UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
GLERISTON ALBANO CARDOSO ALVES
MORTE DO SEGURADO CAUSADA PELO DEPENDENTE E SUA REPERCUSSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
GLERISTON ALBANO CARDOSO ALVES
MORTE DO SEGURADO CAUSADA PELO DEPENDENTE E SUA REPERCUSSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Profª. Drª. Theresa Rachel Couto Correia.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito A676m Alves, Gleriston Albano Cardoso.
Morte do segurado causada pelo dependente e sua repercussão no regime geral de previdência social / Gleriston Albano Cardoso Alves. – 2015.
65 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Área de Concentração: Direito Previdenciário.
Orientação: Profa. Dra. Theresa Rachel Couto Correia.
1. Previdência social - Brasil. 2. Benefícios sociais. 3. Homicídio. 4. Pensões. I. Correia, Theresa Rachel Couto (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
GLERISTON ALBANO CARDOSO ALVES
MORTE DO SEGURADO CAUSADA PELO DEPENDENTE E SUA REPERCUSSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em___/ ___/___
BANCA EXAMINADORA
Profª Drª Theresa Rachel Couto Correia (Orientadora) Universidade Federal do Ceará (UFC)
Professor M.Sc. Álisson José Maia Melo Universidade Federal do Ceará (UFC)
___________________________________________________________________________ Mestrando Eduardo Marcelo de Negreiros Freitas
AGRADECIMENTOS
A Deus, nosso Senhor, criador do Universo, pela sua grandeza e infinitude, pela saúde que me deu e me dá e pela força de vontade e coragem para correr atrás de meus sonhos.
A minha família, em especial os meus pais, Nelson e Tereza, por me darem todas as condições para que eu pudesse ter um desenvolvimento saudável como ser humano e que tiveram paciência comigo quando eu passei pela fase de não saber que rumo profissional seguir.
A nobre amiga Dr. Yeda, cujos olhos brilharam de felicidade ao saber que eu havia ingressado no Direito, e que sempre acreditou em mim e em meu potencial.
Ao meu nobre amigo e colega de INSS Jaime que tantas e tantas vezes conversou comigo e me deu dicas antes mesmo de eu pensar em fazer o concurso pra o INSS.
A todos os colegas de sala com quem tive o prazer de compartilhar toda essa estrada pelos últimos 5 anos.
Aos meus muitos amigos e colegas servidores do INSS que conheci nos últimos três anos os quais em muito contribuíram para minha formação pessoal e profissional.
A minha orientadora Profª. Theresa Rachel pela presteza e atenção dispensadas a minha pessoa desde o primeiro contato para a consecução desta obra.
Ao Prof. Álisson Melo e ao Mestrando Eduardo Negreiros os quais gentilmente aceitaram o convite para composição da Banca Examinadora.
RESUMO
A pensão por morte é o beneficio previdenciário que retrata de forma mais fidedigna o princípio da solidariedade social no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, haja vista que o seu fato gerador, o óbito do segurado, sem dúvidas, é a mais dolorosa contingência social sobre a qual qualquer pessoa ou família pode ser atingida. Faz-se necessário, contudo, perscrutar acerca da condição daquele dependente que, não obstante todos os infortúnios que a morte causa e do quão abjeta é tal conduta, atenta contra a vida de seu consorte familiar. A presente pesquisa tem por objetivo analisar a situação desse dependente frente ao direito a prestações previdenciárias, em especial a pensão por morte, sob a perspectiva do ordenamento jurídico pátrio. Coteja-se a aplicação da analogia com a indignidade prevista no Código Civil, bem como com legislações especiais como a Lei nº 8.112/90. Analisa-se também a aplicação dos princípios gerais do direito e tecem-se comentários acerca das recentes previsões normativas disciplinadas pelo Poder Executivo e pelo INSS sobre o tema. É evidente que o ordenamento jurídico pátrio não comporta tal comportamento abjeto por parte do dependente, não reconhecendo direito a quem é capaz de tal atrocidade contra seu próprio ente familiar.
ABSTRACT
The death pension is the security benefit that reflects in a way most reliable the fundamental of social solidarity under the Regime Geral de Previdência Social, given that its generator fact, the death of the insured, is undoubtedly the most painful social contingency on which any person or family can suffer. It is necessary, however, to investigate about the condition of the dependent who, despite all misfortunes that cause death and how abject is such conduct, threatens the life of your family consort. This research aims to analyze the situation of this dependent with regards to the right to social security benefits, in particular the death pension, from the perspective of Brazilian system. It talks about the application of the analogy with the planned indignity in the Civil Code, as well as special laws such as Law 8.112/90. The research analyzes the application of the general principles of law and comments about the recent normative prescriptions disciplined by the Executive Power and the INSS on the subject. Clearly, the Brazilian legal system does not support such abject behavior of this dependent, not recognizing the right who is capable of such atrocities against their own family one.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 TÓPICOS SOBRE SEGURIDADE SOCIAL ... 13
2.1 Seguridade Social na Constituição Federal de 1988... 13
2.2 Saúde ... 14
2.3 Assistência social ... 15
2.4 Previdência social e seus regimes ... 16
2.4.1 Regime próprio de previdência dos servidores públicos efetivos e vitalícios ... 18
2.4.2 Regime de previdência complementar ... 20
2.4.2.1 Regime de previdência complementar fechado ... 21
2.4.2.1.1 Regime de previdência complementar do servidor público ... 22
2.4.2.2 Regime de previdência complementar aberto ... 23
2.4.3 Regime dos militares das forças armadas ... 24
2.4.4 Regime geral de previdência social ... 26
3 PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 30
3.1 Morte como contingência social ... 30
3.1.1 Morte real ... 31
3.1.2 Morte presumida ... 33
3.1.2.1 Morte presumida em caso de sinistro e guerra ... 34
3.1.2.2 Morte presumida por ausência ... 35
3.2Dependentes no Regime Geral de Previdência Social ... 37
3.2.1 Relação homoafetiva ... 39
3.3 Carência ... 40
4 MORTE DO SEGURADO CAUSADA PELO DEPENDENTE E SUA
REPERCUSSÃO NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ... 46
4.1 Caso Richtofen ... 46
4.2 Omissão de lei em sentido formal no Regime Geral de Previdência Social ... 47
4.3 Possibilidade de analogia ... 48
4.3.1 Analogia com a Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 8.059/90... 53
4.4 A MP nº 664/2014 e a IN INSS nº 77/2015 ... 54
4.4.1 A constitucionalidade do art. 366 da IN INSS nº 77/2015 ... 57
4.5 Cláusula geral de exclusão do direito ... 59
5 CONCLUSÃO ... 61
REFERÊNCIAS ... 63
1 INTRODUÇÃO
A Previdência Social, insculpida nos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, é uma das políticas públicas de maior importância no nosso país. Organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e filiação obrigatória a todos aqueles que exerçam atividade remunerada, tem por objetivo amparar o trabalhador nas situações de contingência que este atravessa ao longo de sua vida laborativa.
