7º CONGRESSO INTERNACIONAL
DA ANAMATRA
“O SISTEMA NORMATIVO DA OIT NO BRASIL E NOS EUA
E ORGANIZAÇÃO SINDICAL E NEGOCIAÇÃO COLETIVA NO
BRASIL E NOS EUA: UMA PERSPECTIVA COMPARATIVA”
WASHINGTON – 04 ABRIL DE 2013
STANLEY GACEK
Embora existam critérios judiciais,
constitucionais e infraconstitucionais bem
diferentes entre o Brasil e os EUA sobre o
processo interno e preliminar da ratificação e
da incorporação dos instrumentos normativos
da OIT e sobre o suposto efeito vinculante
daqueles instrumentos
- o sistema normativo da OIT tem muito a
contribuir em prol da justiça trabalhista nos
ambos dos países -
Embora que existam grandes diferenças nos regimes
jurídicos/constitucionais/infraconstitucionais entre
o Brasil e os EUA em termos da justiça trabalhista e
também em termos das estruturas sindicais e de
negociação coletiva, um sistema pode aprender
muito do outro, dos ativos e dos passivos, e há um
espaço muito promissor por adiante para um
intercâmbio efetivo das boas e das melhores
práticas dos dois sistemas.
A OIT é o único legado da Liga das
Nações que sobreviveu – embora a
OIT faça parte da ONU.
A OIT antecedeu a ONU na verdade
de 30 anos.
Desde a sua criação, a OIT foi fundada no conceito de tripartismo (o “sonho maluco” do FDR), para garantir a paz industrial e evitar as guerras para sempre:
Governos
Empregadores
Trabalhadores
É o único órgão da ONU e das todas as organizações internacionais com tal estrutura e com tal natureza.
É a única organização da ONU, e se tornou também uma agência especializada da ONU em 1946, na qual não apenas os governos mandam oficialmente e institucionalmente, mas também as
organizações de empregadores e trabalhadores.
Outro ponto crítico – o sistema de normas da OIT – que é o eixo principal de direito do trabalho internacional, é o produto de uma governança
internacional tripartite – não apenas governos são os responsáveis pela criação desse direito do
trabalho internacional, mas também empregadores e trabalhadores.
O sistema de convenções, recomendações, resoluções e declarações, e a adoção desses
instrumentos é o resultado de um diálogo social internacional, através das conferências
internacionais da OIT.
Convenções da OIT são o coração do sistema
normativo, e elas têm um efeito vinculante assim
que forem ratificadas pelos estados-membros. Para
a OIT, isto implica a obrigação de incorporação
total ao sistema jurídico, legislativo, executivo e
administrativo do estado-membro.
Há um total de 189 Convenções, e a mais recente
(adotada na conferência do ano 2011) foi a
Convenção sobre o Trabalho Decente e as
Trabalhadoras e os Trabalhadores Domésticos.
A Recomendação, como o nome indica,
é na verdade uma sugestão dirigida aos
Estados-Membros para que, se aceita,
formule-se um projeto de lei ou
incorpore-se nas políticas públicas.
Não tem a força vinculante de uma
Convenção. Há 202 Recomendações da
OIT, e a mais recente foi sobre o Piso da
Proteção Social adotada na Conferência
Internacional do Trabalho em 2012.
As Resoluções adotadas pela
Conferência Internacional do Trabalho
representam pautas destinadas a
orientar os Estados-Membros e a
própria OIT em si em matéria de sua
competência, mas não têm uma força
vinculante.
As Declarações da OIT, por conta do valor
exortatório de que se revestem, podem
contribuir, de forma efetiva, para formação
de regras costumeiras e para a criação de
princípios gerais de direito internacional, e
podem instaurar práticas de relatórios
regulares (como no caso da Declaração
sobre Princípios e Direitos Fundamentais de
1998 e da Declaração sobre a Dimensão de
Justiça Social numa Globalização Equitativa,
2008), mas não exigem uma força
vinculante.
Comitê de Peritos
Um organismo permanente (criado em
1926), composto por 20 membros (há
17 membros agora), eminentes juristas,
nomeados pelo Conselho de Administração,
com mandato de três anos, renovável.
