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DIREITO

ADMINISTRATIVO

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Aula revista e atualizada em 27/06/2022

AULA 02 -

REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO (parte 1)

COMO ESTUDAR REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: ... 3

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO... 4

REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO APLICÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 6

CONTEÚDO DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ... 9

Interesse público primário e secundário ... 10

Supremacia do interesse público ... 11

Indisponibilidade do interesse público ... 16

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS ... 21

LEGALIDADE ... 22

Legalidade estrita, legitimidade e juridicidade ... 25

Deslegalização ... 28

IMPESSOALIDADE ... 30

MORALIDADE ... 33

Vedação ao nepotismo ... 35

PUBLICIDADE ... 42

EFICIÊNCIA ... 45

Eficiência, eficácia e efetividade ... 46

Princípio da eficiência nos diversos dispositivos constitucionais ... 47

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3 COMO ESTUDAR REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO:

Olá, meus amigos, vamos para um tema fundamental para compreendermos o Direito Administrativo, trata-se do regime jurídico ao qual a Administração está submetida.

O mais interessante deste assunto é que ela acaba sendo bem transversal, ao mesmo tempo em que aprendemos muita coisa importante dos princípios que regem a Administração Pública, também aprendemos noções interessantes de diversos outros institutos, inclusive de disciplinas correlatas.

É interessante você já estudar este capítulo tendo em mente quais são os

“pontos principais” da matéria, ou seja, quais são os tópicos que possuem uma maior probabilidade de cobrança em prova. Assim, peço para que dê uma atenção especial aos seguintes temas: princípios constitucionais expressos, ele corresponde a 65% das questões¹:

No mais, dê especial importância às citações feitas à Lei de Introdução às Normas no Direito Brasileiro - LINDB. Os acréscimos que foram feitos em 2018 estão

1 Foram consideradas todas as provas de concurso público, de todas as bancas, do período compreendido entre janeiro de 2017 e agosto de 2020.

Princípios constitucionais

expressos 65%

Princípios implícitos 11%

Princípios infraconstitucionais

18%

Outros assuntos 6%

Temas mais cobrados

Princípios constitucionais expressos Princípios implícitos Princípios infraconstitucionais Outros assuntos

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sendo muito cobrados, especialmente nas provas mais exigentes.

LEGENDA

É isso, vamos ao que interessa!

REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO

Muitas vezes, no estudo do direito, começamos nossas investigações tomando por pressupostos conceitos que, nem sempre, são tão claros. Por isso, achamos oportuno trazer aqui o que se entende por “Regime Jurídico”. Essa expressão designa o conjunto de regras, de princípios, normas e categorias que regem o funcionamento de um instituto ou, como no caso, de um ramo do direito (Celso de Mello).

A primeira coisa que você deve ficar atento para estudar este assunto é que, a expressão "Regime Jurídico da Administração" é o gênero, que comporta duas espécies: o Regime de Direito Privado e o Regime Jurídico Administrativo (regras e princípios de Direito Público).

Assim, o regime jurídico adotado pela Administração Pública não é formado somente por normas de Direito Público, isso porque nem sempre a Administração se acha em posição de superioridade (unilateralidade, supremacia) sobre os

Quando seu texto estiver preenchido com esta cor, estaremos falando da jurisprudência do STJ

Quando seu texto estiver preenchido com esta cor, estaremos falando da jurisprudência do STF

Quando seu texto estiver preenchido com esta cor, estaremos falando de QUESTÕES DE CONCURSO

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administrados.

Como esclarece muito bem Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a expressão Regime Jurídico da Administração Pública é utilizada para designar em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública.

Importante mencionar que a doutrina mais moderna do direito administrativo entende como ultrapassada uma separação binária e excludente entre esses dois regimes. Isso porque a administração, a depender da atividade que desempenha, poderá ora valer-se predominantemente de regras e institutos do direito público, ora do direito privado (Diogo de Figueiredo).

Por sua vez, a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa.