Entre essas contingências, algumas atingem o segurado de uma forma que a ele não se poderá aproveitar qualquer medida de ordem restaurativa ou reparadora, como nos casos de óbito e reclusão deste, sendo necessárias garantias aos seus dependentes de condições de subsistência afetadas pela carência de seu provedor.
A legislação previdenciária, inspirando-se no conceito civilístico de obrigação alimentar para fins de pensão alimentícia, estabelece um conjunto de pessoas como dependentes legais, utilizando-se de critérios como vínculo familiar e necessidade econômica, a fim de estabelecer uma gradação de precedências, que chamamos de classes, em que as anteriores excluem as posteriores.
Deveria ser difícil acreditar que pessoas com estreitos vínculos familiares pudessem atentar contra a vida umas das outras. Infelizmente, não são raros casos com essas características, o que justifica a necessidade de se averiguar a situação frente à Previdência Social desses indivíduos causadores da desgraça de seus entes familiares e, ao menos em tese, da sua própria.
Por muito tempo, tal situação foi deixada ao relento, esquecida por parte tanto da doutrina, como da jurisprudência e das autoridades administrativas. Fazia-se vistas grossas sob o fundamento de que a legislação era silente sobre o tema.
Aos poucos, a jurisprudência foi chamada a se manifestar e passou, em vista do vácuo normativo, a utilizar-se dos instrumentos de integração do ordenamento jurídico para encontrar uma solução consentânea com o sentimento de uma moral social que não pode admitir que parentes matem um aos outros e ainda sejam premiados por isto.
Assim, faz-se necessário investigar, tendo em vista a moralidade, a dignidade da pessoa humana, dentre outros princípios do nosso ordenamento, até que ponto é possível a aplicação da legislação previdenciária sem considerar a circunstância de ter o próprio dependente causado a morte do segurado, fato que autoriza em tese o suprimento desse dependente pelo Estado já que aquele que o provia não mais o está, nesse caso, por culpa do próprio dependente.
O presente trabalho monográfico tem por escopo realizar a análise do direito à pensão por morte do dependente que tenha concorrido para a morte do segurado, respondendo acerca da utilização de métodos de integração do ordenamento jurídico para solução do vácuo normativo existente.
Apresenta-se, ainda, os diplomas normativos recentemente editados sobre o tema. O primeiro de caráter precário, a Medida Provisória nº 664/14, pendente de confirmação pelo Congresso Nacional. O segundo, a Instrução Normativa INSS nº 77/2015 com caráter definitivo e independente do primeiro.
Esta pesquisa se dá através do método dedutivo em uma abordagem qualitativa, partindo de um arcabouço normativo geral para o tratamento da situação específica do dependente homicida do segurado de quem, em tese, ele dependia, dentro do âmbito do Regime Geral de Previdência Social.
Desenvolve-se raciocínio no sentido de, no vácuo da legislação formal sobre o caso, aplicar o afastamento do direito ao dependente homicida com base nos princípios da administração pública, nos princípios gerais do direito, bem como ao uso dos instrumentos de integração do ordenamento jurídico para suprimento de lacunas.
2 TÓPICOS SOBRE SEGURIDADE SOCIAL
A Seguridade Social é o conjunto organizado e fomentado pelo Estado hodierno de políticas públicas com o fito de assegurar o mínimo de condições básicas necessárias aos seus cidadãos para uma existência digna em um ambiente humano repleto de riscos sociais e, ainda, instrumento de realização de justiça social.
Celso Barroso Leite1 nos ensina que a expressão “Seguridade Social” parece ter surgido, primeiramente, nos Estados Unidos da América com o Social Security Act de 1935; logo em seguida a Nova Zelândia editou legislação com a mesma expressão, em 1938, e então o termo conquistou aceitação internacional.
2.1 Seguridade Social na Constituição Federal de 1988
No Brasil, de forma explícita, o termo Seguridade Social aparece pela primeira vez com o advento da Constituição Federal de 1998 (CF/88) que traz no seu Título VIII (Da Ordem Social) a composição do sistema de proteção social brasileiro dividido em três dimensões, qual sejam a saúde, a previdência social e a assistência social.
Com esse novo sistema, as contribuições sociais deixaram de financiar somente as ações na área da previdência social passando a financiar também as áreas da assistência social e da saúde. Castro e Lazzari2, contudo, relembram-nos que antes dessa determinação constitucional, já existia legislação determinando a transferência de recursos da Previdência Social para o então Sistema Único Descentralizado de Saúde – SUDS, hoje Sistema Único de Saúde – SUS.
1 LEITE, Celso Barroso. In: BALERA, Wagner (org.). Curso de direito previdenciário. Homenagem a Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. 5º ed. São Paulo: LTR, 2002, p. 20-3.
2.2 Saúde
A saúde tem sua conformação constitucional prevista nos artigos 196 a 200 da CF/88 e é regida pelo princípio da universalidade como direito de todos e dever do Estado. Trata-se de norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata, nos dizeres de Uadi Lammêgo Bulos3, pois “não precisa de providência legislativa para ser utilizada, já que possui todos os elementos necessários à sua executoriedade direta e integral.” Sobre a Saúde assevera Balera e Mussi4 que:
Além do acesso universal e igualitário na saúde, o art. 198 da Constituição Federal e o parágrafo único do art. 2.° da Lei 8.212/1991 elencam outros princípios aplicáveis ao setor, quais sejam o provimento das ações e serviços através de rede regionalizada e hierarquizada, integrados em sistema único; descentralização, com direção única em cada esfera de governo; atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; participação da comunidade na gestão, fiscalização e acompanhamento das ações e serviços de saúde; participação da iniciativa privada na assistência à saúde, obedecidos os preceitos constitucionais.
Assim, a saúde é a principal incorporadora do princípio da universalidade da seguridade social. O Estado não pode se negar a prestar serviços de saúde a qualquer pessoa seja nacional ou estrangeira em território nacional, já que tal negativa seria ato totalmente atentatório à dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil.
