UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOCE – UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ECONÔMICAS
E ADMINISTRATIVA – FADE CURSO DE DIREITO
Patrícia Gomes de Oliveira
DIREITOS E GARANTIAS DO NASCITURO COM RELAÇÃO AO PRINCÍPIO: DA DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO A VIDA
Governador Valadares 2009
PATRÍCIA GOMES DE OLIVEIRA
DIREITOS E GARANTIAS DO NASCITURO COM RELACAO AO PRINCIPIO: DA DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO A VIDA
Projeto de Pesquisa submetido ao Curso de Direito da Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Profª.: Lissandra Lopes Coelho Rocha
Governador Valadares 2009
Patrícia Gomes de Oliveira
DIREITOS E GARANTIAS DO NASCITURO COM RELACAO AO PRINCIPIO: DA DIGNIDADE HUMANA E O DIREITO A VIDA
Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce, como requisito para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Governador Valadares, _____ de agosto de 2009.
Banca examinadora:
_____________________________________________ Profª.: Lissandra Lopes Coelho Rocha – Orientadora
Universidade Vale do Rio Doce
______________________________________________ Prof.:
Universidade Vale do Rio Doce
_______________________________________________ Prof.:
AGRADECIMENTOS
Á DEUS, PORQUE DELE POR ELE, PARA ELE SÃO TODAS AS COISAS: “Os teus olhos viram o meu corpo ainda informe; e quão preciosos me são, ó Deus, os teus pensamentos!” (Salmo 139:16, 17) “Grandes coisas têm feito o senhor por nós e por isto estamos alegres” (Salmo 126,3).
AOS MEUS PAIS, pelo amor incondicional depositado a mim, pelas noites mal dormidas que minha mãe passou preocupada comigo, pelas suas orações de proteção, pelo carinho maternal, que me foi depositado, pelas palavras de Mãe e Amiga, por quantas vezes a senhora se passava de forte para não chorar na minha frente, dando-me palavras de Consolo e Força para vencer as barreiras que se apresentavam a minha frente.
AO GILSON E SEBASTIAO JUNIOR, vocês foram os responsáveis para que este sonho se Concretizasse, não há dinheiro no mundo, que pagará a minha eterna gratidão, a vocês meus irmãos.Mas Deus na sua infinita misericórdia os recompensara pelo esforço desprendido.
Á ROSIMARY, GETULIO E LOURDES MARIA, agradeço a Deus todos os dias por ter escolhido a minha família, meus irmãos, a quem eu não tenho palavras para expressar o meu amor, que sempre confiaram em mim, estiveram presentes nos momentos alegres e difíceis da minha vida, aos meus sobrinhos: Nayara, Alexandre, Arthur, Geisy e Lorena (paixões da minha vida). Não posso me esquecer da Nilcéia, que é uma grande mulher, Do Dênis, que é uma pessoa admirável, Da Maria Helena, mulher batalhadora, vencedora. AOS MEUS AMIGOS, “nada na vida acontece por acaso e sim por provisão divina”, me lembro como se fosse hoje, o meu primeiro dia de aula, onde no intervalo eu conheci uma pessoa maravilhosa, grandiosa, e eu tive certeza de que naquele momento surgia uma amizade verdadeira e sincera é você: Carlos. Quanto a Momô , Queninha, e Gagal, a única frase que pode caracterizá-los: esta em Provérbios 18:24: HÁ AMIGOS MAIS CHEGADOS DO QUE IRMÃOS. Não posso me esquecer da Manu, Laila, Lucio, Jordana, Renata, Henrique, Jessica, se tornaram essenciais na minha vida, me ajudaram e continuam me ajudando nessa caminhada.
AS MINHAS MAES DE GV sou privilegiada, alem de ter uma mãe biológica, Deus me presenteou com quatro mães (Dona Cleusa, Dona Naná, Dona Maria, Irmã Adalgisa), nessa cidade, eu apenas uma forasteira, que havia mudado para iniciar os meus estudos, todas essas mães me acolheram muito bem em suas casas, me aceitaram como se fosse filha biológica delas, me encheram de um amor sem igual, fora as palavras de carinho, força, um ombro amigo para chorar.
A LISSANDRA, por ser minha orientadora e professora, por ter acreditado em mim a todo o momento, por ter tido paciência comigo, por ter me ajudado a elaborar esse material de conclusão do curso de Direito.
Agradeço a todas as pessoas que de uma forma ou outra me apoiaram, me deram forças para estar caminhando, me ajudaram a enxergar os meus objetivos com olhos de águia, e nunca desistir dos meus sonhos, por mais que as circunstancias não estivessem favoráveis; outro dia chegaria com a bonança de que tudo é possível,ao que crê, e você Tia Maria é uma dessas pessoas. A Deus mais uma vez, por ter sido tão maravilhoso comigo, por ter me concedido a graça de ter uma família maravilhosa, e amigos verdadeiros; por estar sempre ao meu lado, sendo meu refúgio e fortaleza nas horas mais difíceis da minha vida.
Dedico este trabalho àqueles que, de forma direta ou indireta se empenharam em apoiar a minha escolha de estudos,
O nascituro, etimologicamente significa "o que está por nascer". Pode-se entender que seria "o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação
ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida".
RESUMO
É a personalidade jurídica que garante ao ser humano o gozo dos seus direitos na esfera social, sendo que esta condição individual é inerente a toda e qualquer pessoa viva. Porém, o início da personalidade – sob o prisma do ordenamento jurídico – possibilita uma fecunda discussão que acompanha os pesquisadores do Direito. O Direito não está distante da realidade comunitária vivenciada; segue dogmas e pressupostos absorvidos da moral social, teológica, política e científica. Desta maneira, a controvérsia acadêmica emerge da própria estrutura do art. 2°/Código Civil, que em sua primeira parte adota a teoria natalista ("a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida") enquanto em sua segunda metade "põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". Contrapondo duas correntes teóricas distintas, este artigo fecunda os trabalhos dos estudiosos mais atentos. Fazendo a análise crítica de figuras do Direito comparado, constatam-se que as legislações: alemã (art. 1°/Código Civil), italiana (art. 1°/Código Civil) e portuguesa (art. 66/Código Civil) somente conferem personalidade jurídica aos nascidos com vida, enquanto a vanguarda do Direito argentino permite que o feto seja detentor de personalidade (art. 70/Código Civil). Tem-se, também, que alguns países adotam ateoria mista, de solução eclética, como a França, enquanto outros permanecem solidamente ligados à tradição romana – como o caso da Holanda e da Espanha. O próprio Direito Romano seguia a regra de Paulo: Nasciturus pro jam nato habetur si de ejus commodo agitur. Deste modo, por mais que aparente estar consolidada, esta temática proporciona uma sólida e fecunda análise a respeito do proposto, representando, para o Código Civil brasileiro, um importante meio de dissipação dos questionamentos doutrinários referentes ao início da personalidade jurídica e da figura do nascituro. Este texto busca analisar os principais impactos materiais e processuais da Lei 11.804/2008, que regula os alimentos gravídicos. Partindo de uma análise geral sobre o tema “alimentos”, o trabalho se aprofunda nas diversas questões práticas que a nova lei enseja. Este trabalho tem objetivo de analisar o problema de nascituros, doutrinas e jurisprudências, o que vem contrariar o princípio da igualdade, da dignidade humana, ainda mais com a ciência provando que o feto não é prolongamento da mãe, mas, sim, um ser individualizado.
Palavras-chave: Nascituro – Princípio da personalidade jurídica – Alimentos gravídicos – Doutrinas e Jurisprudências.
