse conjunto de normas funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando assegurar a todos uma existência digna, em consonância com os ditames da justiça social, observados os princípios constitucionais. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo exceções legais.

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À primeira vista, esses princípios da ordem econômica parecem ser um apanhado de direcionamentos sem uma lógica, em sua disposição. No entanto, a soberania nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade são os princípios gerais que norteiam a atividade econômica no país. Por sua vez, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação, traçam a direção para atividades de agentes econômicos empresariais públicos ou privados. E, por fim, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração, no país, orientam as políticas públicas do Estado, para contribuir com a atividade econômica no país. (BRASIL, 1988).

Nessa perspectiva, a atividade empresarial tem importante destaque na Carta Magna, com definições claras sobre o seu papel para sociedade. O estudo da empresa privada, em algumas de suas características, é o objeto deste trabalho. Por conseguinte, precisa-se entender alguns conceitos.

O que é uma empresa?

A empresa é a organização de meios materiais e imateriais, incluindo pessoas e procedimentos, para a consecução de determinado objeto, com a finalidade de obter vantagens econômicas apropriáveis: o lucro que remunera aqueles que investiram na formação do capital empresarial. A empresa, na sua qualidade de organização, é um conjunto de partes com funções específicas, constituída artificialmente pelo engenho humano, com a finalidade de otimizar a atuação econômica, produzindo riquezas. (MAMEDE, 2020, p. 51).

Cita-se, nesta linha, o Código Civil que, no art. 966, define quem é considerado empresário, quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Não se incluem, nessa categoria, os que se dedicam à profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).

Para Teixeira (2016, p. 95), “[...] o empresário é um ativador do sistema econômico. Ele é o elo entre os capitalistas (que têm capital disponível), os trabalhadores (que oferecem a mão de obra) e os consumidores (que buscam produtos e serviços)”.

Torna-se relevante acrescentar, que, para ser empresário, com base no artigo 972, do Código Civil, é necessário que a pessoa esteja em pleno gozo da capacidade civil e não ser ou

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estar legalmente impedida. Desse modo, o exercício da atividade empresarial pressupõe capacidade do sujeito para exercê-la, em todos os seus atos, com plenitude. (BRASIL, 2002).

Destaca-se, entretanto, que os impedimentos legais não têm relação com a capacidade civil, já que se trata de uma proibição legal, dirigida ao funcionário público, ao militar, ao falido não reabilitado, ao devedor do INSS, ou a quem se tornou incapaz depois de constituída a empresa.

Dessarte, para constituir uma empresa, é necessário, além do empresário (atendendo os requisitos), os registros correspondentes à sua atividade empresarial. Registros que são regulados pela Lei 8.934/94. (BRASIL, 1994). Essa lei normatiza o registro público de empresas mercantis e atividades afins, assim como o artigo 1.150, do Código Civil, que versa sobre o tema.

A capacidade civil para a constituição da empresa é o objeto de estudo deste trabalho. O enfoque dado é sobre a participação de pessoa menor de idade no estabelecimento de uma empresa. Precisa-se diferenciar a forma dessa participação: o menor de idade poderia participar em quadro societário ou como empresário individual. À vista disso, pode o menor fazer parte da uma sociedade mercantil ou como empresário individual?

É importante separar os menores entre absolutamente e relativamente incapazes. Desse modo, o menor com 16 anos até seus 18 anos, é considerado relativamente incapaz, devendo ser assistido por seu responsável ou então emancipados, para praticar todos os atos da vida empresarial. Já, o menor com idade inferior a 16 anos pode ter sua participação em quadro societário, no entanto, representado sempre por seus pais ou tutor, não assinando o contrato social da empresa, apenas seu representante o faz.

Nessa perspectiva, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina tem reconhecido, em consonância com a legislação, a possibilidade de o menor integrar o quadro societário de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, desde que obedecidos aos requisitos legais, dentre eles, o não exercício de poderes de gerência ou de administração, como segue:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DEDUZIDA NA EXORDIAL. IRRESIGNAÇÃO DO AUTOR. AVENTADA NULIDADE DO ATO JURÍDICO (ALTERAÇÃO CONTRATUAL) PELO QUAL O AUTOR INGRESSOU NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. INACOLHIMENTO. PARTICIPAÇÃO DE SÓCIO MENOR IMPÚBERE EM SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBEDECIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, QUAIS SEJAM: A) QUE O MENOR SEJA REPRESENTADO POR SEU RESPONSÁVEL LEGAL; B) QUE O CAPITAL JÁ SE ENCONTRE INTEGRALIZADO; E C) QUE O INCAPAZ NÃO OCUPE CARGO DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. CASO CONCRETO EM QUE TODAS AS CONDIÇÕES FORAM OBSERVADAS. VALIDADE DO ATO RECONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME.

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"[...] 1. É cediço ser possível participação de menores em sociedade por quotas de responsabilidade limitada, desde que obedecidos requisitos legais, dentre eles, o não exercício de poderes de gerência ou de administração." (REsp n. 1.531.025/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 24-11-15). REBELDIA IMPROVIDA. (TJSC, Apelação Cível n. 2016.013562-5, de Criciúma, rel. José Carlos Carstens Köhler, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 15-03-2016). (SANTA CATARINA, 2016).

No entanto, em algumas decisões, como a exemplificada a seguir, o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina tem anulado o ato do representante legal, “[...] que onera o patrimônio pessoal do menor mediante pactuação, em seu nome, de garantia solidária de dívida, ainda que o infante seja sócio da empresa devedora”, no caso de ocorrência de extrapolação dos poderes de administração dos bens dos filhos (art. 1.691 do CC). É possível, ao credor, pedir a desconsideração da personalidade jurídica, por ser menor o sócio e haver indícios de simulação, quanto à gestão da empresa, como segue:

DIREITO COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL - CONFISSÃO DE DÍVIDA EM CONTRATOS DE SECURITIZAÇÃO - MENOR IMPÚBERE E SÓCIA QUE, REPRESENTADA PELA MÃE, CELEBROU DISPOSIÇÕES DE DEVEDORA SOLIDÁRIA DA DÍVIDA DA EMPRESA - DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR ABALO DE CRÉDITO E CANCELAMENTO DE NEGATIVAÇÃO - PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS NO JUÍZO A QUO - RECURSO DA CREDORA RÉ - VALIDADE DO ATO JURÍDICO ANTE HÍGIDA REPRESENTAÇÃO DA SÓCIA MENOR - INACOLHIMENTO - CELEBRAÇÃO DE GARANTIA CONTRATUAL DE DÍVIDA DA SOCIEDADE EMPRESARIAL - LIBERALIDADE DOS PAIS QUE EXTRAPOLA A MERA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS - ONERAÇÃO DO PATRIMÔNIO PESSOAL DO FILHO INADMISSÍVEL, MORMENTE INOCORRENDO AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA - SEPARAÇÃO PATRIMONIAL DA PESSOA JURÍDICA E DO SÓCIO MENOR, QUE SEQUER TEM PODERES DE ADMINISTRAÇÃO SOCIETÁRIA - NULIDADE CARACTERIZADA - ARTS. 166, I, E 1.691 DO CC/2002 - SENTENÇA MANTIDA, MAJORADOS OS HONORÁRIOS EM RAZÃO DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL - APELO IMPROVIDO. Ocorrendo extrapolação dos poderes de administração dos bens dos filhos (art. 1.691 do CC), é nulo o ato dos pais que onera o patrimônio pessoal do menor mediante pactuação, em seu nome, de garantia solidária de dívida, ainda que o infante seja sócio da empresa devedora. (TJSC, Apelação Cível n. 0007275-70.2013.8.24.0011, de Brusque, rel. Monteiro Rocha, Quinta Câmara de Direito Comercial, j. 12-03-2020). (SANTA CATARINA, 2020).

Ademais, há a situação em que o menor, por meio de representante ou devidamente assistido, possa dar continuidade à empresa, antes exercida pelo autor de herança, mediante autorização judicial e avaliação das circunstâncias, dos riscos e da conveniência da continuidade da empresa, consoante o disposto no Código Civil (art. 974 e § 1º). (BRASIL, 2002).

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Ante o exposto, busca-se esclarecer as controvérsias quanto à possibilidade de o menor constituir uma empresa, de forma individual ou coletiva, e as consequências produzidas nas relações empresariais.

Como problema de pesquisa, destaca-se: considerando-se que uma empresa pode ser

constituída por pessoa singular ou pessoa coletiva (sociedade empresarial), em que situações legais uma pessoa menor de idade pode constituir ou fazer parte de uma empresa?

Para tanto, tem-se como hipótese: a pessoa menor de idade não pode constituir empresa sob a forma de pessoa singular, mas pode ser sócio de empresa, desde que observadas determinas regras definidas na legislação.

Como justificativa para o presente estudo, destacam-se os argumentos apresentados a seguir. Essa discussão da prática costumaz do menor participar do quadro societário de sociedade empresarial pode ser dividida em duas correntes motivacionais. Na primeira, o ato vem de uma obrigação legal, a exemplo do falecimento de um sócio e com o advento do inventário, atrai o menor, no caso herdeiro, para essa sociedade. Já na segunda corrente, encontram-se os casos, em que se acredita não serem tratados com a devida atenção e, muitas vezes, sem a análise dos riscos que essa prática envolve. Trata-se de um artifício utilizado para manter a sociedade empresarial, alterando os sócios existentes do quadro, substituindo por menores de idade. Em muitos casos, esses menores são seus filhos.

Também é comum tais sociedades já se constituírem com esses menores, figurando como sócios. Essa artimanha apresenta-se como uma opção, nos casos em que os verdadeiros sócios não podem figurar nos quadros societários, isso pelos mais diversos motivos, como: débitos fiscais, restrições de créditos e outros impedimentos ligados diretamente ao CPF desses verdadeiros sócios. Consequentemente, a prática dessa segunda corrente nada mais é do que uma simulação, ocultando o verdadeiro sócio, com objetivo, muitas vezes, escusos.

O que impulsiona este estudo com enfoque no tema proposto, é apresentar de forma clara e objetiva quais são os requisitos necessários para que o menor possa pertencer ao quadro societário e, ainda, quais as consequências e responsabilidades que ensejam essa prática.

Sabe-se que, a cada dia mais se empreende, pelos mais diversos motivos que vão desde a precarização das normas trabalhistas à famosa “pejotização”1. É uma prática fraudulenta com

1 Esse termo deriva da sigla PJ (pessoa jurídica), constituindo-se um neologismo. Aplicar essa prática, no sistema brasileiro, vai contra o Direito do Trabalho. Essa forma vem sendo combatida pelos tribunais

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a finalidade de um empregado tornar-se pessoa jurídica, trabalhando para a empresa como se funcionário fosse. Consequentemente, emite nota fiscal como se o relacionamento fosse entre empresas, isso com o objetivo de baixar a carga tributária que incide sobre a contratação de funcionário no Brasil.

São milhares de empresas constituídas ano a ano. E, nota-se que existe uma falta de orientação para essas constituições, para que sigam as boas práticas, com segurança jurídica e contábil. Assim, espera-se que este trabalho de conclusão, que ora se propõe, traga um esclarecimento mais aprofundado a esse tema tão comum e, ao mesmo tempo, tão negligenciado pelos empresários e operadores contábeis.

Desse modo, essa monografia apresenta como objetivo geral: analisar a possibilidade de participação de pessoa menor de idade na constituição de empresa. Para tanto, foram elaborados os seguintes objetivos específicos: identificar os princípios constitucionais da atividade econômica; descrever características, requisitos, impedimentos e tipos de empresário; caracterizar a empresa e as formas de exercício da atividade empresarial; versar sobre incapacidade, representação e assistência de pessoa menor de idade; apresentar as regras aplicáveis e os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, no que se refere à participação de pessoa menor de idade, em uma empresa constituída por pessoa singular ou por sociedade empresária.

O delineamento da pesquisa apresenta as seguintes características: em referência ao nível, trata-se de uma pesquisa exploratória, uma vez que visa aproximar o pesquisador ao problema, com o intuito de familiarizar-se com o problema “[...] com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses. Pode-se dizer que estas pesquisas têm como objetivo principal o aprimoramento de ideias ou a descoberta de intuições”. (GIL, 2002, p. 41).

No que tange à abordagem aplicada, este estudo busca a compreensão da temática por pesquisa qualitativa, dada a subjetividade da análise dos dados E ainda, sua principal característica é a profunda análise, acerca da doutrina, do ordenamento jurídico, para elucidar os pontos sobre o tema.

No que diz respeito ao procedimento de coleta de dados aplicado, esta pesquisa classifica-se como bibliográfica e documental.

Por sua vez, é uma pesquisa bibliográfica, já que são utilizadas legislações pertinentes, especialmente, a Constituição Federal e o Código Civil. É uma pesquisa documental, por se

trabalhistas. Conforme Valadares (2020), “[...] a classe empregadora vem usando este instituto de forma escancarada para burlar as garantias trabalhista da massa trabalhadora”.

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apoiar em dados primários, como algumas decisões jurisprudenciais dos Tribunais de Justiça brasileiros.

A presente pesquisa foi dividida em cinco capítulos. Neste capítulo, apresenta-se a introdução, com o tema, o problema de pesquisa, a justificativa e os objetivos.