A CF/88 estabelece, ainda, no art. 23, II, a competência comum da União, Estados e Municípios para atuar nas áreas de saúde e assistência públicas bem como a proteção e garantia das pessoas com deficiência. Desse modo, a Carta Política estabelece um condomínio entre as pessoas jurídicas de direito público internas para o cumprimento de obrigações necessárias. Trata-se de um caso de responsabilidade solidária prevista no texto constitucional. Nesse sentido, vejamos recente manifestação do Supremo Tribunal Federal (STF) reiterando jurisprudência já pacífica na Corte Excelsa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto
3 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.554. 4 MUSSI, Cristiane Miziara; BALERA, Wagner. Direito Previdenciário — Série Concursos
responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 5
2.3 Assistência social
O segundo componente do sistema de seguridade social de caráter não-contributivo, assim como a saúde, é a assistência social. Está prevista nos artigos 203 e 204 da CF/88. A assistência social deverá ser prestada a todos que dela precisarem independentemente de qualquer tipo de contraprestação.
O principal benefício da assistência social é o chamado benefício de prestação continuada, previsto no art. 203, V, da CF/88. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. O critério legal utilizado para tal comprovação é o estabelecimento de um teto de rendimento per capta de ¼ de salário-mínimo no grupo familiar da pessoa necessitada.
De acordo com o caput do art. 20 da Lei n° 8.742/93, o benefício de prestação continuada será concedido à pessoa portadora de deficiência ao idoso com 70 anos ou mais. Mas a própria Lei n° 8.742/93, em seu art. 38, determina que a idade prevista no art. 20 seja reduzida para 67 anos a partir de 1' de janeiro de 1998. Apesar disso, o art. 34 da Lei n° 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) determina que "aos idosos, a partir de 65 anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de um salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social Loas". Assim, atualmente, a idade mínima para que o idoso tenha direito ao benefício é de 65 anos.
5 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário nº 855178. Recorrentes: União e Advogado Geral da União. Recorridos: Maria Augusta da Cruz Santos e Defensor Público Geral-Federal. Relator:
Ministro Luiz Fux. Brasília, 06 de março de 2015. Disponível em
2.4 Previdência social e seus regimes
Já a previdência social está esculpida nos artigos 201 e 202 da CF/88 e será organizada sob regime de caráter contributivo e filiação obrigatória para todos os que exerçam atividade remunerada. São, portanto, esses os dois princípios básicos organizadores da Previdência Social: a compulsoriedade e a contributividade.
A compulsoriedade se traduz na participação, independentemente de manifestação de vontade, de toda pessoa que exerce atividade remunerada no sistema de previdência social. Tal característica se dá em proteção não só ao trabalhador individualmente considerado, o qual não raro utiliza todos os seus recursos na subsistência própria e de sua família, ou que sofre daquilo que a doutrina chama de “miopia social”6, considerada como a ausência de
prevenção acerca de necessidades futuras.
Já a contributividade é o elemento diferenciador da previdência social em relação às demais áreas componentes da seguridade social brasileira. Enquanto nas áreas da saúde e da assistência social aquele que de seus serviços necessitar não precisa de qualquer contrapartida, a previdência social, tendo em vista o necessário equilíbrio financeiro e atuarial que um regime de previdência deve possuir para que possa adimplir os pagamentos a seus segurados, é eminentemente contributiva.
Não obstante esses dois princípios elencados acima, é indubitável que o mais importante princípio da seguridade social como um todo, inclusive da previdência social, é o princípio da solidariedade. Não está insculpido no art. 194 ou no art. 201 da CF/88, mas tem sua fundamentação espargida por todo o Texto Magno. Sobre este, trazemos a contribuição de Ivan Kertzman7:
O princípio da solidariedade é o pilar de sustentação do regime previdenciário. Não é possível a compreensão do sistema sem que o conceito de solidariedade esteja consolidado. Observe-se, contudo, que este princípio não é específico da seguridade social, não estando esculpido parágrafo único, do art. 194, da Constituição, onde estão todos os outros princípios aqui estudados. Trata-se do objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º, I, CF/88).
Pode-se defini-lo como o espírito que deve orientar a seguridade social de forma que não haja, necessariamente, paridade entre contribuições e contraprestações securitárias. Através dele, tem-se em vista, não a proteção de indivíduos isolados, mas de toda a coletividade. (grifo no original)
6
El debate sobre la reforma de la seguridade social: em busca de um novo consenso. Genebra, Associação
Internacional de Seguridade Social, 1998, p. 9.
De forma brilhante, Castro e Lazzari8 nos ensinam como o princípio da solidariedade é verdadeiro manto cobertor da sociedade, bem como é verdadeiro elemento diferenciador entre o que é previdência e o que é seguro:
Se a principal finalidade da Previdência Social é a proteção à dignidade da pessoa, não é menos verdadeiro que a solidariedade social é verdadeiro princípio fundamental do Direito Previdenciário, caracterizando-se pela cotização coletiva em prol daqueles que, num futuro incerto, ou mesmo no presente, necessitem de prestações retiradas desse fundo.
Importa ressaltar que os países que, em face de mudanças nos seus regimes previdenciários, adotaram o sistema de capitalização de recursos – mediante contas individualizadas em nome de cada segurado – abandonaram, a nosso ver, a noção de
“previdência social”, já que esta só se observa quando a sociedade, como um todo,
presta solidariedade a cada um dos indivíduos que dela necessitem, por meio do sistema de repartição ou de fundo único. A partir do momento em que cada trabalhador faça cotizações para si próprio, e não para um fundo mútuo, desaparece a noção de solidariedade social.
Para evidenciar o conteúdo do princípio da solidariedade, colacionamos palavras de nossa autoria em artigo científico estudando a contribuição do segurado facultativo da previdência social:
Não obstante a necessidade do custeio para que possa haver a respectiva contraprestação estatal quando da ocorrência do fato gerador do benefício, os segurados da previdência social, por determinado lapso temporal estabelecido pela Lei n° 8.213/1991, mesmo deixando de contribuir, farão jus aos benefícios assegurados por sua condição de filiação, desde que o fato gerador se dê dentro do referido prazo, conhecido como prazo de manutenção da qualidade de segurado. Se por um lado tem-se a situação acima em que mesmo não estando em dia com a exação tributária há prestação pelo Estado, por outro temos contribuintes que sujeitos ao poder de império do Estado em cobrar as contribuições para o custeio da seguridade social, mas que desta não se beneficiarão, pelo menos de forma direta. Para estes há relação de custeio sem correspondente contraprestação, em homenagem ao princípio da solidariedade social não esculpido de forma expressa no Texto Magno, mas cuja presença e vivacidade vemos nitidamente difundido dentro do sistema constitucional brasileiro. Como exemplos, cita-se a contribuição patronal sobre a folha de salários da empresa, a qual conforme precitado custeará exclusivamente o pagamento dos benefícios do plano, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), estas últimas para o financiamento de toda a seguridade social.9
Expostas essas considerações sobre a previdência social, vejamos um panorama dos quatro regimes de previdência existentes atualmente na ordem jurídica pátria.