ABSTRACT
It is the legal guarantees for the enjoyment of human rights in the social sphere, and this condition is inherent individual to any person alive. However, the early personality - in the light of the legal system - enables a fruitful discussion that accompanies the researchers of the law. The law is not far from the reality experienced Community; absorbed following dogmas and assumptions of social moral, theological, political and scientific. Thus, the academic controversy emerges from the structure of art. 2 / Civil Code, which in its first part adopts the theory natalis ( "the civil personality of the person begins with the birth with life") while in the second half "makes save, from conception, the rights of the unborn." Contrasting two distinct theoretical currents, this article enriches the work of scholars more careful. Making a critical analysis of images of law compared, note that the laws: German (art. 1 / Civel Code), Italian (Art. 1 / Civil Code) and Portuguese (art. 66/Civil Code) only confers legal personality to born alive, while the forefront of Argentine law allows the fetus is holder of personality (art. 70/Civil Code). It is also that some countries adopt a mixed theory of eclectic solution, like France, while others remain firmly linked to the Roman tradition - as the case of the Netherlands and Spain. The very law followed the Roman rule of Paul: Nasciturus pro jam nato habetur themselves in ejus commodo agitur. Thus, whatever appears to be consolidated, this issue provides a solid and fruitful analysis regarding the proposed, representing the Brazilian Civil Code, an important means of dissipating the doctrinal questions relating to the initiation of legal personality and the figure of the unborn child . This paper seeks to analyze the main procedural and substantive impacts of Law 11804/2008, which regulates food pregnancy. From a general analysis on the topic "food", the work is deepening in many practical issues that the new law opportunity. This work has sought to assess the problem of unborn children, doctrine and jurisprudence, which is contrary to the principle of equality, human dignity, especially with science showing that the fetus is no longer the mother, but be an individual .
Keywords: Unborn – Principle of legal personality – Food pregnancy – Doctrine and jurisprudence.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 09
2. PERSONALIDADE NO ÂMBITO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO ... 12
2.1 ORIGEM HISTÓRICA E TEORIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE ... 13 2.2 SUJEITOS DO DIREITO ... 14
2.2.1 ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE E CAPACIDADE ... 16
2.3 PERSONALIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO ... 18
3 LEI – ABORDAGEM LEGAL/CONSTITUCIONAL ... 20
3.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ... 20
3.1.1 DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL DO INDIVÍDUO ... 22
3.2 CONVENÇÕES ADOTADAS PELO BRASIL SOBRE DIREITOS HUMANOS ... 24
4. A ORIGEM DO NASCITURO E O SENTIDO DE SEU ESTUDO ... 25
4.1 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO NASCITURO ... 27
4.2 O NASCITURO E SUA EVOLUÇÃO NA SOCIEDADE ... 29
4.3 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O NASCITURO ... 32
5. PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO 34 5.1 DIREITOS DO NASCITURO E TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA VIDA 35 5.1.1 TEORIAS LEGAIS ... 38
5.2 SUPREMACIA DO DIREITO À VIDA ... 41
5.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ... 43
5.4 ALIMENTOS GRAVÍDICOS (LEI 11.804/2008) ... 45
6. DIREITOS FUNDAMENTAIS DO NASCITURO ... 46
6.1 NASCITURO E O ATENDIMENTO À GESTANTE ... 47
6.2 ART. 2º DA LEI 10.406/2002 ... 50
6.3 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: MAIOR BEM JURÍDICO ... 50
7. O NASCITURO COMO SUJEITO DE DIREITOS ... 53
7.1 OS DIREITOS CONCEDIDOS AO NASCITURO ... 53
7.2 O NASCITURO SUJEITO DE DIREITO SOBRE A ÓTICA DA CORRENTE CONCEPCIONISTA ... 57
8. DANO MORAL AO NASCITURO ... 61
9. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 63
1. INTRODUÇÃO
Ao saber que está grávida, a mulher aguça os seus instintos e passa a se preocupar cada vez mais com o bebê que está por vir. Imagina o mundo que ele virá encontrar, faz planos e já começa a amá-lo desde o dia em que esse mais novo ser foi concebido.
O Direito Brasileiro não possui, explicitamente, esse acolhimento e sentido protetor de “mãe”. O Código Civil, ao adotar a teoria Natalista, só concede personalidade ao nascituro após o nascimento com vida, mas resguarda os seus direitos desde a concepção. Percebe-se uma contradição, pois não se pode “atribuir” direito àquele que não possua personalidade; por outro lado não se pode ignorar o nascituro como se não existisse.
È mister citar a interpretação feita por Jorge Viana do artigo 227 da Constituição Federal conjugado com o atual art. 2º do Código Civil de 2002:
“É dever da Família, da Sociedade e do Estado assegurar ao Homem desde a sua concepção, no ventre materno, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, a profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-lo a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (CÓDIGO CIVIL, 2002, art. 2º, apud VIANA).
Além dos problemas cíveis, no que diz respeito aos direitos do nascituro, como o direito à curatela, aos alimentos, de suceder, de receber doações, entre outros; há o direito primordial de qualquer ser humano que tenha “personalidade” jurídica ou não: O direito à Vida.
Apesar do Código Civil Brasileiro, no seu artigo 2º, acolher a doutrina Natalista; a teoria Concepcionista é quem dita e resguarda os direitos do nascituro na legislação Pátria. Não se pode negar a personalidade jurídica do concebido.
Será de grandiosa valia este trabalho, pois além de demonstrar as possíveis teorias sobre o início da personalidade do nascituro, discorre-se sobre os eventuais direitos e garantias do nascituro com relação ao princípio da dignidade humana, Estatuto da Criança e do Adolescente, o Pacto de San José da Costa Rica, não se
podendo olvidar do maior e mais importante direito pertencente a este “PEQUENINO SER”, que é o direito à vida com dignidade.
Da realidade constitucional ao art. 2º do Código Civil de 2002 é aparente a inconstitucionalidade da tentativa de criar um “direito ao aborto” assim como o Projeto de Lei nº 1.135/91, apresentado pela ex-deputada Jandira Feghali para descriminar o aborto no Brasil.
O direito à vida é um direito fundamental do homem; E é do direito à vida que decorrem os outros direitos. Sendo este direito o primeiro e próprio à condição de ser humano, a Constituição Federal declara que o direito à vida é inviolável no caput do art. 5º.
É preciso que se note: numa democracia jamais será questionada a possibilidade de matar uma pessoa deliberadamente. Além disso a Constituição Federal não admite a possibilidade de legislar contra o direito à vida na qualidade de direito fundamental. Prevê, o parágrafo 4º do art. 60 da Lei Maior, as cláusulas pétreas, ou seja, vida digna é um valor supremo que não pode ser violado e tão pouco relativizado.
É neste sentido que estão os direitos do nascituro desde a concepção, como será apresentado no trabalho. Após a introdução apresentam-se as partes, a saber: na parte dois, busca-se explanar a personalidade no âmbito do Código Civil Brasileiro, dando mostras da origem histórica e teorias sobre o início da personalidade, aprofundando nos sujeitos do direito, entrando pelos atributos da personalidade e capacidade, permitindo também discutir acerca da personalidade civil no direito brasileiro.
O três trata-se da Lei – abordagem legal - constitucional do assunto aprofundando os seus princípios fundamentais, mostrando direito e garantia fundamental do indivíduo até chegar às convenções adotadas pelo Brasil sobre direitos humanos.
Na parte quatro a abordagem é focada no nascituro visando estabelecer a origem, o sentido de seu estudo, as garantias fundamentais do nascituro e sua evolução na sociedade na qual se insere, bem como a jurisprudência sobre o nascituro.