Portanto, a expressão “Regime jurídico da Administração” tem sentido genérico, abrangendo os dois regimes jurídicos a que se submete o Poder Público, o de Direito Privado e o de Direito Público.

Noutro passo, a expressão “Regime jurídico administrativo” tem sentido restrito, servindo para designar tão somente o regime jurídico de Direito Público aplicado à Administração.

Portanto, deixemos os conceitos muito bem esclarecidos:

 Regime jurídico da Administração: são as normas aplicáveis para a Administração Pública, comporta duas espécies: o Regime de Direito Privado e o Regime Jurídico Administrativo;

 Regime de Direito Privado: são as normas de Direito Privado aplicáveis à Administração, ocorre em situação em que o Poder Público atua em condições de relativa paridade com os particulares, por exemplo:

contratos de Direito Privado firmados pela Administração (aluguel de

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prédio) ou vendas de produtos ou serviços por empresas estatais que concorrem com empresas privadas;

 Regime jurídico administrativo: são as normas de Direito Público aplicáveis à Administração, gera um conjunto de prerrogativas e de restrições não identificadas comumente nas relações entre particulares, que podem potencializar ou mesmo restringir as atividades da Administração Pública.

COMO O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?

Na prova CEBRASPE (CESPE) Analista de Procuradoria da PGE/PE-2019, foi considerado correto:

O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a administração pública e que não se encontra nas relações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo.

REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO APLICÁVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Para que não reste nenhuma dúvida quanto ao modo como as normas de Direito Privado são aplicados para a Administração Pública, vejamos o parágrafo § 1º do art. 173 da CF/88:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

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I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (...)

Veja, quando o inciso II fala em “sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas”, o constituinte está deixando claro que as empresas estatais (que são partes da administração indireta, como veremos no capítulo 04) estão sujeitas ao regime de Direito Privado, “inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.

Assim, o Estado não possui a faculdade de optar pelo regime jurídico que melhor atenda às suas necessidades. Caso esteja atuando na exploração de atividade econômica, submeter-se-á obrigatoriamente às regras de direito privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Contudo, deve ficar bem claro que o regime jurídico a que se sujeitam as empresas públicas e as sociedades de economia mista é de natureza híbrida. Isso porque estas empresas também devem obediência aos princípios do art. 37 da CF/88 e vários outros preceitos de Direito Público. Por exemplo: estão obrigadas a realizar concurso público para contratar empregados; também devem se submeter às regras licitatórias, nos termos da Lei 8.666/93.

Sistematizando esse assunto da aplicação do regime de Direito Privado ou de Direito Público, podemos afirmar que:

I – O regime jurídico público será:

 sempre adotado pelos os órgãos que irão compor a administração direta (não existe órgão de regime privado, nem de regime misto);

 sempre adotado pelas as autarquias, incluindo as comuns, as especiais e as agências reguladoras (não existe autarquia de regime privado, nem

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de regime misto);

 Adotado pelas fundações públicas de regime público, tal como a FUNAI ou a Biblioteca Nacional;

 em regra, adotado pelas associações públicas decorrentes dos consórcios públicos, regidos pela Lei nº 11.107/05.

II – O regime jurídico privado será:

 sempre adotado pelas as empresas públicas e sociedades de economia mista, com base no já citado art. 173, § 1º, II, da CF/88;

 Adotado pelas fundações públicas de regime privado (por exemplo, PROCON e Fundação Casa).

Para fechar o tópico, esclareça-se que as empresas estatais não precisam licitar para firmar os contratos relativos a sua atividade-fim (o Banco do Brasil, por exemplo, não precisa licitar para abrir contas correntes para seus clientes), nesse sentido, veja o seguinte acórdão do Tribunal de Contas da União:

Assim, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União – TCU – as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços devem se submeter aos princípios básicos da licitação da Lei 8.666/1993.

Podendo, contudo, deixar de licitar para a contratação de bens e serviços que constituam sua atividade-fim. (TCU. Acórdão 1344/2015 – Plenário)

Esse assunto será bem aprofundado quando analisarmos a Lei 13.303/16 (Lei das empresas estatais), por agora, sigamos em frente com o estudo do regime jurídico administrativo.