8
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 13 ed. São Paulo: Conceito, 2011, p. 52-53.
9 ALVES, Gleriston Albano Cardoso. Contribuição previdenciária do segurado facultativo não é tributo.
2.4.1 Regime próprio de previdência dos servidores públicos efetivos e vitalícios
O atual sistema previdenciário brasileiro prevê um regime de previdência diferenciado para os servidores públicos efetivos e vitalícios10 em relação àqueles trabalhadores da iniciativa privada ou aqueles que possuem vínculos de natureza transitória com o Poder Público11. Está previsto no art. 40 da CF/88 e assim prescreve:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (grifo nosso)
Historicamente, o regime de previdência dos servidores públicos possuiu sempre diferenças em relação ao regime de previdência oficial organizado para a iniciativa privada. Tais diferenças às vezes se denotam com a previsão de benefícios e condições para acesso a estes distintos para contingências sociais idênticas. Nesse sentido, trazemos importante contribuição de Castro e Lazzari:12
Num breve escorço histórico, é curial dizer que as regras de aposentadoria dos servidores públicos sempre foram diferenciadas dos trabalhadores da iniciativa privada, sendo traços marcantes, até as Reformas Constitucionais da Previdência, (1) a fixação da base de cálculo dos proventos como sendo a última remuneração, e não
uma média das remunerações auferidas, e (2) a chamada “regra da paridade”, em
que se estabelecia o reajuste dos proventos de aposentadorias e pensões no mesmo índice e na mesma data em que fossem reajustados os servidores públicos em atividade.
Tais elementos apontados pelos ilustres doutrinadores como diferenciadores, hoje, não passam de estudo da história do desenvolvimento desses regimes. As reformas constitucionais perpetradas pelas Emendas Constitucionais nº 3, 20 e 41 atravessaram diversas mudanças nos regimes próprios que os tornaram cada vez mais próximos ao Regime Geral.
10 O art. 93, VI, da CF/88 assevera que à aposentadoria dos magistrados e pensão de seus dependentes se aplica o art. 40. Já o art. 129, § 4º, remete para os membros do Ministério Público a aplicação do art. 93 no que couber. 11Assim dispõe o art. 13 da CF/88: “§ 13 Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.”
12
A EC nº 03/93 quebrou uma tradição no regime previdenciário do funcionalismo público brasileiro, estabelecendo a obrigatoriedade de contribuição dos servidores públicos para o custeio das suas próprias aposentadorias, prática até aquele momento inexistente nos regimes anteriores.
A EC nº 20/98, por sua vez, estabeleceu a necessidade de que o sistema fosse contributivo e extinguiu a contagem de qualquer tempo fictício, como as famosas licenças-prêmio, para fins de aposentadoria. Criou também a exigência de um mínimo de 10 anos de serviço público e 5 anos no cargo para o qual se daria a aposentadoria, mantida até hoje. Outra importante mudança foi a determinação de que o regime de previdência dos magistrados seria o mesmo aplicado aos demais servidores públicos efetivos, mantida até os dias de hoje.
Por fim, a última grande reforma nos regimes próprios se deu com a EC nº 41/03. Um dos principais pontos de reforma e aproximação com o RGPS foi a determinação implantada no texto constitucional, no caput do art. 40, de que o sistema além de contributivo seja solidário, conforme previsão existente para o RGPS no art. 202 da CF/88.
Tal emenda extinguiu ainda a chamada paridade entre ativos e inativos, a qual assegurava que quaisquer modificações e vantagens concedidas aos servidores em atividade fossem estendidas aos aposentados e aos pensionistas desses servidores.
Por último, extinguiu a regra de cálculo, estabelecida pela EC nº 20/98, da aposentadoria baseada na última remuneração do cargo em que o servidor estava se aposentando impondo, à semelhança do RGPS, o cálculo realizado através das contribuições vertidas pelo servidor com base na sua remuneração ao longo do tempo. Tal cálculo segue as regras estabelecidas pelo art. 1º da Lei nº 10.887/2004:
Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
2.4.2 Regime de previdência complementar
Além dos regimes oficiais de previdência social, o RGPS e os RPPS, o Brasil alberga os chamados regimes de previdência complementar, de caráter facultativo. Têm previsão constitucional no art. 202 e têm autonomia frente aos ditos regimes oficiais. Nas palavras de Balera e Mussi13:
Na previdência privada, a livre iniciativa concilia-se com a função de complementar a previdência social oficial, fomentando, portanto, os objetivos da Seguridade Social de proporcionar o bem-estar social, assegurando a dignidade da pessoa humana e realizando a justiça social.
O RGPS tem por escopo a garantia da subsistência do segurado quando acometido de alguma contingência social durante a vida laborativa ou ainda de quando este se tornar inativo. Sua finalidade não á manutenção de um padrão de vida. Por isso tanto os descontos incidentes sobre as remunerações como os benefícios pagos ficam restritos a um teto estabelecido pela EC nº 41/03 em R$ 2.400,00 e que desde então vem sendo reajustado pelo INPC conforme estabelece a Lei nº 8.213/91. Assim nos ensina Zambitte14:
Qualquer complementação fica a cargo do próprio beneficiário, não assumindo o Estado qualquer responsabilidade pela manutenção do mesmo patamar remuneratório do trabalhador. Manter a plenitude dos ingressos pecuniários do segurado não é de responsabilidade da previdência social.
Dai resulta a lógica da previdência complementar - sistema securitário privado e facultativo, almejando atender as pessoas que desejam gozar a velhice com maior conforto, tendo ingressos superiores ao teto do RGPS. Antes da Emenda Constitucional nº 20/98, havia previsão do sistema complementar criado pelo próprio Estado, regra que restou revogada pelo Constituinte Derivado.
Existem basicamente dois tipos de regimes de previdência complementar: os regimes abertos e os regimes fechados.
13MUSSI, Cristiane Miziara; BALERA, Wagner. Direito Previdenciário— Série Concursos
Públicos. 9 ed. Método, 2012.
14
2.4.2.1 Regime de previdência complementar fechado
As pessoas jurídicas responsáveis pelo gerenciamento de regimes de previdência complementar fechados são popularmente conhecidas como fundos de pensão. São entidades cuja participação é restrita a determinado grupo de pessoas unidas entre si por um vínculo jurídico comum. É o que dispõe o art. 31 da LC nº 109/2001:
Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
Sobre o assunto é sempre bom vermos a observação de Zambitte15:
No primeiro caso, relativo aos empregados e servidores, as empresas ou Entes Federativos que instituam plano de beneficio de caráter previdenciário recebem o nome de patrocinadoras, enquanto no segundo caso, referente aos associados de pessoas jurídicas de caráter profissional, a denominação e instituidora. A instituidora poderá ser, inclusive, uma entidade de classe, como um sindicato.