Diante disso, a parte cinco visa mostrar como se dá a proteção jurídica do nascituro, dando início pelo aprofundamento dos direitos do nascituro e as teorias acerca do início da vida, aprofundando nas teorias legais, dando mostras da
supremacia do direito à vida, do princípio da dignidade da pessoa humana e, inclusive, enfatizando-se os alimentos gravídicos que estão constantes na Lei 11.804/2008.
Na parte seis foi reservado espaço para aprofundar nos estudos dos direitos fundamentais do nascituro, apresentando informações sobre o atendimento à gestante, assim como o conteúdo do Art. 2º da Lei 10.406/2002, principalmente quando é possível enfatizar a dignidade da pessoa humana, maior bem jurídico que se possa ter.
Já na parte sete, o assunto abordado é o nascituro como sujeito de direitos. Neste espaço, tratou-se dos direitos concedidos ao nascituro, dando-se também condições de aprofundar sobre o nascituro sujeito de direito sob a ótica da corrente concepcionista.
A parte oito foi reservada para o dano moral ao nascituro e, respondendo adequadamente as questões centrais da monografia, foram realizadas pesquisas em doutrinas específicas, materiais científicos bem como pesquisa via internet.
A discussão começa exatamente quando se dá a “Vida”, quando se é “Ser Humano” de fato e quais direitos são assegurados a quem vive e a partir de quando o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu título II, dos Direitos Fundamentais, Capítulo I, que assertivamente diz que “A Criança e o Adolescente têm o direito à proteção, à vida e à sua saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e desenvolvimento sadio e harmonioso em condições dignas de existências” pecando a mesma forma que o Código Civil, ao deixar de citar o nascituro, pois como falar de proteção à vida e à saúde de uma criança ou adolescente, se ainda, quando nascituro (no ventre materno) não tem essas garantias asseguradas, ficam sujeitos às causas suspensivas, nos termos do o artigo 2º do Código Civil Brasileiro.
Nesse vértice, fica a dúvida, qual a norma a ser obedecida? A norma da Emenda Constitucional (Pacto San José da Costa Rica), ou a que está prevista no Código Civil no seu artigo 2º? Nesse aspecto não pode se ignorar a dimensão que isto irá resultar na vida do futuro cidadão.
Assim, diante da figura do nascituro e sua situação perante o direito brasileiro, de forma tão controversa, propõe-se um breve estudo deste tema apaixonante, sobretudo uma abordagem jurídico-global observando o tratamento dado ao nascituro em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros.
2 – PERSONALIDADE NO ÂMBITO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
Diante das transformações na sociedade, o Direito procura amoldar-se para melhor suprir as necessidades da coletividade.
Certo é que, a reformulação do Código Civil brasileiro trouxe grandes e boas inovações ao Direito Civil, porém, no que se refere ao Nascituro, permanecem ainda algumas contradições.
Assim, diante da figura do Nascituro e sua situação perante o direito brasileiro, de forma tão controversa, propõe-se um breve estudo sobre o tema, sobretudo, uma abordagem jurídica observando o tratamento que é concedido ao Nascituro, traçando um paralelo entre: o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Pacto San Jose da Costa Rica, Princípio da Dignidade Humana, e o Direito a Vida, que tem como objetivo perpetrar para que esse Direito possa ter efetividade plena assim, garantindo o pleno desenvolvimento do nascituro desde os primeiros meses de gestação dentro do ventre materno, até que ele possa vir à existência de forma extrauterina.
Para melhor dissertar sobre o Nascituro, necessário se faz apresentar o seu conceito e sua origem. Sua procedência é de raiz latina “Nascituru”, vem do Direito Romano Clássico, significa “o que está por nascer” (aquele que está no ventre), gerado, mas não concebido.
Nas palavras de DINIZ (1998):
Nascituro é aquele que há de nascer, cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que, estando concebido, ainda não nasceu e que na vida intra-uterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade, passando a ter personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com nascimento com vida1(DINIZ, 1998, p. 334).
O Código Civil, ao adotar a teoria Natalista, só concede personalidade ao nascituro com nascimento com vida, mas resguarda os direitos desde a concepção. Há uma contradição, pois não se pode atribuir direitos àquele que não possui
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personalidade; por outro lado não se pode ignorar o nascituro como se este não existisse.
Diz o Doutor Denival da Silva Brandão, ginecologista, citado pelo Procurador Geral da República, na ADIM nº 3510 que:
O embrião é ser humano na fase inicial de sua vida. É ser humano em virtude de sua constituição genética própria e der ser gerado por um casal humano através de gametas humanos- espermatozóides e óvulo. Compreende a fase de desenvolvimento que vai desde a concepção, com a formação do zigoto na união de gametas até completar a oitava semana de vida. Desde o primeiro momento de sua existência esse novo ser já tem determinado as suas características pessoais fundamentais como sexo, grupo sanguíneo, cor de pele e dos olhos, etc. È o agente do seu próprio desenvolvimento, coordenado de acordo com seu próprio código genético. Aceitar, portanto, que depois da fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese metafísica, mas uma evidência experimental. Nunca se poderá falar em embrião como uma pessoa em potencial que está em processo de personalização e que nas primeiras semanas poderia ser abortada. Por quê? Poderíamos perguntar-nos: em que momento, em que dia, que semana começa a ter a qualidade de um ser humano?Hoje não é; amanhã já é. Isto obviamente é cientificamente absurdo. ”2 (FONTELES, 2005).
2.1 ORIGEM HISTÓRICA E TERAPIAS SOBRE O INÍCIO DA PERSONALIDADE
Os juristas, ao longo dos anos, observaram a contradição interna do dispositivo. Da primeira parte ("A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida") conclui-se que o nascituro não é pessoa. Seria, no dizer de vários autores, uma expectativa de pessoa (spes personae). Se não é pessoa, o nascituro não deveria ter direitos. No entanto, diz a segunda parte: "mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos [no plural]do nascituro". Ora, se o nascituro tem direitos, então ele é pessoa. Não se trata de simples "expectativas de direitos", mas de direitos atuais, dos quais o nascituro goza desde a concepção. Otávio Ferreira CARDOSO (1995), enumera os direitos do nascituro:
— ser adotado, com consentimento do seu representante legal ( art. 372 Código Civil);
2
— receber doação, se aceita pelos pais (art. 1.169 Código Civil); — adquirir por testamento, se concebido até a morte do testador (art. 1.169 Código Civil);
— ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a mãe, estando grávida, não tiverem pátrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador será o do nascituro ( arts. 458 e 462 e seu § único Código Civil);
— ver reconhecida sua filiação e até mesmo pleiteá-la judicialmente por seu representante;
— suceder, seja legitimamente ou por testamento; — ser representado nos atos da vida jurídica;
— ter garantia de direitos previdenciários e trabalhistas, como, por exemplo, direito à pensão por acidente profissional sofrido por seus pais;
— proteção penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc. É, assim, indubitável que o nascituro não tem apenas "expectativa de direitos", como querem alguns. Tem "personalidade jurídica": é pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que só termina com a morte.
Walter MORAES (1986), resolve a questão fazendo distinção entre personalidade formal (não reconhecida pelo Código Civil) e personalidade material (reconhecida pelo mesmo Código, ao declarar o nascituro sujeito de direitos). FRANCO MONTORO afirma com veemência que “o nascituro é pessoa desde a concepção, embora não tenha qualquer capacidade de exercício e goze de uma relativa capacidade de direito”. Silmara J. A. CHINELATO e ALMEIDA (2000), abraça a teoria concepcionista, que defendeu em sua tese de doutorado. Para ela, a personalidade começa com a concepção, "considerando que muitos dos direitos e ‘status’ do nascituro não dependem do nascimento com vida, como os Direitos da Personalidade, o de ser adotado, o de ser reconhecido”, assegura NADER (2004).