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9 CONTEÚDO DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É justamente no regime jurídico administrativo que a Administração dispõe de prerrogativas do Direito Público (supremacia sobre os particulares). Isso ocorre em razão do papel que o Estado exerce: ser responsável pelo cumprimento dos interesses públicos.

Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que o regime jurídico administrativo é formado por duas “pedras de toque”, em função dos quais se originariam todos os demais princípios que conformam a atividade administrativa.

Tais “pedras de toque” são: supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público, bases fundamentais do regime jurídico- administrativo, que estabelecem prerrogativas e sujeições à atividade administrativa.

Na prova VUNESP - Procurador Jurídico (CM São Joaquim Barra)/2018 foi considerado correto:

Leia o seguinte texto extraído da obra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2014:62):

“O Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; de outro lado, a necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos”.

Regime jurídico da Adminsitração

Regime de Direito Privado

Horizontalidade;

Sem prerrogativas;

Ex: Banco do Brasil

Regime jurídico administrativo (Direito Público)

Verticalidade;

Com prerrogativas e restrições;

Ex: INSS e ministérios

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O trecho da obra transcrito refere-se ao regime jurídico administrativo, que pode ter a prerrogativa exemplificada por meio do poder da Administração de ocupar temporariamente um imóvel alheio.

Comentário: nota-se que o a transcrição refere-se ao regime jurídico administrativo, à medida em que o referido regime representa, de um lado, a limitação do poder estatal pela lei (sujeições), por força da submissão ao princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, e do outro, a outorga de prerrogativas e privilégios que permitem à Administração Pública atingir o interesse público, por força do princípio da supremacia.

Interesse público primário e secundário

Antes de partirmos para o estudo pormenorizado da supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público, é preciso compreender o que a doutrina moderna entende por interesse público, especialmente a distinção entre o primário e o secundário.

Por interesse público primário entende-se a necessidade de satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar) por meio do desempenho de atividades administrativas prestadas à coletividade (aquelas atividades extroversas que vimos no capítulo 01: serviços públicos, poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica).

Por interesse público secundário entende-se o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações. Esse tipo de interesse tem relação com a noção de interesse do erário e é implementado por meio de atividades administrativas instrumentais necessárias para o atendimento do interesse público primário.

Em síntese, o interesse secundário é entendido como a pretensão de a Administração lograr vantagens para si (satisfazer interesses próprios, de ordem econômica, política, administrativa, etc.). A proteção desse interesse ocorre internamente à Administração (atividade-meio), por meio do gerenciamento de finanças públicas, da nomeação de servidores ou da terceirização de serviços, por exemplo.

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A partir dessa distinção, pode-se afirmar que o interesse público primário não coincide, necessariamente, com o interesse secundário que será sempre interno ao Estado. É isso que ocorre quando o Poder Público age de modo a maximizar seus ganhos em detrimento da sociedade. Nesse caso podemos afirmar que o Poder Público está buscando o interesse secundário, mas não o interesse público primário.

Na prova VUNESP - Procurador Jurídico do Município de Poá/2019 foi considerado correto:

O interesse público pode ser classificado em primário e secundário, sendo correto afirmar que o interesse público primário é o verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, pois este alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular.

Comentário:

I) Interesse público primário – corresponde ao interesse público propriamente dito ou finalístico (atividade-fim), é o que interessa à sociedade, à coletividade. É visto de dentro para fora da Administração, por exemplo, a prestação de serviços públicos e o regular exercício do poder de polícia.

II) Interesse público secundário – entendido como a pretensão de a Administração lograr vantagens para si. Ocorre internamente à Administração (atividade-meio):

nomeação de servidores e terceirização de serviços, por exemplo.

De olho nessa diferença entre interesse público primário e secundário, analisemos o princípio da supremacia do interesse público.

Supremacia do interesse público

Também conhecido como “princípio da finalidade pública”, é o mais característico princípio do Direito Administrativo, sendo o alicerce dessa disciplina juntamente com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros princípios.