Como visto acima, essas pessoas jurídicas são criadas por empresas ou grupos de empresas, entidades de classe, sindicatos ou mesmo pelo Poder Público diretamente ou por entes da Administração Indireta, com o intuito de administrar planos de benefícios que sirvam de complemento às aposentadorias que seus colaboradores obterão da previdência oficial.
Diferentemente das entidades abertas de previdência complementar, as entidades fechadas não possuem finalidade lucrativa podendo ser constituídas sob a forma de fundação ou sociedade civil. Devido a isto, também não podem explorar atividade econômica, limitando-se a gerir e executar os planos de benefícios de seus participantes.
Nas entidades fechadas constituídas por empresas para seus empregados, essas assumem a nomenclatura de patrocinadoras, pois estas contribuem efetivamente para a formação das reservas que serão destinadas ao pagamento dos benefícios àqueles.
Caso as empresas contribuam sozinhas, sem a contribuição dos participantes, teremos o chamado plano não contributivo. Caso haja contribuição de ambos, estaremos tratando de um plano contributivo.
Já nas entidades fechadas criadas por associações ou entidades de classe, as chamadas instituidoras, relação entre as partes se dá pelo vínculo associativo e somente esses associados podem participar dos planos de benefícios.
Conforme o art. 31, § 2º, da LC nº 109/0116, as entidades constituídas por instituidores não poderão administrar diretamente as contribuições dos participantes, mas deverão terceirizar essa gestão dos recursos bem como somente poderão ofertar planos mediante contribuição definida.
2.4.2.1.1 Regime de previdência complementar do servidor público
A EC nº 20/98 inseriu na CF/8817, art. 40, a possibilidade de limitação das aposentadorias dos RPPS ao teto estabelecido para os benefícios pagos pelo RGPS desde que fosse criado regime de previdência complementar para seus servidores.
Embora tenha havido quem defendesse que a LC 108/01 se aplicaria a esse regime, esta regulamenta o art. 202, § 4º, da CF/88 que trata do patrocínio das pessoas jurídicas de direito público interno como patrocinadoras de entidades de direito privado:
§ 4º Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de
16 Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:
I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; e
II - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.
§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos. § 2o As entidades fechadas constituídas por instituidores referidos no inciso II do caput deste artigo deverão, cumulativamente:
I - terceirizar a gestão dos recursos garantidores das reservas técnicas e provisões mediante a
contratação de instituição especializada autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão competente;
II - ofertar exclusivamente planos de benefícios na modalidade contribuição definida, na forma do parágrafo
único do art. 7o desta Lei Complementar.
entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.
Dessa forma, tal regime somente se aplica para aquelas pessoas que mantém vínculo com a administração pública, mas regida por relação de trabalho tipicamente privada.
Passados quase 14 anos, em 30 de Abril de 2012, foi publicada a Lei nº 12.618/12 estabelecendo o regime de previdência complementar do servidor federal efetivo, aplicando-se inclusive aos detentores de cargos vitalícios.
A referida lei criou entidades de previdência complementar para gerir os servidores de cada um dos poderes, autorizando, assim, a criação da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (FUNPRESP).
Com a criação dos primeiro dos fundos, o regime passou a viger e para aqueles servidores que ingressaram na Administração Pública Federal após esse momento, somente se aposentarão no RPPS com valores até o teto pago aos benefícios do RGPS. Caso deseje valores acima deste teto, o servidor deverá optar por contribuir para essa previdência complementar.
2.4.2.2 Regime de previdência complementar aberto
Conforme a nomenclatura nos mostra, os regimes de previdência complementar abertos são aqueles em que não é necessária nenhuma qualidade especial daquele que deseja participar para que possa contar com essa modalidade facultativa de previdência. Assim dispõe o art. 36 da LC nº 109/01:
Art. 36. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e têm por objetivo instituir e operar planos de benefícios de caráter previdenciário, concedidos em forma de renda continuada ou pagamento único, acessíveis a quaisquer pessoas físicas.
Parágrafo único. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo vida poderão ser autorizadas a operar os planos de benefícios a que se refere o caput, a elas se aplicando as disposições desta Lei Complementar.
fiscalização a cargo da Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), autarquia federal responsável por supervisionar o mercado de seguros e previdência complementar aberta.
Diferentemente do que acontece com as entidades fechadas de previdência complementar, as abertas não estão obrigadas a utilizar as provisões financeiras exclusivamente para pagamento dos benefícios, mas poderão investir o montante arrecadado na fase de acumulação, desde que possam garantir os participantes.
2.4.3 Regime dos militares das forças armadas
Com a EC nº 18/98, foram inseridas modificações no texto constitucional afastando o tratamento dispensado aos militares em comparação aos servidores públicos civis. Assim dispõe o art. 142, §3º, X, da CF/88:
X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
Os militares possuem diferenciação, ainda, no que tange ao modo de reajuste das remunerações, permitindo a estes reajustes com índices e épocas diversas das dos servidores civis. Não somente nisso, a distinção é notória também quanto a não aplicação da garantia da remuneração não inferior ao salário-mínimo para os militares conforme entendimento do STF na Súmula Vinculante nº 6 com o seguinte precedente representativo:
"Ementa: (...) I - A Constituição Federal não estendeu aos militares a garantia de remuneração não inferior ao salário mínimo, como o fez para outras categorias de trabalhadores. II - O regime a que submetem os militares não se confunde com aquele aplicável aos servidores civis, visto que têm direitos, garantias, prerrogativas e impedimentos próprios. III - Os cidadãos que prestam serviço militar obrigatório exercem um múnus público relacionado com a defesa da soberania da pátria. IV - A obrigação do Estado quanto aos conscritos limita-se a fornecer-lhes as condições materiais para a adequada prestação do serviço militar obrigatório nas Forças Armadas (...)." RE 570.177, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgamento em 30.4.2008, DJe de 27.6.2008.18
18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 570.177/MG. Recorrente: Wellington Carlos de Oliveira. Advogado: Defensoria Pública da União. Recorrido: União. Advogado: Advogado Geral da União. Relator: Min. Ricardo Lewandowisk. Brasília, 27 junho 2008. Disponível em:
Na doutrina, temos a ilustre palavra do Advogado da União Roberto Carlos Rocha Kayat19 que assevera:
Assim, a ideia inicial básica que precisamos ter, ao apreciar o regime jurídico constitucional do militar das Forças Armadas – especialmente no que diz respeito aos institutos aqui versados – é que aquele regime deve ser, quase sempre, visto através de paradigmas bem diversos daqueles relativos aos demais agentes públicos, aplicando-se as regras atinentes aos trabalhadores e agentes públicos em geral apenas quando a Constituição assim determinar, como, por exemplo, no artigo 142, VIII.