Diante do direito civil, o feto não é pessoa, mas spes personae, de acordo com a doutrina natalista. É considerado expectativa de ente humano, possuindo expectativa de direito. Entretanto, para efeitos penais é considerado pessoa. Tutela-se, então, a vida da pessoa humana (REALE, 2003).
2.2 SUJEITOS DO DIREITO
Na acepção jurídica, “pessoa” designa, todo ser capaz de ter direitos e obrigações.
As pessoas que participam das relações jurídicas com atribuições, de forma proporcional, sendo titulares de direitos e de deveres sendo guiadas pelas regras jurídicas, são chamadas de sujeitos de direitos.
Para melhor compreensão, necessário será a alusão ao artigo 1º do Código Civil que traz no seu escopo: “Toda Pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
O legislador ao inserir a palavra pessoa no corpo do texto do artigo 1º, quis implicitamente, abranger homem, mulher, e também o nascituro.
A personalidade é uma das características do sujeito de direito, é na existência do ser humano que se adquire a titularidade de direitos e deveres.
Para REALE3 (2003): “A idéia de pessoa é fundamental tanto no domínio da ética como no campo estrito do Direito. A criatura Humana é pessoa porque vale de per si, como centro de reconhecimento e convergência de valores sociais”.
No que tange ao conceito de sujeito de direito, insurgem-se alguns autores a respeito. A autora Maria Helena DINIZ (2003) entende que "para a doutrina tradicional pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito".
Nesse sentido é o entendimento de Washington de Barros, quando afirma que "na acepção jurídica, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações. Ainda nesta seara, pessoa é o sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica", afirma NADER (2003).
Carlos Roberto GONÇALVES filia-se à mesma opinião de Maria Helena DINIZ e Washington de BARROS, asseverando que "no direito moderno, pessoa é sinônimo de sujeito de direito ou sujeito de relação jurídica”, ainda declara ACQUAVIVA (2000).
Para o festejado Orlando GOMES (1998), sujeito de direito é definido como "a pessoa a quem a lei atribui a faculdade ou a obrigação de agir, exercendo poderes ou cumprindo deveres", confirma NÁDER (2004).
Percebe-se com estas opiniões, que não restam dúvidas acerca da adoção da teoria da equiparação entre pessoa e sujeito de direito pelo direito moderno.
No que se refere aos entes despersonalizados, uma vez que é perceptível a inclinação do direito moderno para a teoria da equiparação, a única solução seria a
adoção da teoria do sujeito de direito reconhecendo direitos, inclusive, para os entes despersonalizados.
Assim, no que se refere ao seu objeto, a teoria do sujeito de direitos, pode ser classificada de duas formas, quais sejam: o sujeito de direito humano, pessoa natural, física, incluindo o nascituro, e o sujeito de direito inanimado que são as pessoas jurídicas e as entidades despersonalizadas.
2.2.1 ATRIBUTOS DA PERSONALIDADE E CAPACIDADE
Necessário se faz definir juridicamente o termo "pessoa". Alguns autores4 o definem em três classes: a) a vulgar; b) a filosófica; c) a jurídica, e é esta que nos interessa para uma apurada análise técnica. Desde a doutrina tradicional, até aos dias atuais, é juridicamente considerada "pessoa" todo aquele ente, natural ou jurídico, suscetível a adquirir direitos e obrigações.
A Constituição Federal prevê a proteção à pessoa natural como um direito fundamental, em seu art. 5º, caput, assegurando o direito à vida, liberdade, segurança, dentre outros. Assim, o texto constitucional confere a toda pessoa natural, o direito de conviver pacificamente em sociedade, de forma a respeitar o próximo e ser respeitado.
Ao conferir tais direitos aos indivíduos, podemos dizer que lhe é atribuída personalidade civil para ser e agir na sociedade.
A personalidade é o atributo fundamental e necessário para que possa haver identificação do indivíduo como sujeito de direitos ao se estabelecer vínculos de caráter obrigacional em uma relação jurídica.
Porém, para o indivíduo exercer plenamente a sua personalidade, deverá ter um outro atributo, qual seja a capacidade para praticar atos da vida civil, o que não poderá ser atribuída a todos, tendo em vista haver uma relação de requisitos a serem atendidos.
4
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte geral – introdução, pessoas físicas e jurídicas. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t.1; BARBOSA TERCEIRO, José Gil. É o nascituro sujeito de direitos? Um estudo à luz do ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi. Teresina, ano 12, n. 1641, 29 dez. 2007.
O direito brasileiro dispõe que nem todo indivíduo com personalidade civil terá capacidade para praticar todos os atos da vida civil. Para isso, o Código Civil prevê a existência de alguns requisitos para conceder-lhe capacidade.
Nesse contexto, na esfera civil, se classifica a personalidade jurídica como sendo a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. Conforme dispõe o art. 1º do Código Civil, in verbis: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil".
Assim, toda pessoa, seja natural, de acordo com REALE (2003), ou física, é sujeito de direito, ou seja, tem personalidade jurídica. O direito personalíssimo ou patrimonial, entretanto, pode não ser desempenhado pessoalmente pelo seu titular, surgindo, desse modo, a capacidade de fato ou de exercício.
Os atos da vida civil, em regra, são exercidos por maiores de 18 anos, portanto, dentro do ordenamento brasileiro existem os indivíduos relativamente ou absolutamente incapazes, e essa incapacidade é suprida através dos institutos protetivos da representação e da assistência, afirmam CHINELATO e ALMEIDA (2000).
Ressalta-se que o nascituro, no ordenamento jurídico civil, é considerado incapaz, obviamente sendo representado por genitora, ou caso esta não possa, por um curador.
O Código Civil Brasileiro prevê o surgimento da personalidade civil a partir do nascimento com vida, incluindo no rol de indivíduos que possuem esse direito, o nascituro, conforme dispõe em seu art. 2º,in verbis: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".
Os direitos da personalidade ganharam mais expressão com o Código Civil vigente, sendo-lhe reservado um capítulo próprio.
O fato de os direitos da personalidade ter uma estrita ligação com a pessoa humana justifica possuírem as características de serem: a) inatos ou originários, pois são adquiridos com o nascimento; b) vitalícios, perenes ou perpétuos, por perdurarem até o fim da vida. Entretanto existe uma proteção desses direitos, mesmo após a morte da pessoa, além de serem imprescritíveis; c) inalienáveis, a princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; d) absolutos, pois são opostoserga omnes, conforme informa DINIZ (1994).
Percebe-se que o direito, felizmente, tem se voltado para atender as necessidades mais particulares dos indivíduos, colocando em segundo plano, tudo aquilo que venha a ferir a integridade física, moral e psíquica.
À tutela da pessoa humana, tem sido conferido um justo destaque no âmbito do direito privado, tendo em vista o reconhecimento do Estado de que o indivíduo merece proteção maior. Em face dessa repercussão, a tutela da pessoa humana é construída a partir de três pilares fundamentais, previstos, inclusive, na Carta Magna Pátria. São eles: a proteção da dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade em sentido amplo.
A dignidade humana está ligada à condição de poder se realizar, praticar a sua vontade e capacidade perante a sociedade. A idéia de solidariedade social está voltada para a atuação do indivíduo, pensando não só em si, mas também no seu próximo, no coletivo e, por fim, a igualdade que se refere ao respeito de um indivíduo por outro, é não ultrapassar os limites do outro e, tendo, em contrapartida os seus direitos respeitados.
Importante dizer que o movimento de constitucionalização do Código Civil, contribuiu profundamente para o reconhecimento da elevação do princípio da dignidade humana como valor supremo e fundamental, dando mais apoio à sua repercussão ao longo de toda interpretação jurídica no direito brasileiro.