Quanto ao segundo capítulo, apresentam-se a atividade econômica e a figura do empresário, subdividindo-se em: a empresa e o direito empresarial; princípios constitucionais da atividade econômica; sobre o empresário, conceito, características, atividade econômica não empresarial e tipos de empresários.

O terceiro capítulo versa sobre formatos jurídicos de constituição da empresa, com os subcapítulos registro público da empresa, o empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada, sociedade limitada unipessoal, sociedade limitada e sociedade anônima.

O quarto capítulo mostra a possibilidade de participação de uma pessoa menor de idade, na constituição de uma empresa, também, subdivide-se em: incapacidade da pessoa menor de idade, representação e assistência da pessoa menor de idade e menor de idade emancipado.

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2 A ATIVIDADE ECONÔMICA E A FIGURA DO EMPRESÁRIO

Esse capítulo trata dos principais aspectos sobre a figura do empresário e do instituto da empresa, subdividindo-se em: a empresa e o direito empresarial; princípios constitucionais da atividade econômica; sobre o empresário, conceito, características, atividade econômica não empresarial e tipos de empresários, como se passa a expor.

2.1 A EMPRESA E O DIREITO EMPRESARIAL

O conceito de empresa remonta à Revolução Industrial. Anteriormente à Revolução Industrial, já havia estabelecimentos com características de uma empresa. Não obstante foi a partir do processo de industrialização que se amplia o conceito de empresa como implementação dos processos econômicos. No final do século XIX, começou a se difundir a concepção de atividade econômica profissional decorrente de atividades em larga escala. Consequentemente, o aspecto quantitativo do fenômeno fora destacado. (JUSTEN FILHO, 1998).

Juridicamente, essa atividade econômica profissional retratava concepções da industrialização. A prática de atos jurídicos em grande escala era importante. Tanto o setor industrial produzia produtos em série, homogêneos e em grande escala, como também produzia ações judiciais em abundância. Apesar do surgimento da ideia de empresa, seu conceito não foi incluído na legislação italiana, repercutindo na falta de definição na legislação brasileira, ficando para a doutrina definir sua conceituação. (JUSTEN FILHO, 1998).

É por meio da empresa que se estrutura a atividade econômica de acordo com critérios de logicidade. Em outras palavras, amplificar as margens de lucratividade e diminuir as despesas. O objetivo da atividade econômica só é alcançado através da atuação em escala econômica, o que significa padronização e massificação, na produção e na distribuição das mercadorias e serviços.

Existem outras formas de entender o significado de empresa, de acordo com, Justen Filho (1998):

a) como conceito jurídico e como objeto cultural: “empresa” não se refere a ideias que existem apenas no nível ideológico. O termo "empresa" é usado para indicar um fenômeno que ocorreu, se desenvolveu e existe ao nível da coexistência social (objetos culturais). Esses não

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são objetos naturais ou ideais. Sua existência é produzida por atividades humanas e é uma ferramenta para realizar certos valores.

b) como um fenômeno complexo, que exige o reconhecimento da natureza multidimensional do fenômeno enfrentado. O termo empresa não se refere ao substrato material. Se não houver uso de coisas, não há realização física, à vista disso, a existência da empresa é impossível. Porém, pode-se dizer que o fenômeno da empresa não se limita a essa materialização. Como todos os objetos culturais, o comércio envolve mais do que essa externalização física.

Para Requião (1977, apud BARROS, 2004), a empresa é um elemento abstrato, sob a direção do empresário, que se apresenta como uma organização tecnológica e econômica, combinando capital e trabalho, para exercer certas atividades produtivas com fins lucrativos.

No que concerne ao Direito Empresarial, Mamede (2020) define como um conjunto de normas jurídicas (direito privado), utilizadas para gerir as atividades das empresas e empresários (as atividades econômicas dos operadores que se dedicam à circulação ou produção de bens e prestação de serviços), bem como as atividades empresariais (mesmo se não forem atividades comerciais) e atividades das empresas diretamente relacionadas.

Nesse sentido, Crepaldi (2008) ensina que o Direito Empresarial manteve alguns atributos próprios, dos quais pode-se citar:

a) universalismo, internacionalismo ou cosmopolitismo, do ponto de vista jurídico, é a possibilidade de aplicar a legislação e as convenções internacionais ao direito empresarial Com a chegada da multinacionalização econômica, o Direito empresarial vive de práticas iguais ou parecidas mundialmente aceitas, que ultrapassam as barreiras das legislações nacionais, embora nem sempre seja necessária uma legislação nessa área;

b) individualismo – o interesse individual deposita suas preocupações mais urgentes no lucro;

c) onerosidade – possui estrita ligação com o lucro que se espera pelo empresário, diante da prática da atividade econômica organizada;

d) simplicidade ou informalismo – busca afastar a formalidade da atividade econômica, objetivando afastar qualquer obstáculo que possa prejudicar o lucro;

e) elasticidade – possuindo aplicação fora do Brasil, o Direito empresarial precisa se moldar mais aos costumes do que à letra fria da lei, adequando-se às mudanças das relações consumeristas;

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f) fragmentarismo – está relacionado à possibilidade do Direito Comercial se vincular aos outros diplomas do ordenamento jurídico, de modo que, mesmo com autonomia, exige-se o equilíbrio com os demais ramos do direito;

g) dinamismo – similar à Elasticidade, exige que as normas do direito empresarial estejam em processo de mudança de forma contínua, a todo momento se preparando para o surgimento de novos costumes comerciais.

Assim, compreendendo o papel do empresário, na atividade econômica organizada, bem como a figura da empresa, na visão da doutrina e sua aplicação no Direito Empresarial, torna-se possível adentrar no mérito das diversas formas de constituição da empresa, o que torna-será tratado no capítulo 3.

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

A iniciativa privada exerce importante papel, na economia, na sociedade e na democracia, enquanto a justiça social destaca-se dentre os pilares do Estado democrático de direito, como resultado do cruzamento entre a economia e o desenvolvimento social. Nessa perspectiva, a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Nessa perspectiva, a Constituição Federal/1988 (art. 170, I a IX) elencou os princípios que norteiam a atividade econômica, tais como: soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado, em consonância com o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. A seguir, passa-se a explicar os princípios constitucionais inerentes ao presente trabalho e ainda outros princípios do ordenamento jurídico que fundamentam a atividade econômica no Brasil.

2.2.1 Princípio da soberania nacional

O Princípio da soberania nacional é fundamental e tem como objetivo preservar a soberania econômica do Estado, buscando a não subordinação perante os estados estrangeiros. Essa soberania incide sobre todos os bens econômicos vinculados a interesses públicos e

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privados., Determina competências funcionais administrativas e econômicas, possibilitando, inclusive, que o Estado, por meio das formas empresariais previstas em lei, possa operar na esfera econômica, à guisa de exemplos, empresas públicas, como Petrobras, Correios e bancos públicos, que totalizam mais de 100 em atividade no país.