Conforme visto acima, a CF/88 remete à disciplina de lei ordinária o tratamento da transferência do militar para a inatividade e a legislação que trata do tema é a Lei nº 6.880/80, recepcionada pela ordem constitucional vigente.
Tal diploma normativo trata da transferência do militar para a inatividade e também da reforma. A transferência para a inatividade se dá nos termos do art. 97 da Lei nº 6.880/80:
Art. 97. A transferência para a reserva remunerada, a pedido, será concedida mediante requerimento, ao militar que contar, no mínimo, 30 (trinta) anos de serviço.
§ 1º O oficial da ativa pode pleitear transferência para a reserva remunerada mediante inclusão voluntária na quota compulsória.
§ 2º No caso de o militar haver realizado qualquer curso ou estágio de duração superior a 6 ( seis ) meses, por conta da União, no estrangeiro, sem haver decorrido 3 (três) anos de seu término, a transferência para a reserva só será concedida mediante indenização de todas as despesas correspondentes à realização do referido curso ou estágio, inclusive as diferenças de vencimentos. O cálculo da indenização será efetuado pelos respectivos Ministérios.
§ 3º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos oficiais que deixem de ser incluídos em Lista de Escolha, quando nela tenha entrado oficial mais moderno do seu respectivo Corpo, Quadro, Arma ou Serviço.
§ 4º Não será concedida transferência para a reserva remunerada, a pedido, ao militar que:
a) estiver respondendo a inquérito ou processo em qualquer jurisdição; e b) estiver cumprindo pena de qualquer natureza.
Verificamos que atualmente o militar com 30 anos de serviço já poderá requerer sua transferência à inatividade. Enquanto para os trabalhadores em geral ao serem aposentados, podem permanecer nesta situação de acordo com a sua vontade e conveniência, sem obrigação de atenderem a convocações para retornarem à atividade, o militar transferido para a inatividade continua com vínculo com a corporação e constitui, assim, a chamada reserva pronta para ser convocada.
Os militares transferidos para inatividade, observadas as condições para a reforma, encontram-se em uma espécie de disponibilidade remunerada,situação determinada pelas condições relativas à carreira, mais especificamente, o fluxo de carreira, a rotatividade nos cargos e os limites de idade para cada posto ou graduação, tudo isto visando à consequente e à necessária renovação dos efetivos das Forças Armadas.
Já a reforma é a situação em que o militar passa definitivamente à inatividade, na maioria das vezes por idade, doença ou acidente. Em regra, não é possível o retorno ao serviço ativo como na reserva remunerada. Outra distinção é que enquanto a reserva pode ser remunerada ou não, a reforma sempre será remunerada.
2.4.4 Regime geral de previdência social
Conforme a própria nomenclatura dá a entender, o RGPS é o principal regime previdenciário em nosso ordenamento jurídico. Tem por escopo abranger todos os trabalhadores da iniciativa privada, bem como os servidores públicos civis que não sejam abrangidos por regimes próprios de previdência social. No escólio de Leandro Luís Camargo dos Santos20:
A previdência social é uma forma de proteção da sociedade, tendo como desiderato propiciar meios à manutenção do segurado e de sua família, frente a contingências, tais como a maternidade, acidente, doença, incapacidade, invalidez, prisão, idade avançada, morte, tempo de contribuição, além de reabilitação profissional.
Tal regime é de filiação obrigatória e caráter contributivo para todos aqueles que exercem atividade remunerada como os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), os chamados “autônomos”, tecnicamente, desde a Lei nº 9876/99, contribuintes individuais, os empresários, os trabalhadores rurais e os servidores públicos ocupantes de cargo em comissão ou contratados temporariamente para atendimento de necessidade transitória de excepcional interesse público.
O regime também é organizado visando ao equilíbrio financeiro e atuarial para o pagamento das prestações de seus beneficiários. De forma diversa dos regimes de previdência complementar, caracterizados pelo regime de capitalização em que é constituída uma reserva ao longo do tempo e que na fase de percepção do benefício este será pago a conta desse fundo
individual, o regime geral de previdência social é constituído sob o regime de repartição simples, em que ocorre o chamado pacto de gerações. Nas palavras de Castro e Lazzari21:
[...] no sistema de repartição, as contribuições sociais vertem para um fundo único, do qual saem os recursos para a concessão de benefícios a qualquer beneficiário que atenda aos requisitos previstos na norma previdenciária. A participação do segurado continua sendo importante, mas a ausência de contribuição em determinado patamar não lhe retira o direito a benefícios e serviços, salvo nas hipóteses em que se lhe exige carência.
Embora seja contributivo, não é necessário que quando um fato gerador de determinado benefício ocorra o segurado esteja absolutamente em dia com a Previdência Social. Daí se retira que não existe um caráter sinalagmático entre a relação de contribuição e a relação de custeio. Nas palavras da professora Heloisa Hernandes Derzi citada por Vera Regina Cotrim de Barros22:
[...] o direito previdenciário tem suas peculiariedades, e uma delas diz respeito justamente ao elemento distintivo do Seguro Social, o qual consiste no afastamento do esquema jurídico da sinalagmaticidade genética, própria do seguro, em que a obrigação de satisfazer às prestações depende da obrigação de pagar contribuições. É certo haver, na relação jurídica previdenciáriade caráter assecuratório, uma nota
de “comutatitidade” entre o direito do segurado às prestações e o dever de
contribuir, porém o forte conteúdo valorativo do modelo público de proteção, pautado na justiça distributiva e na solidariedade, autoriza a flexibilização da imposição contrivutiva.
Quanto ao caráter compulsório da filiação, até mesmo aqueles que são servidores públicos efetivos de ente federativo que possui RPPS, caso exerçam atividade na iniciativa privada ou de forma autônoma, serão vinculados aos dois regimes previdenciários, podendo assim lograr, preenchendo os requisitos estabelecidos em cada um deles, duas aposentadorias. Por mandamento constitucional do art. 201, § 5º, da CF/88, é vedada a filiação ao RGPS na qualidade de segurado facultativo de pessoa participante de RPPS.
As contingências cobertas pelo RGPS, além da previsão no art. 201 da CF/88, também estão previstas no art. 1º da Lei 8.213/1991, in verbis:
Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente.
21CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 13. ed. São Paulo: Conceito, 2011.