Importante registrar que existe certa controvérsia quanto ao fundamento constitucional desse princípio. É certo que o constituinte não o previu ao lado dos demais princípios que regem a Administração Pública (art. 37, caput).

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Mesmo sem a menção expressa, autores como Daniel Wunder Hachem defendem que esse princípio seria uma decorrência lógica do art. 3°, IV e art. 66, §1 da Carta Constitucional. Essa, no entanto, é uma posição minoritária, que não deve prevalecer em provas objetivas, mas pode ser mencionada em uma prova oral ou discursiva.

A despeito da dúvida quanto ao assento constitucional desse preceito, é certo afirmar sua previsão infraconstitucional, expressa na Lei do Processo Administrativo Federal (Lei 9.784/99), vejamos:

Art. 2°. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...)

A supremacia do interesse público traz como efeito uma relação de verticalidade entre o particular e a Administração. Desse modo, haveria uma presunção de preponderância dos interesses defendidos pela Administração - tidos como públicos ou gerais - sobre aqueles defendidos por particulares.

Esta supremacia serve de justificativa para a posição superior (com prerrogativas diferenciadas) de que desfruta a Administração na prática de alguns atos e negócios jurídicos.

Como exemplo, citam-se a desapropriação, as cláusulas extravagantes típicas dos contratos administrativos, os atributos especiais dos atos administrativos (presunção de legitimidade, autoexecutoriedade, imperatividade e tipicidade), etc.

Em suma, o princípio da supremacia do interesse público significa que a Administração Pública é colocada em posição vertical (diferenciada) em relação aos particulares. No caso de confronto entre o interesse individual e o público, este é que, em regra, prevalecerá, já que, teoricamente, corresponde ao benefício da coletividade e não de uma pessoa.

É interessante notar que o princípio da supremacia do interesse público,

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embora seja fundamental no Direito Administrativo, não goza de previsão expressa na CF/88.

Vale notar que, como aponta Celso Antônio Bandeira de Melo, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão pública dos interesses individuais. Em outras palavras, o interesse público seria o interesse de cada indivíduo enquanto partícipe da sociedade, cuja expressão jurídica é o próprio Estado.

Portanto, na defesa dos interesses coletivos, o Poder Público poderá limitar o exercício dos direitos individuais por exemplo, quando utiliza do poder de polícia administrativa (veremos este poder no próximo capítulo) para fechar restaurantes que não estejam obedecendo às normas da vigilância sanitária.

Veja, ter um restaurante e servir comida ao público é um direito individual (livre iniciativa), contudo, o Estado pode limitar esse direito para resguardar o interesse público (saúde coletiva).

Na prova CEBRASPE (CESPE) - Procurador do Município de Fortaleza/2017, foi considerado correto:

A possibilidade de realização de obras para a passagem de cabos de energia elétrica sobre uma propriedade privada, a fim de beneficiar determinado bairro, expressa a concepção do regime jurídico-administrativo, o qual dá prerrogativas à administração para agir em prol da coletividade, ainda que contra os direitos individuais.

Comentário: o regime jurídico-administrativo é conhecido como o conjunto de regras e de princípios que conferem à Administração prerrogativas para o alcance do interesse público. E, ao lado de tais prerrogativas, convivem também as restrições ou sujeições. As prerrogativas traduzem-se no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Na questão em análise, temos o instituto da servidão. É aplicado de forma unilateral pelo Estado, e, de fato, pode atuar contra direitos individuais (o que não impede eventual indenização, assunto que estudaremos melhor no capítulo que trata da intervenção estatal na propriedade privada).

Na prova CEBRASPE (CESPE) - Promotor de Justiça (MPE TO)/2022, foi considerado errado:

O princípio da supremacia do interesse público implica que o interesse privado é intrinsecamente oposto ao interesse público, pois, em sua atuação, o poder público

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limita a esfera privada de direitos e impõe-lhe ônus como, por exemplo, o de pagar tributos.