São objetivos dessas empresas: proteger e regular a atividade econômica em prol da proteção de atividade econômica nacional. Nesse sentido, o art. 1.134, do Código Civil estabelece que qualquer sociedade estrangeira, para se estabelecer e desenvolver atividade empresarial no Brasil, precisa da autorização do poder executivo, o que visa disciplinar sua atuação em solo pátrio, de modo a não prejudicar as empresas nacionais. (BRASIL, 2002).

Dessa forma, o art. 172 da Constituição Federal estabelece que “a lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros”. (BRASIL, 1988).

2.2.2 Princípio da livre concorrência

Nesse princípio, há a tutela do Estado com intuito de regular (tornar competitivo) o mercado, buscando, dessa maneira, que empresas consigam competir entre si, realizando práticas empresariais mais saudáveis para a economia de mercado e, por consequência, para a sociedade.

A ambição faz parte da natureza humana e, nas atividades empresárias, ela aflora em todos os segmentos; no entanto, a dominação do mercado por poucos, através do abuso do poder econômico, força a economia a ser menos eficiente e, por consequência, cria condições menos favoráveis, para o desenvolvimento de uma sociedade justa e próspera.

Nesse sentido, a Carta Magna, no art. 173 § 4º, evidencia esse cuidado do Estado com o tema, estabelecendo que: “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento dos lucros”. (BRASIL, 1988).

Sobre a livre concorrência, Silva (2014, p. 807) afirma que está “[...] configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica”. Acrescentam ainda sobre isso que:

[...] é uma manifestação da liberdade de iniciativa, e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º). Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência, contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. (SILVA, 2014, p. 807).

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Nesse seguimento, destaca-se um importante órgão que visa alcançar o propósito de evitar a concentração de atividades, que é o trabalho do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) que atua concordante com a Lei de Defesa da Concorrência 12.529/2011. Trata-se de uma autarquia federal, ligada ao Ministério da Justiça, cuja função é fomentar a livre concorrência. Dessa forma, o Estado regula o mercado, evitando grandes monopólios e, em razão disso, grandes concentrações da atividade econômica em poucos grupos, prática que em nada favorece a sociedade.

2.2.3 Princípio da defesa do consumidor

Ponto de grande relevância para a atividade econômica é o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/1990) que visa à proteção e ao equilíbrio das relações comerciais, importantes para a ordem econômica e para justiça social. (BRASIL, 1999b).

Torna-se importante destacar que é por meio das relações de consumo que toda a sociedade adquire bens e serviços de sua necessidade ou de importância para sua vida. Na maioria das relações comerciais, existe um desequilíbrio, nas condições de defesa de interesse, uma vez que, em uma relação entre consumidor final e intuição financeira, a vantagem é da segunda, que tem mais recursos e poder de barganha que o primeiro. Desse modo, o interesse do Estado é a proteção dessa relação, promovendo a defesa do consumidor. (BRASIL, 1988; BRASIL, 1990).

2.2.4 Princípio da defesa do meio ambiente

Dentre os princípios, o da defesa do meio ambiente é fundamental para a sociedade, para a continuidade de todas as atividades comerciais e garantia da subsistência presente e das gerações futuras.

Isso posto, dispõe a Carta Magna (art. 225): “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. (BRASIL, 2002).

No contexto da atividade empresarial, pode-se afirmar que sem um controle rígido do Estado e políticas públicas atuais e com responsabilidade, podem-se exaurir, em pouco tempo, várias matérias-primas, hoje fundamentais para algumas atividades mercantis. Muitas empresas, por diversos motivos, aderiram a novos processos de produção com menor impacto

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ambiental ou, ainda, com compressões para isso. Os processos vão desde compra de créditos de carbono, em que se paga para terceiros compensarem a emissão de carbono do comprador, à produção de energia por sistemas fotovoltaicos, com baixo impacto ambiental. Essa produção com viés de sustentabilidade, hoje, é um diferencial para muitos consumidores optarem por determinadas marcas.

Esses princípios vistos são indissociáveis. “Não pode haver promoção do bem de todos ou da justiça social sem o respeito da dignidade da pessoa humana, o que não se dá sem o reconhecimento da função social da propriedade e sem que a utilização dos recursos do ambiente seja sustentável”. (GRAU, 1988, p. 218).

2.2.5 Princípio da redução das desigualdades regionais e sociais

Importa considerar que as empresas são um vetor essencial para o desenvolvimento econômico nacional. A empresa atende a função social que, entre outros atributos, busca erradicar a pobreza e trazer igualdade social a todos por meio do trabalho. Quando se fala em desigualdades regionais, pode-se destacar as ações rotineiras dos Estados que, com base nesse princípio, buscam incentivar a iniciativa privada a criar postos de trabalho em determinadas regiões, por meio de incentivos fiscais, visando atrair e reter as cooperações para determinadas regiões.

Cumpre destacar que os incentivos fiscais estimulam o crescimento, em determinada região, criando empregos e trazendo, consequentemente, a redução da desigualdade. Essa medida custa aos cofres públicos, muitas vezes, uma renúncia fiscal importante, que inviabilizaria vários investimentos que poderiam ajudar no mesmo problema.

Um outro recurso de que o Estado pode dispor, para promover a redução da desigualdade, é a desoneração da folha de pagamento, para diversos setores da economia. Com essa medida, o empresário tem uma redução importante na participação patronal nos encargos trabalhistas, em troca da manutenção dos postos de trabalho. Esse conjunto de exemplos, mostra como o Estado age com o propósito de fomentar essas reduções de desigualdade.

2.2.6 Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte

O objetivo da Carta Magna, no que se refere a esse princípio, é trazer condições diferenciadas para empresas de pequeno porte e microempresas, objetivando um equilíbrio na relações de competitividade comercial entre as empresas de diferentes portes.

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A Lei complementar nº 123/2006, conhecido como Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, vem contribuir ainda mais em tal direção. Foi com o advento dessa legislação que se instituiu o regime tributário simplificado, o denominado Simples Nacional, que vem a ser uma evolução do já revogado Simples Federal, regime instituído pela Lei 9.317/1996. Nesse regime tributário, as empresas têm a unificação da arrecadação dos impostos e, ainda, uma redução na carga tributária, em alguns casos. (BRASIL, 2006).

Além do regime tributário, as empresas de pequeno porte e os microempresas têm como diferencial competitivo, frente às empresas de maior porte, a preferência em certames licitatórios em casos de empate.

Ainda, nesse sentido, mais recentemente, houve um exemplo de tratamento diferenciado para as empresas de pequeno porte, frente à eminente crise financeira, em decorrência da pandemia mundial do coronavírus, foi instituída a Lei 13.999/20, o Pronampe, que concede linha de crédito com taxas de juros subsidiadas pela União. (BRASIL, 2020a).