Essa comissão apura se os
Estados-Membros estão dando a atenção às
convenções que eles ratificaram. Há a
necessidade de uma ratificação para
realizar uma revisão de um Estado
Membro a respeito. E a revisão é através
de um relatório anual, que é revisado
pela Comissão de Aplicação de Normas
(representação tripartite), um comitê
permanente das conferências
internacionais.
Conselho de Administração escolhe 9 membros – 3 / 3 / 3:
• Governos,
• Empregadores • Trabalhadores
Há sessões três vezes por ano.
O Conselho tem o poder de fazer conclusões e recomendações quanto aos casos levantados através de uma entrega de
denuncias em relação às Convenções 87 ou 98, e sem a
necessidade da ratificação das convenções pelo Estado-Membro.
O Sistema de Reclamações - Artigo 24 da
Constituição da OIT.
O sistema de Queixas - Artigo 26 da
Constituição:
Estado Membro X Estado Membro
Conselho de Administração X Estado
Membro
Resultado – Comissão de Inquérito.
Possíveis exceções na Constituição da OIT:
Artigo 32 – conclusões de uma Comissão
de Inquérito podem ser confirmadas e
revisadas pelo Tribunal Internacional da
Justiça na Haia
Artigo 37 – tribunal interno da OIT.
Submissão da convenção, pelo Governo Federal ( Poder
Executivo), à autoridade competente;
Deliberação da autoridade competente (no Brasil, o
Congresso Nacional) a aprovação, ou não, da convenção;
Na hipótese de aprovação da convenção, cumpre ao
Governo promover a ratificação mediante depósito na
Repartição (Bureau) Internacional do Trabalho;
Ato governamental para finalizar a ratificação – no
Brasil, através do decreto de promulgação, expedido
pelo Poder Executivo.
A aprovação e a publicação de uma
Convenção no Diário do Congresso
Nacional não têm o condão de torná-la
obrigatória.
A Convenção só passa vigorar no Brasil
através de um decreto de promulgação
feito pelo Poder Executivo e publicado no
Diário Oficial da União (como ocorreu
recentemente no caso da Convenção Nº
151)
A questão da conformidade constitucional e
infraconstitucional existente no Brasil com
uma Convenção da OIT tem muito a ver com
a decisão final do Poder Executivo e do
Poder Legislativo de iniciar um processo de
ratificação.
Não significando que a prática no Brasil tem
sido a necessidade absoluta de uma
adequação total e de uma regulamentação
prévia da Convenção em todas as instâncias
do sistema federativo ANTES do processo de
ratificação.
Há uma compreensão no sistema
jurídico/legislativo/constitucional do
Brasil que assim que for ratificada,
uma Convenção da OIT vai
transformar-se automaticamente em
direito positivo, e haverá todo o
devido processo de adequação e
regulamentação no período
pós-ratificação.
Antes de 2004, havia uma jurisprudência do STF brasileiro
indicando que os tratados internacionais (como as convenções da OIT ratificadas) “ingressavam no ordenamento jurídico como lei ordinária” (Gunther).
Mas a Emenda Constitucional 45 de 2004 definitivamente mudou a realidade jurídica/constitucional no Brasil, pois ela estabeleceu:
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros,
serão equivalentes às emendas constitucionais (Art. 5º, S 3º da C.F.).”
Sejam consideradas leis ordinárias,
normas supralegais ou emendas
constitucionais, as convenções da
OIT ratificadas pelo Brasil têm o
efeito de lei positiva e fazem parte do
sistema da jurisprudência no Brasil, e
especialmente no judiciário
trabalhista.
Os EUA ratificaram um total de 14 convenções, e agora 12 estão em vigor. Duas das convenções fundamentais:
Convenção Nº 105 (abolição do trabalho forçado)
Convenção Nº 182 (proibição das piores formas do trabalho infantil)
Questões Marítmas:
Convenções Nºs 53, 55, 58, 74 e 147
Reflexão da realidade organizativa e burocrática da OIT:
Convenção Nº 80 que versa sobre a atualização da linguagem nas convenções Funções administrativas dos ministérios de trabalho:
Convenção Nº 150 .
Convenção Nº 160 - sobre as estatísticas na área de trabalho
Convenção Nº 176 - sobre a segurança e a saúde no setor mineiro.