Verifica-se que a previsão legal reproduz os incisos do art. 201 da CF/88 quanto às contingências cobertas pela Previdência Social; contudo, não está abrangido na Lei nº 8.213/91, chamada de lei do plano de benefícios do RGPS, o benefício responsável por atender ao segurado em situação de desemprego involuntário. Tal benefício é previsto em legislação própria com financiamento, inclusive, diverso dos demais benefícios do RGPS. Como nos ensina Zambitte23:
[...]Tecnicamente, o seguro-desemprego seria uma espécie de beneficio previdenciário, pois, como todo beneficio securitário, visa a providenciar o sustento do segurado e de sua família, quando atingidos pelos riscos sociais, como o desemprego (art. 201, III, CRFB/88}. Entretanto, este benefício, atualmente, não tem vinculação previdenciária, pois excluído expressamente por lei, sendo atualmente de incumbência do Ministério do Trabalho, o qual disponibiliza o seguro com recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT, tendo este como principal fonte de receita as contribuições para o PIS/PASEP.
O RGPS, com o intuito de amparar os trabalhadores a ele vinculados nas contingências sociais previstas na legislação, estabelece um rol de benefícios a serem pagos aos segurados quando da comprovação dos seus fatos geradores bem como das condições subjetivas desses segurados estabelecidas na legislação.
O que é genericamente chamado de “benefício”, termo com denotação deveras ampla, dentro do RGPS são prestações pecuniárias de caráter continuado que são pagas conforme a natureza da contingência e a qualidade do beneficiário, conforme estabelecido em lei. Para melhor compreensão sobre o tema, colacionamos brilhantes palavras de Marcelo Leonardo Tavares24:
São classificados quanto ao tempo em benefícios de prestação instantânea e benefícios de prestação continuada. Os primeiros são pagos em conta única, enquanto os outros são os consistentes em prestações mensais sucessivas. Quanto aos destinatários, são divididos em benefícios devidos aos segurados e benefícios mantidos para os dependentes. Em relação ao risco social de acidente de trabalho, temos benefícios comuns e acidentários. E quanto à natureza, classificam-se em benefícios remuneratórios – os que visam a substituição da remuneração percebida pelo segurado e destinada ao sustento da família, não podendo ser pagos no valor inferior ao salário-mínimo nos termos do art. 201, § 2º, da CF (aposentadorias, auxílio-doença, salário-maternidade, pensão por morte e auxílio-reclusão); e benefícios indenizatórios, que se destinam a trazer algum tipo de compensação ao trabalhador (auxílio-acidente e salário-família), permitindo-se pagamento em valor inferior ao salário-mínimo.
23 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 16. ed. Impetus, 2011, p. 170.
3 PENSÃO POR MORTE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL
A pensão por morte é, possivelmente, o benefício que mais traduz o caráter solidário da seguridade social e da previdência social brasileiras. Previsto expressamente no Texto Magno, tem o fito de amparar os dependentes daquele trabalhador que exerce atividade remunerada e, por alguma razão da vida, veio a óbito e deixou aqueles que faziam parte do seu núcleo familiar direto, desamparados em sua subsistência. Assim dispõe a CF/88:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) (grifo nosso)
Com essa previsão constitucional e com a previsão legislativa nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/91, é estatuída a pensão por morte dentro do RGPS. Para a materialização social do benefício previdenciário, faz-se necessária a ocorrência do fato gerador morte, que o de cujus esteja filiado ao RGPS e que exista dependente válido nos termos da legislação pátria.
Para percepção desse benefício por parte do dependente, é necessário que o de cujus possua qualidade de segurado na data do óbito e que o dependente possua qualidade como tal na data desse fato gerador. A morte, como fato gerador da prestação previdenciária em comento, merece estudo a parte.
3.1 Morte como contingência social
experiência terrestre e de que ninguém pode escapar. A morte é um fato da vida e não o seu fim inexorável. Embora seja um fato constante na vida de qualquer ser, o conceito de morte não é fácil de delinear. Nas palavras de Maria Celeste Cordeiro25:
Por vezes, as coisas mais simples e óbvias são as mais difíceis de conceituar e definir. É o que acontece com a morte, sempre rodeada de incertezas, dúvidas, temores e superstições. Trata-se de um fenômeno complexo que pode ser analisado sob diferentes ângulos: como fenômeno social, histórico, biológico, antropológico, bioético, religioso, cultural, médico e legal. Nas últimas décadas, os estudiosos de Bioética tem se esforçado no sentido de classificar, do ponto de vista técnico-científico, este tão delicado momento.
O direito não define o que é a morte limitando-se a afirmar que a existência da pessoa natural termina com a sua chegada, conforme o art. 6º do Código Civil de 2002. A morte acarreta o rompimento dos direitos patrimoniais do de cujus com seus bens, até por que como popularmente se diz “quando se morre não levamos nada”, passando esses direitos a compor, a partir do momento da morte do proprietário, o patrimônio dos seus herdeiros, o chamado droit de saisine.
A morte, como fato social, acarreta diversos efeitos jurídicos como a extinção da personalidade civil, a dissolução da sociedade conjugal, transmissão dos direitos aos herdeiros, a extinção de usufruto, condição para validade de testamento.
O ordenamento jurídico brasileiro alberga dois conceitos de morte: a morte real, atestada por profissional médico em laudo, e a morte presumida, a qual, conforme o próprio nome atesta, trata-se de uma ficção jurídica baseada na probabilidade de que alguém esteja morto.
3.1.1 Morte real
Conforme predito acima, o direito não cuida de definir quando ocorre a morte real de um ser humano para que os efeitos de tal fato social possam surgir. Não consta em texto legal algum qualquer critério norteador para estabelecer quando alguém está morto ou não. O Direito deixa para que a Medicina ofereça-lhe tal subsídio.
Para a Medicina, a morte real ocorre com a morte encefálica, a qual se caracteriza como a parada total e irreversível das funções encefálicas e será caracterizada através da
realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis nos termos da Resolução nº 1.480/07 do Conselho Federal de Medicina26
Historicamente, no Brasil, a causa da morte sempre foi irrelevante na seara previdenciária não havendo qualquer distinção sobre a proteção social dos dependentes em relação à causa da morte do segurado.
Contudo, com a publicação da MP nº 664/14, propondo alterações na Lei nº 8.213/91, foi estabelecida a necessidade da constituição de um vínculo afetivo, seja casamento ou união estável devidamente comprovada, de no mínimo dois anos bem como a necessidade de que o segurado tenha adimplido pelo menos 24 meses de contribuição para que seus dependentes possam vir a fruir a pensão por morte.27
26 Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares
durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. (...)
Art. 4º. Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.
(...)
Art. 6º. Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca:
a) ausência de atividade elétrica cerebral ou,
b) ausência de atividade metabólica cerebral ou, c) ausência de perfusão sangüínea cerebral (...)