2.2.7 Princípio da preservação da empresa

A Carta Magna objetiva a lógica que se deve preservar as empresas, para se garantir os empregos, cumprindo a função social do trabalho digno. A extinção de uma atividade mercantil traz consigo duras consequências, para uma cadeia de agentes, inerentes à atividade, como trabalhadores, fornecedores e clientes.

Conseguintemente, pode-se afirmar que o encerramento de uma empresa prejudica toda a sociedade. Por isso, os esforços do Estado, para a manutenção das empresas, são notórios. Destaca-se que, na legislação brasileira, por exemplo, há a possibilidade de menor incapaz, por meio de seu representante ou devidamente assistido, assumir uma empresa, nos casos de sucessão hereditária ou até interdição civil, com base no art. 974, do Código Civil. (BRASIL, 2002).

Ainda, importante destacar que, nessa linha de esforços do Estado para a preservação das empresas, recentemente, com a crise econômica, proveniente da pandemia, o Estado realizou diversas concessões, na seara tributária, e flexibilizações que permitem dividir com o Estado o alto custo da cota patronal sobre a folha de pagamento.

Convém mencionar que a legislação civil criou algumas ferramentas que buscam trazer a oportunidade, para as empresas manterem seus negócios, até em momentos mais difíceis, como a Lei 14.112/2020, que regulamenta a falência e a recuperação judicial e extrajudicial. Contudo, há um limite para a intervenção do Estado com o intuito de preservar a atividade

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mercantil. Em muitas situações, o encerramento é uma consequência natural e o Estado não poderá intervir, porquanto existe a livre concorrência de mercado, “mão invisível”2 que regula as atividades comerciais.

2.2.8 Princípio do livre exercício de qualquer atividade econômica

Vive-se em um regime capitalista regulado, em que o Estado tem o monopólio de impor determinados regramentos o qual entende ser benéfico ao livre exercício das atividades comerciais.

O Brasil é um mercado livre, quem tem competência para explorá-lo. Podendo, em razão disso, explorar, no entanto, sempre respeitando os princípios correlatos da atividade econômica. A ideia é que o Estado regule e proteja as relações empresariais, pela “[...] faculdade de criar e explorar uma atividade econômica a título privado e a não sujeição a qualquer restrição estatal, senão em virtude de lei”. (ARAUJO; VIDAL JUNIOR, 2006, p. 466).

2.3 SOBRE O EMPRESÁRIO

2.3.1 Conceito

O Código Civil/2002, no art. 966, estabelece o conceito de empresário, segundo o qual: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (BRASIL, 2002).

Sobre o assunto, Brito ([2004?], p. 981) dispõe que a definição de empresário adotada pelo legislador agradou aos anseios de uma parte considerável dos doutrinadores, que concede ao empresário a condição de ser aquele que, visando ao lucro, exerce atividade organizada, para a produção ou circulação de bens e serviços, como segue:

[...] diante da necessidade de se estabelecer claramente a identificação da empresa, do empresário e de outros institutos empresariais e societários, optou o legislador do Novo Código Civil Brasileiro pelo Conceito expresso do que se considera empresário no art. 966. O referido Conceito atende a uma consolidada escola de doutrinadores de Direito Comercial que identifica o empresário não apenas como o comerciante que realiza objetivamente atos de comércio, mas sim qualquer pessoa que, com intuito lucrativo, exerce, com o propósito de permanência (profissionalmente), atividade

2 Expressão criada por Adam Smith, significando que o mercado é capaz de se organizar e se regular, sem qualquer interferência.

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econômica em que os fatores de produção são organizados e dirigidos pelo empresário para a confecção (produção) ou circulação de bens ou a prestação de serviços. Com este Conceito identifica-se como empresário qualquer pessoa que realize uma atividade classicamente denominada como atividade comercial, bem como a pessoa que exerça uma atividade classicamente denominada como Atividade Civil.

Verifica-se que o empresário pode ser aquele que exerce uma atividade econômica constituída pela indústria, pelo comércio ou pela prestação de serviços, podendo atuar como uma pessoa física ou uma pessoa jurídica; no primeiro caso, exerce a atividade empresarial como empresário individual e, no segundo, por meio de uma sociedade empresária. Destaca-se que o empresário possui personalidade jurídica, em razão disso, sujeito de direito. (TOMAZETTE, 2018).

2.3.2 Características

Para que a atividade econômica seja considerada empresarial, segundo os ensinamentos de Coelho (2014) e de Lourenço (2013), deve apresentar as seguintes características: a) profissionalismo; b) atividade econômica; c) organização; d) produção ou circulação de bens e serviços; e) capacidade para ser empresário.

a) Profissionalismo: pessoa física ou jurídica que desempenha uma atividade com habitualidade, conseguindo, assim, desenvolver-se e estabelecer-se, financeira e economicamente falando. Tal atributo faz com que a mercância ocasional afaste a qualificação da pessoa como empresário, mesmo se a sua produção seja voltada para o mercado. Ocorre o mesmo com aqueles que atuam em nome de terceiros, porquanto aquele que representa alguém não está agindo em nome próprio, como exemplo, os prepostos. A pessoalidade está ligada ao próprio profissionalismo, sendo que os empregados, ao efetivamente produzir ou circular o bem e serviço, o farão em nome da empresa.

O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. O requisito da pessoalidade explica por que não é o empregado considerado empresário. Enquanto este último, na condição de profissional, exerce a atividade empresarial pessoalmente, os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome do empregador. (COELHO, 2014, p. 21).

b) Atividade econômica: trata-se do objetivo do empresário que visa ao lucro do seu negócio. A intenção do empresário é lucrar e, mesmo que, em alguma das vezes, não seja essa a realidade, não torna o empresário menos empresário, já que respeita a intenção de lucrar.

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Acerca do termo “atividade”, Coelho (2014) chama a atenção de que, como atividade, a empresa não pode ser entendida como aquele que a administra, o empresário. A atividade da empresa, nesse caso, seria a própria produção e circulação de bens e serviços. Já, acerca do termo “econômica”, pode-se interpretar que o lucro pretendido pode ser simplesmente um meio de atingir outros objetivos (como a religião e serviços de ensino, as quais não visam diretamente ao lucro) ou pode ser a própria finalidade da cadeia de produção do bem ou serviço, o resultado direto.

c) Organização: essa qualidade possui divergência quanto à sua definição. Entende-se que a organização não possui relação com o tipo de serviço, ou o número de funcionários, entretanto reflete a imagem de um organismo, tendo o empresário o papel primordial de coordenação; guiar o rumo do desenvolvimento da empresa, sem efetivamente desempenhar sua atividade de forma pessoal.