A explicação oficial sobre ratificação das Convenções da OIT foi publicada pelo Departamento do Trabalho dos EUA:
“Segundo as regras adotadas pela Comissão Presidencial/OIT e reconhecidas oficialmente numa declaração especial do Senado (1988), os EUA não podem ratificar nenhuma Convenção da OIT a menos que as leis dos EUA e suas aplicações, tanto no nível estadual quanto no nível federal, cumpram inteiramente (e previamente) com a Convenção e suas provisões.”
Comissão Presidencial sobre a OIT (President´s Committee on the ILO) – Secretaries of State and Commerce, National Security Council, Assistant to the President for Economic Policy, Presidents – AFL-CIO and the U.S. Council for
International Business (USCIB).
Segundo o President´s Committee, haverá um exame
jurídico tripartite de uma convenção para verificar quaisquer discrepâncias com as leis federais e estaduais existentes. Se houvessem discrepâncias, haveria a conclusão da
necessidade de adequação legislativa antes do começo do processo de ratificação.
TAPILS – (Tripartite Advisory Panel on
International Labor Standards) é
responsável para fazer o exame
jurídico tripartite.
Representação: Secretary of Labor
(Presidente), e os conselheiros
jurídicos dos Department of State e
Department of Commerce, e da
AFL-CIO e do USCIB.
Senado dos EUA:
“advice and consent” – conselho e consentimento;
voto de dois terços.
A Convenção tem o status de um tratado em termos
constitucionais e jurídicos nos EUA. (Poder Executivo refere a
proposta de ratificação ao Senate Foreign Relations Committee, na primeira instância.)
A Convenção, na última instância, não é ratificada pelo Senado. O
Presidente dos EUA que é o diplomata-chefe (em termos constitucionais) e que faz a promulgação final.
– Efeito Jurídico da Ratificação nos EUA –
Uma Convenção ratificada tem o efeito de um tratado ratificado em
termos Jurídicos/constitucionais – é considerada “law of the land” – lei da nação – lei da pátria (a terminologia vem da Magna Carta originalmente).
No direito constitucional americano, os tratados internacionais só
podem ter a força de ditame no direito revisado pelos tribunais dos EUA desde que sejam instrumentos claramente “auto executáveis”, ou implementados e regulamentados através de legislação federal especial.
Há uma prática legislativa nos EUA de fazer referências às Convenções
e ao sistema normativo da OIT, e especialmente no contexto dos acordos comerciais internacionais ou nos sistemas de preferências no comércio internacional, mesmo sem a ratificação daquelas normas.
O modelo corporativista pressupõe um papel bem robusto e ativo do Estado em todos os aspectos das relações de trabalho, com o judiciário, por exemplo, exercendo um rol forte em determinado quais são as normas e os resultados substantivos das relações de trabalho.
Teorias contemporâneas do corporativismo expostas
por diversos cientistas políticos e sociólogos:
corporativismo como um sistema definido de
representação de interesses, não um modo de produção
uma estratégia estatal com vistas a mitigar, e, em
última instância, superar o conflito de classes
Proporciona a grupos ou instituições particulares o
monopólio da representação de interesses.
Foto da realidade nos EUA No começo de 2012:
taxa de sindicalização foi 11.8 % – representando 14.8 milhões de trabalhadores e trabalhadoras. taxa no setor público foi 37%, %, 5X a taxa do setor
privado- 6.9%.
taxa de sindicalização - tem tudo a ver com o
âmbito de negociação coletiva – cobertura através dos contratos coletivos – a cobertura é
aproximadamente 12% - 43% no setor público e menos de 8% no setor privado.
Foto da realidade no Brasil
uma taxa de sindicalização de
aproximadamente 19%, e uma cobertura de
negociação bem maior, que corresponde a
taxa de formalidade no país de mais de 50%.
O modelo Contratualista / voluntarista é
caraterizado por um mínimo de intervenção
estatal no choque entre os interesses
privados do capital e do trabalho.
Os Eixos Principais do Contratualismo:
Sindicalização voluntária – a representação sindical deve ser feita pelos empregados afetados, certamente não pelo Estado; também a arrecadação de fundos é inteiramente voluntária.
Sindicalização plural – não há um critério único de classificação que determine como os grupos de trabalhadores são divididos para fins de representação sindical – ou seja, os trabalhadores podem organizar os sindicatos em nível de fábrica, de empresa ou de ramo de atividade.