Comentário: de fato, o interesse público não é “intrinsecamente oposto” ao interesse particular, o mais comum, inclusive, é que eles andem juntos. Em algumas situações especificas é que haverá conflitos e, nessas, a tendência é que prevaleça o interesse público primário.

Contudo, você precisa estar muito atento (especialmente em provas discursivas e orais) ao fato de que o princípio da supremacia do interesse público vem sendo contestado pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna.

Esse movimento gerou o que se convencionou chamar de “relativização do princípio da supremacia do interesse público”.

Para exemplificar as críticas doutrinárias, Daniel Sarmento diz que “supremacia do interesse público” consubstancia uma cláusula muito geral de restrição de direitos fundamentais. Essa generalidade excessiva seria uma ameaça aos princípios democrático e da reserva de lei, já que deixa a cargo da Administração a tarefa de fixar, no caso concreto, o limite para o exercício dos direitos fundamentais. Pelo mesmo motivo, restaria prejudicada a atividade jurisdicional de controle dos atos administrativos, já que os juízes não teriam parâmetros objetivos de controle.

Ou seja, para autores como Daniel Sarmento, é inadequado falar em supremacia do interesse público sobre o particular. Seria preferível falar em princípio da tutela do interesse público, para explicitar o fato de que a Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas sim os pertencentes à sociedade.

Assim, não se admite que aprioristicamente se assegure a prevalência do interesse defendido pela Administração Pública em detrimento dos particulares. Nesse contexto, há situações específicas em que o próprio ordenamento jurídico estabelece direitos e garantias fundamentais que protegem interesses individuais, inclusive em face da atuação do Estado.

Nessa linha, tem-se que, em uma leitura constitucional do Direito

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Administrativo, o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado deve ser relativizado em face de direitos e garantias individuais.

Especialmente se estivermos diante do núcleo essencial destes princípios ou do princípio da dignidade da pessoa humana.

Na prova FUNDATEC - Procurador (ALERS)/2018 foi considerado correto:

A evolução do Direito Administrativo no Estado Democrático de Direito permite afirmar ter ocorrido certa relativização do princípio da supremacia do interesse público. Sendo assim, é correto afirmar que um dos elementos inovadores que representa essa relativização é o princípio da dignidade da pessoa humana.

COMENTÁRIOS: como já havíamos adiantado, o princípio da dignidade da pessoa humana pode servir para relativizar a supremacia do interesse público, uma vez que não permite sua aplicação quando direitos e garantias individuais puderem ser atingidos.

Um bom exemplo é a impossibilidade de interceptação telefônica pelo Fisco, ainda que tal medida tenha por objetivo melhor fiscalizar o pagamento de tributos.

Tal atitude, embora até pudesse visar ao interesse público (recolhimento de tributos), viola a intimidade do contribuinte, pelo que é vedada.

De maneira mais “esquematizada”, vejamos os argumentos elencados por Rafael Carvalho Rezende Oliveira para explicar as críticas ao princípio ora estudado:

1. o texto constitucional, em diversas passagens, partindo da dignidade da pessoa humana, protege a esfera individual (ex.: arts. 1.º, 5.º etc.), não sendo lícito afirmar, a partir da interpretação sistemática das normas constitucionais, a existência de uma prevalência em favor do interesse público;

2. indeterminabilidade abstrata e objetiva do “interesse público”, o que contraria premissas decorrentes da ideia de segurança jurídica;

3. o interesse público é indissociável do interesse privado, uma vez que ambos são consagrados na Constituição e os elementos privados estariam incluídos nas finalidades do Estado, como se percebe, v.g., a partir da leitura do preâmbulo e dos direitos fundamentais; e

4. incompatibilidade da supremacia do interesse público com postulados

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normativos consagrados no texto constitucional, notadamente os postulados da proporcionalidade e da concordância prática.

No mais, fique atento que, mesmo para aqueles que reconhecem a existência e validade atual do princípio da supremacia, apenas o interesse público primário goza desta supremacia, ou seja, o interesse secundário jamais poderá se sobrepor ao interesse dos administrados.