Tal pensamento é similar ao de Coelho, Borba e Negrão (2008; 2003; 2003, apud LOURENÇO, 2013) que tratam a organização como gestão de mão de obra, ou seja, coordenar o esforço de outras pessoas a seu próprio favor.

De outro lado, Verçosa (2004, apud LOURENÇO, 2013) ensina que a organização seria a estruturação dos elementos de produção, dentre eles a atividade, o capital e o trabalho (próprio ou não). Para Coelho (2014), não se pode reconhecer como empresário aquele que não se debruça sobre alguns desses elementos de produção, incluindo aqui tecnologia e insumos, para realização da atividade da empresa, seja produção ou circulação de bens e serviços.

d) Produção ou circulação de bens e serviços: aqueles serviços que eram regidos pelo Direito Civil e retratavam as sociedades civis se tornaram matéria do Direito Empresarial, desde que a atividade econômica seja exercida pelo empresário de forma organizada e que não constitua atividade intelectual. Sobre a “produção”, destaca-se que, referente aos bens, seria a sua confecção e quanto aos serviços seria a sua prestação, ao passo que a “circulação” seria a “atividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias”, sendo elas insumos ou produtos prontos para o consumo. Os “bens” seriam aqueles corpóreos, ao passo que os serviços são desprovidos de materialidade propriamente dita, já que se concretizam após a sua prestação. (COELHO, 2014; LOURENÇO, 2013).

e) Capacidade para ser empresário: Barros (2004) aponta como primeiro requisito para ser empresário é ter como atividade profissional o exercício da atividade econômica de produção ou circulação de bens e serviços; como segundo, para poder exercer a atividade de empresário, de acordo com o artigo 972, do Código Civil, exige-se o exercício pleno da capacidade civil e ausência de impedimento legal. (BRASIL, 2002).

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Ainda, os artigos 4º, inciso I e 5º, ambos do Código Civil, determinam que a aquisição da capacidade plena se dá aos 18 anos completos. Sobre o assunto, Brito (2002, p. 985) diz que tanto Código Civil de 2002 quanto o de 2016 partem da mesma premissa:

[...] as pessoas até certa idade ou submetidas a determinadas circunstâncias fáticas referentes à sua saúde mental ou física não possuem discernimento e nem aptidão para a prática de determinados atos na esfera jurídica. Diante da nova sistemática do Novo Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406/02, a pessoa plenamente capaz poderá exercer livremente a atividade Empresarial.

Por outro lado, o artigo 974 do Código Civil traz uma exceção, quanto à necessidade da maioridade, assunto que é objeto da presente pesquisa, tratado no capítulo 4. Os demais incisos do artigo 4º trazem outras situações de incapazes, como os “os ébrios habituais e os viciados em tóxico”, os “que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade” e os “pródigos”. (BRASIL 2002).

No que diz respeito aos impedimentos, além dos incapazes e aqueles que exercem a atividade intelectual como atividade fim, Barros (2004) elenca um rol de pessoas que, pela função, não podem exercer a atividade de empresários, individualmente, sendo eles, o falido, o governador de Estado, corretores, leiloeiros magistrados e funcionários públicos, com uma exceção para os dois últimos casos, diante da previsão de exceção em lei específica, a de nº 8.112/90, no caso do funcionário público e a Lei Complementar nº 35/70, no caso dos magistrados.

Essas cinco características suprareferenciadas dizem respeito ao sujeito que pode ser considerado empresário, isto é, aquele que realiza atividade econômica de forma profissional, tanto para a produção como a circulação de bens e serviços.

2.3.3 Atividade econômica não empresarial

Além de se tratar da atividade econômica empresarial, torna-se indispensável discorrer sobre a atividade econômica não empresarial, que se refere à qualidade de “não empresário”, presente no parágrafo único do artigo 966, do Código Civil/2002 que dispõe: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”. (BRASIL, 2002).

Nesse sentido, Brito (2004?) leciona que não se considera empresário aquele que tem a sua atividade exercida de forma pessoal, incluído, nesse ponto, profissionais como médicos,

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arquitetos, advogados, que, visivelmente, prestam a sua atividade pessoalmente, sem as características inerentes do empresário, que atua por meio do já debatido “organismo”.

Desse modo, uma pessoa sozinha não consegue exercer a atividade de empresário, à exemplo, por mais que se diga que um médico possa criar um hospital, a partir do momento em que há a administração de tarefas, uso de mão de obra, estudo do capital e tecnologia, renuncia-se a individualidade e adotam-renuncia-se as características inerentes do empresário. (BRITO, [2004?]).

O autor supracitado destaca, ainda, que, no passado, havia uma grande apreensão com a atividade exercida, mas, com as novas leis, já não é tão urgente, ficando a ressalva apenas quanto às atividades consideradas não empresariais pelo legislador:

O que se pode e o que se deve concluir desde já é que não é a atividade da pessoa quem definirá se ela é, ou não, empresária. Sob a égide das leis anteriores, que prestigiavam a teoria do ato de comércio, a preocupação com a atividade exercida era importante, mas agora, não mais. A tarefa distintiva cabe ao "elemento de empresa", caracterizado no Brasil pelo caráter organizacional. O legislador fez poucas exclusões nesse sentido, como é o caso dos que exercem profissões intelectuais, de natureza científica, literária ou artística, sem elemento de empresa, pois se ainda assim tiver, serão considerados empresários. Também é importante considerar que a idéia antiga de comerciante deve ser afastada, como já se disse, pois atividade mercantil não define nada. Na conformidade com o que foi demonstrado, nada impede que um, digamos, "antigo comerciante" seja empresário ou não empresário. Se exercer pessoalmente sua atividade será, sem embargo, não empresário. Se exercer com elemento de empresa, vale dizer, "organizando" capital, trabalho, tecnologia, matéria-prima, afastando-se da atividade pessoal para, digamos, coordenar a "empresa", na ótica focalizada nesta mesma linha, então será empresário. Não adianta, sustentar que ele realiza atos de mercancia, pois isto não tem valor definidor na ótica atual. (BRITO, [2004?]).

Outro ponto que merece destaque é a respeito da substituição da “firma individual” pela figura do empresário individual, ou, a depender da atividade exercida, será o não empresário individual, também conhecido como o autônomo. (BRITO, [2004?]).

É necessário compreender, ainda, a relação entre a atividade intelectual e a qualidade de empresário, porque, se houver serviço intelectual e consistir na atividade meio, de forma assistencial, sem refletir diretamente na atividade fim, pode-se concluir a qualidade de empresário ao explorador da atividade. (LOURENÇO, 2013).

O citado autor exemplifica o conceito, destacando o caso do cientista que busca a cura da AIDS, caso tal pesquisa seja feita em uma universidade, que produz conhecimento como atividade fim, ela não seria considerada empresária; em todo caso, ao colocar o cientista trabalhando em uma indústria farmacêutica, deixa de ser atividade fim e passa para atividade meio, o que torna a atividade empresarial, já que se enquadra na ressalva prevista no parágrafo único do artigo 966 do Código Civil. (LOURENÇO, 2013).