Determinação voluntária da relação de trabalho – Os salários, horários e termos e
condições de trabalho são determinados ao máximo pelo sistema de negociação coletiva, e o contrato é considerado principalmente de caráter privado.
A liberdade que cada um dos lados tem de
exercer pressão econômica. O conflito
organizado entre os trabalhadores e a
gerência é aceito como parte fundamental
da negociação coletiva – i.e., greve e
lock-out são consideradas armas aceitáveis.
A natureza privada do processo de
negociação coletiva. O Estado permanece à
distância das negociações e estabelecimento
de acordos
Os Principais Eixos do Corporativismo:
Sindicalização obrigatória – todos os trabalhadores são representados por
sindicatos, sejam ou não associados voluntariamente a eles.
Unicidade (ou monopólio sindical)- apenas uma organização detém o direito
de representação a cada nível da estrutura.
A definição dos salários e das condições de trabalho é essencialmente pública.
Muito dos termos (ou condições mínimas) já são estabelecidos por lei. Mesmo o acordo que sai da negociação coletiva deve ser ratificado ou homologado pelos tribunais do trabalho, um ramo especializado do judiciário – o que injeta uma constelação de regras, padrões, e princípios na relação trabalhista – i.e., o poder normativo do judiciário.
Uma regulação relativamente rígida da greve e do conflito industrial.
O papel fundamental do governo no quadro
processual das resoluções dos litígios industriais e da negociação coletiva. Um sistema de tribunais de trabalho para a mediação, ratificação e revisão dos acordos sindicais. Tais instituições estatais servem como agentes que instilam um fluxo constante de políticas governamentais nas
convenções e nos acordos coletivos de trabalho. (i.e., os princípios do Artigo 623 da CLT).
A Estrutura Sindical e a Negociação Coletiva nos EUA:
O conceito do bargaining unit – unidade de negociação – isto é o bloco de construção básico da estrutura americana. O
critério legal/jurídico é a “comunidade de interesses” entre os trabalhadores. Embora este parâmetro represente um
princípio geral, a National Labor Relations Board (Conselho
Nacional de Relaçoes de Trabalho) historicamente tem tomado suas decisões caso a caso, de maneira segmentada. Na
verdade, a maioria das questões de unidade é resolvida pelo julgamento de casos, e não pela promulgação de regras ou portarias gerais.
ESTRUTURA SINDICAL/
O direito de representação sindical para os fins de negociação coletiva não existe salvo com 50% mais um dos trabalhadores na unidade de negociação autorizando o sindicato a ser o representante coletivo exclusivo.
Contraste com a realidade brasileira de unicidade. A questão da proliferação de sindicatos no Brasil
através do sistema do registro seguindo á seguinte referência no Artigo 8, inciso 2 da C.F.
ESTRUTURA SINDICAL/
Sem sindicalização o sindicato não existe em
termos do direito de representação na
negociação coletiva. Por isso, a taxa de
sindicalização tem quase tudo a ver com o
âmbito e abrangência de negociação coletiva
nos EUA. Sem a representatividade
determinada pela maioria, o sindicato não
pode existir legalmente para os fins de
negociação coletiva (de ser o bargaining
representative).
Acesso do sindicato: A doutrina de
Lechmere do STF dos EUA – esgotando
todos os meios de comunicação
alternativos. Só há direito de acesso a
organizadores que não forem empregados,
“no caso raro em que não houver meios de
ter acesso aos empregados, inviabilizando,
assim, toda tentativa razoável por parte de
não-empregados de comunicar-se com eles
através dos canais habituais” – Lechmere,
Inc. v. NLRB, 112 S.Ct. 841, p. 848 (1992).
SINDICALIZAÇÃO PELA
A questão de reconhecimento voluntário ou não pelo empregador .
Petição – Tem que ser suportada pelo 30% da unidade de negociação
para convocar uma eleição .
Determinação da unidade apropriada.
Eleição – os empregadores têm a vantagem de público cativo, e
também pode congelar uma campanha sindical através de demissões antisindicais.
Depois da eleição, o empregador pode disputar os resultados com
objeções, e a certificação pode ser adiada por isso.