2.3- PERSONALIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO
A personalidade se apóia em duas questões relevantes: sua existência e duração; e a sua individualização. Muitos doutrinadores afirmam que ela começa com nascimento e termina com a morte, o que é contestável. No entanto, existe o consenso entre eles de que toda pessoa é dotada de personalidade.
Ao lado da personalidade real, admite-se a personalidade fictícia (presumida) na qual se enquadram neste caso, o nascituro; o ausente, ou a pessoa cuja possibilidade de vir a existir é admitida para aquisição de direitos.
A personalidade não se confunde com a capacidade, que é uma extensão do exercício da personalidade, ou seja, é aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil.
Nas palavras de AMARAL (2002), "os direitos da personalidade surgiram nos citados textos fundamentais como direitos naturais ou direitos inatos, que
denominavam inicialmente de direitos humanos assim compreendidos os direitos inerentes ao homem".
No Brasil, esses direitos já demonstravam sua evidência, principalmente com as cartas magnas de 1934 e 1946, muito embora, o Código Civil de 1916, não fizesse qualquer referência aos direitos da personalidade.
Finalmente, com o advento da Constituição Federal de 1988, os direitos da personalidade foram amplamente previstos e tratados de forma especial, sendo tutelados e sancionados, uma vez que o princípio da dignidade da pessoa humana foi adotado como princípio fundamental. Assim, foram elevados a um patamar na sua importância, tal como previsto no art. 5.o, X da Carta Magna, in literis:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Diferentemente do que ocorreu com o Código Civil de 1916, o Código Civil Brasileiro de 2002, em consonância com os valores e princípios consagrados pela Carta Suprema e, diante dos novos paradigmas que surgiam a partir das novas relações sociais, passou a tratar os direitos da personalidade em um capítulo especial.
Para TEPEDINO (2003), os artigos previstos no capítulo especial dos direitos da personalidade referem-se a
"normas que não prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parâmetros hermenêuticos. Servem assim como ponto de referência interpretativo e oferecem ao intérprete os critérios axiológicos e os limites para a aplicação das demais disposições normativas" (TEPEDINO, 2003).
3 – LEI – ABORDAGEM LEGAL/CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988 cuida em seu artigo 6º dos Direitos Sociais, partindo juridicamente do pressuposto da Dignidade da Pessoa Humana e do Direito a Vida.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, tem como principal pressuposto: a Universalidade e a Indivisibilidade destes direitos.
O fato é que a Constituição Federal no seu artigo 5º protege o direito a vida, vez que, é personalíssimo só podendo ser atingido nos casos definidos em lei.
No entanto a lei maior foi omissa por não ter disciplinado sobre o assunto explicitamente, sendo que, foi incumbido ao Código Civil no seu artigo 2º, aventar sobre a matéria.
A Carta Magna, por não dispor de cláusula indicativa de supremacia do direito Internacional face ao direito Interno, deixa para a Jurisprudência a importante missão de definir um posicionamento a respeito da questão dos conflitos de normas.
A efetividade dos direitos humanos não pode ser isolada dos grandes problemas de nosso tempo, sob pena de não resolvê-los, nem mesmo de compreendê-los em sua real dimensão.
A questão fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto de justificá-los, mas de protegê-los, não se trata mais saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que apesar das solenes declarações, elas sejam continuamente violadas.
3.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
A Constituição tem o seguinte preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir em Estado Democrático, destinado a assegurar exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”.
Idealizaram, portanto, os nossos constituintes o Estado brasileiro como Estado-Democrático-de-Direito. Muito oportuno os dizeres de Radbruch: “A democracia é a única forma de governo apropriada para se garantir o Estado-de-Direito”, afirma REALE (2003).
O princípio estampado no preâmbulo está previsto pelo art. 1.º da Constituição Federal,in verbis:
Art. 1º - “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamento:
I – a soberania; II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político”.
Por conseguinte, assegura ALMEIDA (1992), o Brasil é uma República Federativa, formada pelos Estados, Municípios e Distrito Federal. Eles estão reunidos de forma indissolúvel por não haver desligamento. Federação, no Direito Público, é empregado como união indissoluvelmente instituída por Estados independentes para a formação de uma só entidade soberana.
O Brasil constituiu-se com os princípios acima: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, pluralismo político. Destaca-se entre estes a dignidade da pessoa humana, que significa respeitar os direitos fundamentais consagrados no art. 5.º da Constituição.
Nas relações internacionais, o Brasil é regido pelos seguintes princípios, conforme prevê o art. 4.º da Constituição Federal:
I – independência nacional;
II – prevalência dos direitos humanos; III – autodeterminação dos povos; IV – não-intervenção;
V – igualdade entre os Estados; VI – defesa da paz;
VII – solução pacífica dos conflitos; VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;
IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X – concessão de asilo político.
Merece destaque o § 2.º da Constituição Federal, o qual estabelece que os direitos e garantias das pessoas, expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Portanto, é possível a existência de outros direitos e garantias fundamentais não constantes do Título II, Capítulo I: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, da Constituição, previstos nos Tratados Internacionais de que o Brasil é parte.
“A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latinoamericana de nações” (parágrafo único do art. 4.º da Constituição Federal de 1988).
3.1.1 DIREITO E GARANTIA FUNDAMENTAL DO INDIVÍDUO
O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem é matéria recente em enunciados explícitos. São prerrogativas que os indivíduos têm em face do Estado Constitucional, onde o exercício dos poderes soberanos não pode ignorar um limite para atividades, além do qual se invade a esfera jurídica do cidadão.
São liberdades públicas de direitos humanos ou individuais que visam, num primeiro momento, a inibir o poder estatal no sentido de proteger os interesses do indivíduo, exonerando-o de seus deveres nesses campos.
Primitivamente, os bens pertenciam a todos em conjunto, verificando-se uma comunhão democrática de interesses. O homem se preocupava em liberar-se das opressões do meio natural através de aglomerações, invenções e descobertas; não existia qualquer poder dominante, muito menos subordinação.
Com o desenvolvimento, surge a propriedade privada concomitante a uma forma social de subordinação onde aquele que detém a propriedade, principalmente a territorial, impõe seu domínio, dando origem à escravidão.
No decorrer da evolução observamos vários antecedentes formais das declarações de direitos, desde a época da antiga Roma; todavia, surgem como um movimento social novo de defesa das liberdades contra o arbítrio e o poder, estando
presas ao advento da democracia que se seguiu ao desmoronamento do feudalismo e da monarquia absoluta.
Assim, revoluções históricas libertaram o homem; e o pensamento iluminista da França no século XVIII e a independência americana aceleraram essa marcha.
A primeira declaração de direitos é a da Virgínia, de 12 de junho de 1776, sendo seguida por outros estados norte-americanos.
Em 1789 temos a “Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão” proveniente da Revolução Francesa, influenciando sobremaneira o desenvolvimento histórico do mundo.
No século XIV, as declarações de direito consagram os direitos privados políticos.
Em 1918 temos a “Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado” redigida por Lenin, abolindo a propriedade privada sobre o solo, riquezas minerais e águas, fábricas e bancos.
Novas declarações sociais de direitos surgiram nas constituições mais recentes; e, hoje, as liberdades públicas têm uma configuração muito mais complexa do que nos fins do século XVIII, uma vez que se desenvolveu a consciência da sociedade de que o uso dado ao bem não afeta tão somente ao proprietário, mas também à sociedade.
Se no início os direitos individuais surgiram para proteger o indivíduo do Estado, hoje eles abrangem também a proteção contra outros indivíduos, e, mais importante, surgem os direitos cujo conteúdo consiste na possibilidade de o indivíduo receber alguma prestação do Estado.