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Fica claro, assim, entender em quais situações a atividade intelectual pode ser considerada empresária ou não.

2.3.4 Tipos de empresários

Existem figuras diferentes de empresários, dentre elas (a) o empresário rural, (b) o empresário individual e (c) o coletivo.

a) Empresário rural: a atividade rural não está descoberta da abrangência do conceito de empresário, mesmo que parte da atividade rural seja de agricultura familiar, uma parcela considerável é exercida pela Agroindústria. Enquanto naquela há o exercício pelos familiares, nesta há toda uma estrutura inserida, com insumos, tecnologia avançada, utilização de mão de obra, grandes latifúndios etc.

Entende-se por atividade rural aquela concentrada majoritariamente fora do centro urbano, que envolve plantio de alimentos, criação de animais, quer seja para reprodução ou para abate, ou mesmo lazer, bem como extrativismo mineral, vegetal e animal. (COELHO, 2014).

O Código Civil dá ao praticante da atividade rural a capacidade de se qualificar como empresário, sendo faculdade sua, desde que respeitadas as formalidades, inscrever-se como empresário, conforme determina o seu artigo 971. (BRASIL, 2002).

Diniz (2018) menciona que tal opção garante ao empresário rural os mesmos efeitos que o empresário comum em relação à recuperação de empresa e falência. Todavia, o artigo 970, do Código Civil (BRASIL, 2002) garante o tratamento mais simples, favorável e diferenciado ao empresário rural e pequeno empresário que optar por fazer a inscrição.

O autor supramencionado diz ainda que a inscrição se torna, de fato, legítima, quando ocorre organização da atividade e estímulo econômico, mas, se optar por não se inscrever, o empresário rural pode continuar exercendo sua atividade sem se submeter às normas empresariais, respeitando somente as normas de pessoa civil e arcando com tributos específicos de tal atividade. (DINIZ, 2018).

b) Empresário individual: trata-se daquele que exerce a atividade empresarial como único titular, podendo escolher dentre três formatos jurídicos: i) Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, prevista no artigo 980-A do Código Civil (BRASIL, 2002), em que é o único titular com a totalidade do capital social, que deverá ser integralizado, não podendo ser menor que o correspondente a 100 (cem) salários mínimos vigente no país; ii) empresário individual, exercido como pessoa natural que, por meio de seu patrimônio pessoal, exerce a atividade empresarial, sendo que, nesse caso, o nome da pessoa constitui o próprio nome

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empresarial, seja completo, abreviado, ou com a identificação da atividade exercida, responsabilizando-se com seu patrimônio pessoal com as dívidas da empresa; e iii) sociedade limitada unipessoal, em que também haverá a existência de um único sócio, podendo ser pessoa física ou pessoa jurídica. (DAMIAN, 2016; NEVES, 2011).

c) Empresário coletivo: com previsão no artigo 981, do Código Civil, segundo o qual são pessoas que firmam contrato entre si, obrigando-se a colaborar com bens ou serviços, para a concretização da atividade econômica, repartindo, ao final, os resultados. A sociedade, segundo Barros (2004), pode ser dividida em: sociedade simples, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, e as sociedades por ações, quais sejam sociedade anônima e em comandita por ações.

Compreendido o enquadramento do empresário e suas especificações dentro da atividade empresarial, faz-se necessário o estudo acerca da denominação “empresa” e o próprio Direito Empresarial, tratado, por conseguinte, no capítulo que segue.

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3 FORMATOS JURÍDICOS DE CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA

Este capítulo apresenta o funcionamento do registro das empresas junto ao órgão competente, como também os formatos jurídicos de constituição das empresas, tanto a empresa individual como a sociedade empresária. Discorre, igualmente, sobre as principais características de cada tipo de empresa.

3.1 O REGISTRO PÚBLICO DA EMPRESA

O exercício da atividade empresarial por parte de pessoa natural ou jurídica pressupõe o registro no órgão competente. Sobre tal assunto, Mamede (2020, p. 79) ensina que:

O exercício da atividade empresária por parte de pessoa natural ou jurídica pressupõe o registro correspondente, feito na forma da Lei 8.934/94, norma que regula o registro público de empresas mercantis e atividades afins. O registro mercantil é uma obrigação do empresário e da sociedade empresária (artigo 1.150 do Código Civil), servindo como meio para externar o intuito de empresa ou intenção empresária. Com o registro mercantil, qualifica-se a atividade negocial como empresária e a ela se atribui o respectivo regime jurídico, com seus ônus e seus benefícios, a exemplo do regime falimentar, incluindo a possibilidade de pedir recuperação judicial.

Uma das primeiras obrigações como empresário, antes mesmo de dar início à exploração de seu negócio, é de inscrever sua empresa no Registro de Empresas. Essa interpretação advém do disposto no artigo 967 do Código Civil (BRASIL, 2002). Esse artigo é preciso em seu texto: “É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade”.

O registro público armazena informações necessárias para conceder publicidade e segurança dos envolvidos e terceiros, pois informações recentes ou antigas podem ser necessárias para qualquer pessoa, seja ela sócia ou não, credores, devedores, ou mesmo até para o Estado, de forma que, com o registro da empresa, esses dados estarão preservados. (MAMEDE, 2020).

A estrutura do registro de empresas está detalhada na Lei de Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (LRE), Lei nº 8.934 de 1994 (BRASIL, 1994), que dispõe sobre o registro público de empresas, comércios e atividades relacionadas. É um sistema integrado por dois níveis distintos de órgãos governamentais: no nível federal, o Departamento de Registro e Integração de Empresas (DREI), e o conselho empresarial estadual, a Junta

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Comercial. A particularidade do sistema terá impacto nos elos hierárquicos de seus órgãos, que mudam com os acontecimentos. (BRASIL, 1994). A LRE (BRASIL, 1994) simplificou o sistema, reduzindo a apenas três atividades para o registro de empresas, que estão previstas no artigo 32 e seus incisos, sendo elas: matrícula, arquivamento e autenticação.

A matrícula é pertinente aos intérpretes comerciais, trapicheiros, tradutores públicos, administradores de armazéns-gerais e leiloeiros. Esses são profissionais engajados em atividades paracomerciais. Coelho (2014) destaca também que tanto os tradutores públicos como os intérpretes comerciais, além de serem matriculados, também recebem nomeação e habilitação pela Junta Comercial, já os outros três recebem apenas a matrícula.

O Arquivamento está relacionado ao registro do empresário individual, ou seja, o empresário exercente de atividades econômicas que atua como pessoa física, assim como a constituição, modificação dos contratos e da dissolução das sociedades empresárias. Apesar de serem sociedades simples, as cooperativas permanecem com seus arquivamentos no registro de empresa. (COELHO, 2014).