Art. 7º. Os exames complementares serão utilizados por faixa etária, conforme abaixo especificado: a) acima de 2 anos - um dos exames citados no Art. 6º, alíneas ``a’’, ``b’’ e ``c’’;
b) de 1 a 2 anos incompletos: um dos exames citados no Art. 6º, alíneas ``a", ``b’’ e ``c’’. Quando optar-se por eletroencefalograma, serão necessários 2 exames com intervalo de 12 horas entre um e outro;
c) de 2 meses a 1 anos incompleto - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 24 horas entre um e outro; d) de 7 dias a 2 meses incompletos - 2 eletroencefalogramas com intervalo de 48 horas entre um e outro. 27
Art. 1º A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 25. ... ...
IV - pensão por morte: vinte e quatro contribuições mensais, salvo nos casos em que o segurado esteja em gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez.
“Art. 26. ... I - salário-família e auxílio-acidente;
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; VII - pensão por morte nos casos de acidente do trabalho e doença profissional ou do trabalho;
Art. 74. ...
§ 1º Não terá direito à pensão por morte o condenado pela prática de crime doloso de que tenha resultado a morte do segurado.
§ 2º O cônjuge, companheiro ou companheira não terá direito ao benefício da pensão por morte se o casamento ou o início da união estável tiver ocorrido há menos de dois anos da data do óbito do instituidor do benefício, salvo nos casos em que: (Vigência)
Tais exigências supracitadas, no entanto, restarão afastadas a depender da causa da morte do segurado. Caso este faleça de acidente de qualquer natureza ou causa posterior ao casamento ou início da união estável, restará afastada a exigência de tempo mínimo de vínculo afetivo.
Caso o acidente se caracterize como de trabalho ou ainda como doença profissional ou do trabalho, além da exigência de tempo mínimo de vínculo afetivo, também restará afastada a exigência de carência mínima de 24 meses para a percepção do benefício.
3.1.2 Morte presumida
A morte presumida é instituto que visa tutelar casos em que a morte do indivíduo é provável e verossímil, mas cuja constatação da morte real não é possível devido a não se ter o corpo para tal averiguação.
Está previsto em nosso Código Civil que assim aduz:
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Da leitura da previsão legislativa, verifica-se que a morte presumida poderá manifestar-se no mundo jurídico e repercutir na esfera social tanto através de uma anterior declaração judicial de ausência, como de forma direta, a depender de cada situação concreta ensejadora de sua declaração.
II - o cônjuge, o companheiro ou a companheira for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade remunerada que lhe garanta subsistência, mediante exame médico-pericial a cargo do
3.1.2.1 Morte presumida em caso de sinistro e guerra
Conforme predito, a legislação civil estabelece que a morte presumida poderá ser declarada independentemente de ausência quando a morte da pessoa seja extremamente provável em decorrência de situação de perigo.
Para compreensão acerca do que é essa situação de perigo enunciada no art. 7º, I, do CC/2002, Tartuce28 nos ensina:
(...)o primeiro dos incisos tem aplicação perfeita nos casos envolvendo desastres, acidentes, catástrofes naturais, sendo certo que o parágrafo único desse dispositivo determina que a declaração de morte somente será possível depois de esgotados todos os meios de buscas e averiguações do corpo da pessoa, devendo constar da sentença a data provável da morte da pessoa natural.
Assim, vislumbramos que a morte presumida, na situação desse inciso I, necessita de que a pessoa esteja desaparecida, de que não tenha sido encontrado cadáver para exame, de prova da presença da pessoa no local em que ocorreu o perigo e de que as circunstâncias identifiquem a probabilidade da morte.
Essa previsão do Código Reale, aproxima-se daquela já contida na Lei de Registros Públicos, em seu art. 88, que aduz que:
Art. 89 Poderão os Juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame.
No caso de alguém feito prisioneiro ou sumido em campanha de guerra, caso não encontrado até dois anos após o término do conflito, também poderá ser declarada a morte presumida, independentemente de anterior declaração de ausência.
Não obstante as disposições da legislação civil explanadas, o regramento no direito previdenciário possui condição própria. O art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91 estabelece que em caso de desaparecimento em virtude de acidente, desastre ou catástrofe, comprovada a presença do segurado no local do sinistro e independentemente de declaração judicial, os dependentes farão jus à pensão provisória, a qual, caso seja encontrado o segurado
com vida, será cessada, desobrigados os dependentes de devolução dos valores, salvo comprovada má-fé, conforme art. 379, § 2º, da IN INSS 77/2015.
O INSS estabelece em sua IN 77/2015 para comprovação dessa presença, dentre outras, que se pode apresentar boletim de ocorrência, documento que comprove a presença do segurado no local da ocorrência ou ainda notícia nos meios de comunicação. Caso exista relação entre o ocorrido e o trabalho do segurado, caberá também a apresentação de Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT).29
3.1.2.2 Morte presumida por ausência
A ausência é instituto criado com o intuito de resguardar a integridade dos bens de pessoa que se ausenta de seu domicílio sem deixar notícias de seu paradeiro ou pessoa com poderes para administrar estes durante sua estadia fora. Assim nos ensina Nery Júnior30:
Não obstante, hoje se compreende o instituto como meio de proteção dos interesses do desaparecido e da família, interesses que vão além dos direitos patrimoniais e sucessórios, atingindo questões relativas ao casamento, poder familiar adoção, entre outros. Assim, é instrumento que tem como escopo resguardar direitos inerentes à personalidade, dignidade do indivíduo, tais como a liberdade, a intimidade e a segurança.
Para a decretação de ausência, pela legislação civilista são necessárias três fases as quais consistem na curadoria dos bens do ausente, na sucessão provisória e na sucessão definitiva. O processo de desenvolverá conforme previsto nos art. 1.159 e seguintes do CPC.
Contudo, a legislação previdenciária possui, de forma semelhante à situação relativa à catástrofe ou à campanha em guerra, regramento próprio acerca da morte presumida do ausente para fins de pensão por morte. Assim dispõe o art. 78, caput, da Lei nº 8.213/91 “
29 Art. 379. Para a concessão da pensão, em caráter provisório, por morte presumida em razão do
desaparecimento do segurado por motivo de catástrofe, acidente ou desastre, nos termos do inciso II do art. 112 do RPS, servirão como prova hábil do desaparecimento, entre outras:
I - boletim do registro de ocorrência feito junto à autoridade policial; II - prova documental de sua presença no local da ocorrência; e III - noticiário nos meios de comunicação.
§ 1º Se existir relação entre o trabalho do segurado e a catástrofe, o acidente ou o desastre que motivaram seu desaparecimento, além dos documentos relacionados neste artigo e dos documentos dos dependentes, caberá também a apresentação da CAT, sendo indispensável o parecer médico-pericial para caracterização do nexo técnico.