Todas as constituições brasileiras contiveram declarações de direitos dos brasileiros e dos estrangeiros aqui residentes, desde a Constituição de 1824.
Não bastava simplesmente a existência das declarações de direitos, mas também buscou-se assegurar efetividade aos mesmos através de meios e recursos jurídicos. Em função disto, buscou-se inserir tais direitos no texto constitucional de forma a garantir a sua eficácia.
Já por garantias fundamentais podemos entender os meios processuais disponíveis para fazer valer os direitos fundamentais dos seres humanos presentes naquele país.
3.2 CONVENÇÕES ADOTADAS PELO BRASIL SOBRE DIREITOS HUMANOS
Pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966 encontra-se:
Artigo 6. O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado da vida.
Na Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Pacto de San José, no Artigo 4º - Direito à vida.
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.
Quanto à Declaração Universal dos Direitos Humanos, no Artigo I:
Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.
4. A ORIGEM DO NASCITURO E O SENTIDO DE SEU ESTUDO
A origem do termo nascituro vem do latim,nascituru, que significa "aquele que há de nascer". Esse termo é designado ao indivíduo que, muito embora já tenha sido concebido, ainda se encontra no ventre de sua genitora, assegura FERRAZ JR. (2001).
Pontes de Miranda conceitua o nascituro como sendo "o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida" (SÁ, 2000).
Define ainda o conceito de nascituro, Silmara CHINELATO e ALMEIDA (1992), como sendo "pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.", diz FERRAZ JR. (2001).
Importante ressaltar que o nascituro possui uma existência intra-uterina e que, por esse fato, não deve ser confundido com a figura do natimorto que se configura quando a criança já nasce morta. Dessa forma, podemos concluir que todo natimorto já foi, em algum momento, um nascituro, entretanto nem todo nascituro será um natimorto.
Conforme afirma Santoro Passarelli, em trecho transcrito na Revista Consultor Jurídico, a respeito do conceito de nascituro, "forma-se um centro autônomo de relações jurídicas, a aguardar o nascimento do concebido ou procriado, da criatura que provenha de mulher" informa FERRAZ JR. (2001).
Diante das transformações na sociedade humana, o Direito procura amoldar-se para melhor suprir as necessidades dessa coletividade. Todavia, as mudanças sociais tem sido rápidas, razão pela qual, o Direito complementa-se nas demais ciências humanas.
Certo é que a reformulação do Código Civil brasileiro trouxe grandes e boas inovações ao Direito Civil, porém, no que se refere ao nascituro, permanecem ainda algumas contradições.
Assim, diante da figura do nascituro e sua situação perante o direito brasileiro, de forma tão controversa, propõe-se um breve estudo deste tema apaixonante,
sobretudo uma abordagem jurídico-global observando o tratamento dado ao nascituro em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros.
Para melhor configurar o nascituro, mister se faz apresentar o conceito pormenorizado da palavra nascituro, para imediatamente após, traçar sua estrutura no mundo.
Nomenclatura única no direto mundial, do latim, nasciturus, o nascituro é o ente concebido, mas que ainda não nasceu.
Cumpre destacar que no Direito Romano Clássico nascituro era designado por diversos termos e expressões de forma que a utilização do termo 'nasciturus' no direito, com a restrição de sentido para excluir os ainda não concebidos, é obra do 'ius commune' (BRASIL, (2004), sendo fielmente transmitida pela tradição ao direito pátrio (op. cit).
Desta feita, nascituro no direito romano clássico era evocado por expressões como is qui est in ventris (aquele que está no ventre), is qui est in útero (aquele que está no útero), ou pelos termos conceptus (concebido), venter in uterus (vivente no útero), fetus (feto), entre outras, informações da internet5.
Assim, cumpre-nos afirmar que nascituro é o homem ou a mulher enquanto se encontram em processo de gestação no útero da mãe. Indica aquele que há de nascer, o ente gerado ou concebido que tem existência no ventre materno, assegura CHAVES (2000).
Claramente, dos conceitos acima estabelecidos não há que confundir nascituro e embrião, vez que assume figura de nascituro, o êxito na fecundação entre óvulo e espermatozóide humanos, seja reprodução natural ou assistida (inseminação ou fertilização6 enquanto gestado no útero materno e o embrião, em que pese haver grandes controvérsias, apesar de possuir carga genética própria, só pode ser considerado como tal quando implantado no útero materno.
Ademais, não é o conceito de nascituro que gera polêmica, ao contrário disso, os conceitos se complementam e querem exprimir todo o significado da palavra nascituro dentro do âmbito jurídico. A grande relevância do tema se dá em razão das díspares discussões no que tange à sua personalidade.
5http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=200804110955555808<query=badalotti≠3≠3 6
Iniciando a abordagem histórica do nascituro observa-se, que o Direito Romano Clássico, por vezes, apresentou-se de forma vacilante quanto ao início da pessoa e da personalidade.
Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo os seus direitos, sob a condição de que nascesse viável, consoante o brocardo: "Nasciturus pro jam nato habetur quotis de ejus commodis agitur". Em outras ainda, considerava-se a criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se a personalidade aos monstros ou crianças nascidas negava-sem forma humana, diz REALE (2003).
4.1 AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO NASCITURO
A Constituição Federal de 1988, que em seu corpo se preocupou em tutelar as garantias fundamentais do homem, prevê, no art.5º,caput, a proteção ao direito à vida, como cláusula pétrea, sendo esse dispositivo da Carta Magna interpretada por Alexandre de MORAES7, nos seguintes termos:
o início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe um enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando o ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. (...) A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina (MORAES, 2001, p. 61).
Ademais, a Constituição, no seu art.1º, III, assegura a dignidade humana, impedindo que seja ameaçada a integridade física e a saúde de todos, inclusive do nascituro, o que consiste na plena proteção à dignidade deste ser humano ainda em formação, mas já protegido pelo Ordenamento Jurídico.
Cabe citar, ainda, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), que no seu Art. 7º protege a vida e a saúde da criança, através da realização de
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políticas sociais, que possibilitem o nascimento e desenvolvimento saudável e normal do menor.
Ressalte-se, ainda, que dito artigo encontra-se no Título II, Dos Direitos Fundamentais, Capítulo I, Do Direito à vida e a saúde, o que evidencia o interesse do Estado em tutelar não só a criança após o nascimento, mas também o feto, o qual depende, desde o ventre materno, de condições saudáveis e propícias ao seu pleno desenvolvimento.
O art.2º do Código Civil preceitua que “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.
In casu, deve-se ter em vista que não se pode interpretar isoladamente o supra citado artigo, pois salta aos olhos a necessidade de harmonizá-lo face à carta política vigente. Por conseguinte, é mister que seja feita uma interpretação sistemática do artigo em tela, para extrair dele a verdadeiramens legis.
Assim, levando em consideração o fato do direito à vida e à dignidade humana se revestirem de caráter fundamental, com certeza estão incluídos “nos direitos do nascituro” ressalvados pela lei.
Não procede a assertiva acerca da taxatividade dos direitos reconhecidos ao nascituro, visto que a redação do artigo não faz nenhuma restrição, pois não menciona palavras que levam à noção de taxatividade.
Nesse sentido, CHINELATO e ALMEIDA8ensinam que:
A tomada de posição no sentido de que o nascituro é pessoa importa reconhecer-lhe outros direitos, além dos que expressamente lhe são concedidos pelo Código Civil e outros diplomas legais, uma vez que se gasta na espécie, porque inaplicável, a regra de hermenêutica exceptiones sunt strictissimae interpretanionis.. Reitera nosso modelo de ver quanto à não-taxatividade dos direitos reconhecidos ao nascituro, outro postulado hermenêutico, no sentido de que a enunciação taxativa é indicada pelas palavras, só, somente, apenas e outras similares, inexistentes no art.2º que, ao contrário, refere-se genericamente a “direitos” do nascituro (CHINELATO e ALMEIDA, 2000, p. 44).