Na prova FAFIPA - Procurador do Município de Foz do Iguaçu/2019, foi considerado errado:

As prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado podem ser empregadas legitimamente para satisfazer os interesses secundários do Estado.

Comentário: como apontado, somente o interesse público primário goza de supremacia, o interesse secundário jamais poderá se sobrepor.

Indisponibilidade do interesse público

Em contrapartida à supremacia, a indisponibilidade do interesse público faz com que o Poder Público, por intermédio de seus agentes, não possa agir como bem entender, devendo seguir os ditames do ordenamento jurídico, já que seu papel é satisfazer a vontade de terceiros, quais sejam, a coletividade, a sociedade.

Nessa perspectiva, a Administração funciona como uma espécie de gestora de interesses alheios, que tem um poder-dever de atuar para satisfazer o bem comum.

Não por acaso, uma vez que a lei estabeleça determina competência para um agente público, ele não pode simplesmente renunciá-la.

Claro que se pode renunciar ao cargo público, mas não às competências do cargo, justamente porque o agente público não pode dispor do interesse consubstanciado na competência que lhe foi acometida.

No mais, a indisponibilidade do interesse público traz como efeito a impossibilidade de livre transigência, por parte do Administrador, dos interesses

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públicos tutelados.

De acordo com o princípio da indisponibilidade, os bens e interesses públicos não pertencem ao gestor ou mesmo à Administração, cabendo aos agentes administrativos geri-los e conservá-los, em prol da coletividade.

Assim, por ter sempre que atuar na busca da consecução de interesses coletivos, a Administração não pode, por óbvio, abrir mão desses fins públicos. Em outras palavras, ao agente público não é lícito, sem lei que o autorize, transigir, negociar, renunciar, mitigar, ou seja, de qualquer forma dispor de interesses públicos, mesmo daqueles cujos equivalentes na seara privada seriam considerados disponíveis (como o direito de cobrar um crédito de aluguel).

Ressalte-se que, em uma leitura moderna deste princípio, não se deve criar obstáculos para a solução consensual de conflitos sob a alegação de que se estaria transigindo com o interesse público indisponível.

Para resolver a questão, observe a doutrina do processualista Freddie Didier, para quem há certo dissenso na prática forense em relação à possibilidade de conciliação nas causas que envolvem a Administração Pública. Existe uma confusão em se relacionarem tais causas com suposto interesse público, a não permitir a realização de qualquer espécie de autocomposição.

Trata-se, ainda segundo Didier, de equívoco lamentável. São inúmeras as hipóteses de autocomposição envolvendo interesse de ente público, não sendo temerário afirmar, por exemplo, que a maior parte dos conflitos fiscais se resolve por acordo de parcelamento firmado perante a repartição pública, longe das mesas de audiência do Poder Judiciário.

A lei, inclusive, prevê expressamente a possibilidade de conciliação em demandas que dizem respeito aos entes federais. Em regra, são situações em que a cobrança integral do valor é muito dispendiosa, se comparada com o seu possível resultado.

A renúncia ou transação acaba sendo a melhor forma de preservar o interesse

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público. Portanto, é plenamente possível o acordo em tais causas.

De fato, a interpretação antiga que vedava a transação em causas judiciais envolvendo a Fazenda Pública sob o fundamento de que o princípio da indisponibilidade do interesse público a proibia vem sendo paulatinamente derrubada pelo legislador. Alguns exemplos podem ser mencionados:

a) Nos Juizados Especiais Federais os representantes da Fazenda Pública são autorizados a conciliar e transigir sobre os interesses discutidos na demanda (art. 10, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2001);

b) Passou a ser permitida a utilização de mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a arbitragem, exclusivamente nos contratos de concessão de serviço público e nas parcerias público- privadas (arts. 23-A da Lei n. 8.987/95 e 11, III, da Lei n. 11.079/2004);

c) A Lei 13.140/15 autoriza a mediação como meio de solução de controvérsias no âmbito da administração pública. Inclusive, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da Advocacia Pública;

d) A Lei 13.964/19 (Lei ou pacote Anticrime) inseriu, na Lei de Improbidade Administrativa, a admissão de celebração de acordo de não persecução cível, com possibilidade de requerimento, pelas partes ao juiz, de suspensão do prazo de contestação, para criar ambiente favorável às tratativas.