Em complemento, Oliveira Filho (2006, p. 01) destaca que:

O arquivamento abrange a maioria dos atos de registro de empresas. É o ato concernente à constituição, alteração, dissolução e extinção do empresário individual, das sociedades empresárias. Da mesma forma são arquivados os atos relativos a consórcio e grupo de sociedades e os relativos a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil. Também são arquivadas as declarações de microempresa e de empresa de pequeno porte e os atos ou documentos de registro obrigatório e os de interesses dos empresários e das empresas.

O documento deverá ser encaminhado à Junta Comercial, para arquivamento no prazo de 30 dias a partir da data da assinatura, sendo que o ato terá efeito retrospectivo nessa data. Caso contrário, o arquivo terá efeito a partir do despacho concedido a ele, condizente com o art. 36 da Lei 8.934/94. (BRASIL, 1994).

Por fim, resta a Autenticação que, conforme Coelho (2014, p. 36), possui vínculos com os chamados instrumentos de escrituração, que se trata de fichas escriturais e livros comerciais. Sendo assim, a autenticação é uma condição de regularidade documental, uma vez que constitui um requisito externo, para a validade da escrituração empresarial. No entanto, também pode ter natureza diversa, ou seja, trata-se apenas de um ato de comprovação de que existe correspondência substancial entre a cópia do documento e o documento original, isso desde que o documento esteja devidamente registrado na Junta Comercial.

Mamede (2020) destaca que a Junta Comercial competente para o registro empresarial deve ser a que corresponda a do domicílio profissional, ou seja, na sede da empresa. Dos

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processos decisórios, existem dois regimes de execução do registro das empresas: o regime de decisão colegiada e o regime de decisão singular.

O regime de decisão colegiada constitui-se pelas Turmas, configurando órgão deliberativo inferior, que integram as Juntas Comerciais e pelo Plenário, que é considerado órgão deliberativo superior. (OLIVEIRA FILHO, 2006).

O arquivamento de atos relacionados com a sociedade anônima, bem como os estatutos são processados em assembleias gerais do conselho de administração pelo regime de decisão colegiada. Ainda nesse regime, é enquadrado o arquivamento da incorporação, transformação, fusão e cisão de sociedade empresária de qualquer tipo, e ainda dos relacionados a consórcio de empresas ou sociedade. (COELHO, 2014).

Oliveira Filho (2006), sobre esse assunto, acrescenta que o prazo máximo para a decisão dos pedidos de arquivamento é de 10 dias úteis, sendo contados a partir do seu recebimento e, também, que os recursos de decisões singulares são julgados por meio do regime de decisão colegiada, que é o Plenário.

O regime de decisão singular inclui autenticação, matrícula e todos os outros arquivamentos. Assim, o contrato social de uma sociedade limitada, a sua modificação contratual e o registo de empresários individuais são arquivados, por exemplo, através de uma decisão singular. Quem determina a conduta de registro dessa decisão é o Presidente da Junta ou o Vogal por ele designado. (COELHO, 2014).

A lei também permite que a pessoa designada seja um funcionário público do órgão, com conhecimento de direito comercial e registro de empresas. Tal informação está contida no artigo 42, caput, da Lei nº 8934/94 (BRASIL, 1994), que dispõe:

Os atos próprios do Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, não previstos no artigo anterior, serão objeto de decisão singular proferida pelo presidente da junta comercial, por vogal ou servidor que possua comprovados conhecimentos de Direito Comercial e de Registro de Empresas Mercantis.

Em referência ao prazo para decisão dos pedidos nesse regime, Oliveira Filho (2206, p. 01) dispõe que o limite é de “[...] três dias úteis, sob pena de ter-se como arquivados os atos respectivos, mediante provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades pela procuradoria da Junta Comercial”.

Por outro lado, esse entendimento não é pacífico, uma vez que possui outros doutrinadores que trazem uma ideia diferente, como é o caso de Coelho (2014) que diverge quanto ao prazo, afirmando que o limite seria de dois dias úteis para esse tipo de decisão.

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Os pedidos de arquivamento não previstos no inciso I do caput do art. 41 desta Lei serão decididos no prazo de 2 (dois) dias úteis, contado da data de seu recebimento, sob pena de os atos serem considerados arquivados, mediante provocação dos interessados, sem prejuízo do exame das formalidades legais pela procuradoria. (BRASIL, 1994).

Logo, o prazo correto é aquele que está prescrito em lei, de modo consequente, o prazo máximo para decisão de arquivamento dos pedidos feitos mediante o regime de decisão singular é de dois dias úteis.

Referente à inatividade da empresa, tanto os empresários individuais bem como as sociedades empresárias que não efetuarem qualquer arquivamento, no prazo de dez anos, serão consideradas inativas. Portanto, é necessário que seja feita a comunicação, para que se comprove a atividade da empresa. Esse entendimento provém do art. 60, da Lei 8.934/1994 (BRASIL, 1994) que, em seu primeiro parágrafo, também menciona a perda da proteção ao nome empresarial, caso a norma não seja cumprida. Todavia, em seu segundo parágrafo, também garante que o empresário seja comunicado desse cancelamento, o que pode ser feito por edital, sendo que a Junta Comercial possui o prazo de até 10 dias para efetuar a devida comunicação. (BRASIL, 1994).

Nos casos em que as empresas possuem seu cancelamento efetivado e, futuramente, acabem decidindo retornar com as atividades empresariais, ela deverá seguir os requisitos de constituição de nova empresa. Ressalta-se também que o nome da empresa deixa de ser garantido, podendo outro empresário utilizar seu nome. Dessa forma, o direito de reivindicação do nome acaba sendo perdido, em conformidade com o artigo 60, § 4º da LRE. (BRASIL, 1994).

Cumpre salientar que a empresa não é dissolvida, mesmo sofrendo seu cancelamento por inatividade, apenas terá uma irregularidade, caso permaneça em suas atividades.

Coelho (2014, p. 39) aduz que, mesmo com o cancelamento do registro por inatividade, não há a dissolução da sociedade, somente [...] a sua irregularidade na hipótese de continuar funcionando”. Em outras palavras, “[...] a sociedade com arquivamento cancelado não deve necessariamente entrar em liquidação; mas sobrevêm as consequências do exercício irregular da atividade empresarial, caso os sócios não a encerrem”.

Quanto à irregularidade das empresas, os empresários que optarem por não fazer o registro, no devido órgão, não poderão aproveitar os benefícios que o direito comercial traz para as empresas. Não obstante, mesmo sem estar registrada, o empresário não perde sua essência, porque o que tange o conceito de empresário não se restringe a apenas o registro.

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Referências

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