Percebe-se, com o supra exposto, ser permitido aduzir que tem o nascituro, entre outros direitos, o direito à vida e o direito a alimentos, uma vez que estes se
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revestem de caráter essencial, sem os quais os demais direitos não teriam nenhuma valia.
4.2 O NASCITURO E SUA EVOLUÇÃO NA SOCIEDADE
Para os adeptos da teoria natalista, não há dúvidas de que para os juristas romanos, o feto era apenas parte das vísceras da mãe, não podendo, portanto, ser considerado pessoa. E, assim, considerando o nascituro como parte integrante do corpo da mulher, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento. O feto, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe e não uma pessoa. Por isso, não podia ter direitos e atributos reconhecidos ao homem, mas seus interesses eram resguardados e protegidos de qualquer situação contrária aos seus cômodos, diz NADER (2003).
Outrossim, quanto à viabilidade fora do útero materno, alguns doutrinadores realçam que o Direito Romano Clássico exigia que o feto tinha que ter tido uma gestação de pelo menos seis meses para a possibilidade de continuar a viver.
"Alguns romanistas defendem a hipótese de que em Roma, só era considerada pessoa, em sentido jurídico, o ser humano que além de nascer com vida e ter forma humana, fosse vital, isto é, nascesse depois de período, no mínimo, de seis meses de gestação, já segundo Hipócrates, esse era o menor tempo de gestação que a criança tinha para que continuasse a viver, depois de nascida" informa NADER (2003).
Porém, ALMEIDA (1992), enfatiza que a duração do tempo de vida separado do ventre materno era indiferente. Dessa forma, uma vez nascida a criança, mesmo que morresse logo em seguida ao parto, já teria conquistado sua capacidade jurídica.
E mais, aloca ainda a doutrina em sua obra que: A verificação da vida era feita por quaisquer sinais, assegura NADER (2003).
As regras para os romanos vigiam também no sentido de que caso o nascituro nascesse sem forma humana, seria rejeitado pelo direito, eis que se trataria de um monstrum.
Corroborando com tal entendimento afirma SEMIÃO: Para os romanos não bastava apenas o nascimento com vida extra-uterina, era necessário que o nascido
possuísse forma humana, caso contrário era considerado monstrum e não era tido como pessoa.
Quanto ao monstrum gerado pelo coitus censurado bestia, não há contradições na doutrina, o que leva a acreditar-se que era pacífico o entendimento de que, não nascido com forma humana, o nascituro não era considerado pessoa, conforme afirma ACQUAVIVA (2000).
Ademais, não se admitia que o feto fosse escravo, eis que escravo era considerado coisa. Quanto à situação de escravo destaca SEMIÃO:“Outrossim, não obstante o escravo constituir um ser humano, não era considerado pessoa, em Roma. Não era sujeito de direitos. Equiparava-se a coisa, res. Servus est res”, reafirma NADER (2004).
Portanto, segundo esse raciocínio, no Direito Romano Clássico, era preciso o cumprimento de quatro requisitos: primeiro que o feto estivesse desligado do corpo materno, segundo que possuísse forma humana, terceiro que fosse viável e, por fim, que não fosse escravo.
Por outro lado, por escassas vezes o Direito Romano Clássico admitia o nascituro como pessoa humana, contudo, de forma condicionada. Nesse sentido, Windschield citado por MOREIRA colaciona que a doutrina romana é a seguinte: o feto no útero materno ainda não é homem, porém, se nasce capaz de direito, a sua existência se computa desde a época da concepção, enfatiza FERRAZ JR (2001).
É de se destacar que a consideração de maior importância no tratado romano é a diferenciação entre o estado de filho nascido de justas núpcias e o não concebido de justas núpcias. Para melhor descrever essa diferenciação vale-se dos ensinamentos de ALMEIDA (1992):
O estado de um filho nascido de justas núpcias era regulado segundo o tempo de sua concepção, para que esse estado, assim fixado definitivamente, não fosse prejudicado pelas mudanças que durante a gestação pudessem ocorrer na pessoa do pai ou da mãe, como, por exemplo, perda da liberdade ou da cidadania. Assim também, o filho de um senador, concebido em justas núpcias, teria todos os direitos atribuídos aos filhos de senadores, mesmo se antes de seu nascimento, o pai falecesse ou perdesse aquela distinção. Ao contrário, o estado do filho não concebido em justas núpcias deveria ser determinado segundo o momento de seu nascimento, pelo que, nessa hipótese, pareceria ineficaz aquele princípio geral da conservação dos direitos. Todavia, posteriormente era admitida a regra, a favor dos filhos, de que na determinação de suas relações de estado deveria, em qualquer caso, escolher-se aquele momento
que a ele fosse mais vantajoso: o momento da concepção; o do nascimento ou qualquer outro intermediário (ALMEIDA, 1992, p. 98).
Destarte, na citação anterior, é nítido que o Direito Romano, em que pese algumas condições para a consideração do nascituro como pessoa, propunha também a possibilidade de atribuir-lhe tal status desde a concepção.
Desta explanação, pode-se entender que no Direito Romano fazia-se necessário o cumprimento de certas exigências para atribuírem direitos ao fetus, os quais, por vezes, retroagiriam até a concepção segundo o brocardo Nasciturus pro jam nato habetur quotis de ejus commodis agitur assegura FERRAZ JR (2001).
Os direitos do nascituro eram, então, condicionados a requisitos e, se satisfeitos estes, considerava-se sua existência como pessoa desde a concepção.
Cumpre analisar o tema, para fazer uma breve abordagem do nascituro pelo direito comparado, vez que o Brasil, mais uma, dentre tantas vezes, tem em sua legislação influência de outros ordenamentos.
Para tanto, far-se-á uma sucinta abordagem acerca das teorias da personalidade, a fim de relacionar os países que adotam uma teoria ou outra.
Quando a personalidade inicia-se a partir do nascimento com vida, a teoria adotada é a natalista. Quando o argumento utilizado sobre a aquisição da personalidade versar desde a concepção, trata-se da teoria concepcionista. E, finalmente, quando abordar sobre a aplicação dos direitos sob condição suspensiva, entende-se tratar da teoria concepcionista condicionada.
A partir dessa rápida explanação podem-se apresentar alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros que, em sua maioria, são adeptos da teoria natalista.
Conforme menciona CHAVES, em sua obra, ao comentar o código da Argentina, país vizinho:
Segundo o art. 63. "São pessoas por nascer as que, não havendo nascido, estão concebidas no útero materno". E, além disso, reza o art. 64 que: "Tem lugar a representação das pessoas por nascer, sempre que estas houverem de adquirir bens por doação ou herança". Portanto, as pessoas por nascer já existem no útero materno, não sendo consideradas pessoas futuras, porque, então, não haveria sujeito a ser representado, estando os termos dos aludidos artigos em consonância com o disposto no art. 70, que diz que a pessoa já existe, desde a concepção, para adquirir alguns direitos (CHAVES, apud PAIVA, 2003, p. 119).
Assim, cumpre destacar o artigo 70 do Código Civil Argentino, fixado pela mesma autora:
Desde a concepção, no útero materno, começa a existência das pessoas; e antes de seu nascimento podem adquirir alguns direitos, como se já houvessem nascido. Esses direitos tornam-se irrevogavelmente adquiridos, se o concebido no útero materno nascer com vida, ainda que só por instantes, depois de estar separado de sua mãe, diz CHINELATO e ALMEIDA (2000).
Não há dúvidas de que a legislação da vizinha Argentina aceita a personalidade jurídica desde a concepção, embora haja a delimitação, diga-se, de forma expressa, de que se morrerem antes do parto consideram-se nunca concebidos.
Ainda, de importância o art. 54 da lei hermana que afirma a incapacidade absoluta do nascituro, conforme enfatizado por SEMIÃO: Coerentemente, o art. 54 do mesmo código determina: 'Tienen incapacidad absoluta: 1º Lãs personas por nascer'.
De tal modo vem acalentar referido diploma, o artigo 64 que reza que o nascituro é sempre representado pela mãe, eis que considerada pessoa absolutamente incapaz.
4.3 JURISPRUDÊNCIA SOBRE O NASCITURO
Apesar da grande polêmica acerca da personalidade jurídica do nascituro e a possibilidade de reparação de danos morais a ele infligidos, o assunto não vem sendo abordado com muita frequência nos tribunais brasileiros. Grande parte dos julgados que envolvem este problema referem-se apenas a questões de herança, doações e vendas realizadas pelos pais em nome do ainda não nascido. Foram trazidos à colação justamente os que fogem a estas abordagens, e centram-se na questão das indenizações por dano moral.
Percebe-se que, nos acórdãos, há uma tendência do julgador em adotar as teorias natalista ou da personalidade condicional, considerando a "ausência de
personalidade" como questão prejudicial. Exemplo típico é o julgado abaixo transcrito:
Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Seguro obrigatório de veículos automotores – Danos letais – Nascituro. Sumaríssima de reparação de danos letais causados à mulher grávida e a seu feto. Reconhecido que fora o direito ao seguro obrigatório, este reconhecimento não se estende ao nascituro, que não é pessoa nem sujeito de direito (TRIBUNAL DE ALÇADA CRJ, 1ª C., AC 81004/88, Rel. Juiz Fernando Pinto, 11.10.1988).
No entanto, alguns julgados optam por interpretações mais progressistas do tema, admitindo a personalidade do nascituro. Vale salientar que não há uma defesa acentuada do concepcionismo, sendo geralmente omitida qualquer consideração específica sobre a tutela jurídica do nascituro. Abaixo, vemos a ementa de um acórdão que concede indenização por dano moral, comprovando a possibilidade de reparação:
Responsabilidade civil - Acidente do trabalho - Indenização - Direito comum Dano moral Nascituro Morte do seu pai Termo inicial -Nascimento com vida. Devida é, a indenização, por dano moral, desde o nascimento, ao nascituro, que nasceu com vida, como reparo pela perda do genitor. (2º TACSP, 10ª C., Ap. c/ rev. 489.775, Rel. Juiz Adail Moreira, 29.10.1997)
A discussão em torno da pensão ao nascituro, exposta anteriormente, pode ser exemplificada nestas duas ementas subsequentes. A primeira mostra a posição típica da jurisprudência: concessão de pensão pela morte do filho menor, com prazo determinado pelo princípio da razoabilidade. No segundo julgado, o pedido de pensão é julgado improcedente. Ao contrário do que se possa imaginar, não houve uma resposta à discussão criada, já que adotou-se a idéia de "expectativa de direito" do nascituro. Esta posição retrata a jurisprudência dominante brasileira, pouco afeita às posições concepcionistas e arraigada aos antigos conceitos de personalidade.
Indenizável é a morte acidental de menor oriunda de ato ilícito, ainda que não exercesse ele trabalho remunerado, sendo sua família de condição econômica precária, fixando-se a pensão a partir do óbito até a data em que a vítima completaria 25 anos de idade" (TJSP, 2ª C., Ap., Rel. Cézar Peluso, 16.12.1996, RT 617/72).
5. PROTEÇÃO JURÍDICA DO NASCITURO
De início, é preciso conceituar o que seria o nascituro. Etimologicamente significa "o que está por nascer". Para Pontes de Miranda, seria "o concebido ao tempo em que se apura se alguém é titular de um direito, pretensão, ação ou exceção, dependendo a existência de que nasça com vida" informa Silmara citando CHINELATO e ALMEIDA (2000) o define como "pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.", diz GONÇALVES (2003).
Com o grande avanço experimentado na Biologia e principalmente na Engenharia Genética, vemos que hoje o conceito de nascituro é bem mais técnico. Engloba o feto, o embrião e, para alguns, o próprio zigoto, encontra-se em GOMES (1998).
Dentre este leque de possibilidades, destaca-se o entendimento da Profª. Silmara Chinelato. Para ela, o nascituro surge com o fenômeno da nidação, ou seja, da fixação do ovo na parede do útero materno. Com isso sua viabilidade estaria garantida, num estágio de sobrevida. Vale também salientar que esta posição não confere ao embrião fertilizado in vitro, mas ainda não implantado no organismo materno caráter de nascituro, já que a gravidez é elemento essencial para a configuração da viabilidade, informa BARBOSA TERCEIRO (2007).
Mais importante que definir o que seja nascituro é analisar sua proteção jurídica no decorrer da história. No Direito Romano, o início da personalidade jurídica se dava com o nascimento, não se considerando o não-nascido como sujeito de direitos. Era antes parte do corpo da mãe, portio mulieris vel viscerum afirma MIRANDA (1954).
Essa conduta possibilita conhecer mais detalhadamente acerca da natureza jurídica, o que implica esclarecer acerca do conceito do que seja dano moral e sua abrangência.
O conceito de dano moral extrapola os limites do mero subjetivismo, que considera apenas os prejuízos de ordem sentimental do homem. Hoje abrange os danos estéticos (lesões corporais, erros médicos), sociais (acusações injustas, difamação, ataques públicos à honra) e todos os direitos da personalidade, incluindo
os fundamentais. Essa amplitude levou alguns doutrinadores a preferirem a expressão "dano não-patrimonial". José de Aguiar Dias resumiu esta questão afirmando: "Quando ao dano não correspondem as características de dano patrimonial, dizemos que estamos em presença do dano moral" de acordo com CHAVES (2000).
A natureza jurídica da indenização, nestes casos, não é verdadeiramente reparatória, e sim compensatória. Afinal, a dor, o sofrimento e a humilhação provocados por uma deformação corporal, trauma psicológico ou pela perda de um filho são insuscetíveis de avaliação pecuniária. Todavia, não há que se falar em pretium doloris, mas de uma real compensação ao mal injustamente provocado à vítima. Para alguns, a reparação, além de compensar de alguma forma o dano, sanciona o agente, tendo caráter também punitivo.
A jurisprudência brasileira anterior à Constituição de 1988 rejeitava veementemente a possibilidade de indenização por dano moral. Acolhia a tese de sua irreparabilidade, já que não haveria formas de avaliar economicamente os prejuízos causados. Apenas em alguns acórdãos isolados e dissonantes foram arbitradas indenizações reconhecendo a tese da reparabilidade. Na década de 80 esta postura, outrora minoritária, foi ganhando relevo, e o arbitramento do dano moral passou a ser objeto de diversos julgados. Com o advento da Constituição Cidadã, a proteção foi definitivamente assegurada (art. 5º, X). Hoje vemos que o dano moral pode e deve ser indenizado, orientado pelo princípio da razoabilidade e pela prudência judicial.
Pode-se resumir esta questão de maneira enfática: o dano moral, que atinge a esfera não-patrimonial do indivíduo ou até mesmo da pessoa jurídica, é suscetível de reparação (ou compensação), devendo esta ser arbitrada razoavelmente pelo livre convencimento judicial.
5.1 DIREITOS DO NASCITURO E TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA VIDA
Os direitos do nascituro são mostrados por DINIZ9 (1994) aos quais se associam as teorias do início da vida. Nesse sentido, ela se posicionou, quando escreveu:
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