Vale mencionar que STJ entende ser possível a aplicação da arbitragem em contratos administrativos. Com efeito, tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, além disso o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente. (STJ. REsp 904813 / PR – Ministra NANCY ANDRIGHI – 3ª Turma – DJe 28/02/2012)

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Na prova IBFC - Juiz Federal (TRF 2ª Região)/2018/XVII, foi considerado correto:

Com relação à aplicabilidade dos meios consensuais de solução de conflitos que envolvam o poder público, é correto afirmar que a Lei n. 13.140 de 26.06.2015 - Lei de Mediação - permite a autocomposição de conflitos como meio de solução de conflitos que envolvam a administração pública, incluindo no seu objeto os direitos disponíveis e os indisponíveis que admitam transação.

Comentário: de fato, a Lei 13.140/15 permite a autocomposição de conflitos que envolvam a Administração. O art. 3º da citada Lei é expresso aos determinar: “Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação”.

Há, ainda, decisão do STF que também legitima a afirmação:

RE 253.885-MG: "Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à coletividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confiados à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ultimação deste interesse”. [...]

Atente-se, também, que desde a importante alteração legislativa com a Lei 13.129/15, que alterou a Lei 9.307/96, foi estabelecido de forma expressa que a Administração Pública poderá estabelecer convenção de arbitragem, por meio da autoridade competente para a realização de acordos e transações, para dirimir conflitos relativos a direitos disponíveis.

Assim consta do artigo 1º da Lei 9.307/96, vejamos:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é

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a mesma para a realização de acordos ou transações.

Por fim, não devemos nos aprofundar no assunto das possibilidades de solução consensual de conflitos envolvendo a Fazenda Pública para não fugirmos do escopo deste livro, apenas saiba que no âmbito da Advocacia-Geral da União existe a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Pública Federal (CCAF), que busca solucionar extrajudicialmente os conflitos existentes, evitando a judicialização das questões que possam ser resolvidas no âmbito da Câmara. Há previsão expressa dessa Câmara na Lei 13.140/15 (art. 32 e seguintes).

Na prova IBFC - Juiz Federal (TRF 2ª Região)/2018/XVII, foi considerado errado:

Com relação à aplicabilidade dos meios consensuais de solução de conflitos pode-se afirmar que eles não se aplicam à administração pública. A inafastabilidade da jurisdição decorrente da soberania impede a administração de negociar e firmar acordos com particulares.

Comentário: como vimos, as leis 9.307/96 e 13.140/15 são expressas ao prever a possibilidade de que a Administração se valha dos meios consensuais de solução de conflitos.

No mais, interessante notar que a Lei 13.448/17, que trata da prorrogação e relicitação dos contratos de parceria, estabelece, expressamente, exemplos de direitos patrimoniais suscetíveis de arbitragem ou outros mecanismos alternativos de solução de controvérsias, vejamos:

Art. 31, § 4º Consideram-se controvérsias sobre direitos patrimoniais disponíveis, para fins desta Lei:

I - as questões relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos;

II - o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de concessão; e

III - o inadimplemento de obrigações contratuais por qualquer das partes.

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Pois bem, vistos os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, devemos agora nos focar nos princípios constitucionais da Administração Pública.

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS

A CF/88 estabeleceu expressamente que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

Conforme o caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, motivação, publicidade e eficiência.

Comentário: esse questão quis pegar aqueles que simplesmente memorizam o mnemônico L.I.M.P.E sem prestar muita atenção a seu conteúdo. A motivação não está expressa no art. 37 da CF/88, é o princípio da moralidade quem representa o M.

A doutrina denomina tais princípios de “princípios constitucionais expressos

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da Administração Pública”. Vejamos cada um deles.

LEGALIDADE

Este princípio é inicialmente previsto pelo constituinte, quando estabelece, no art. 5°, II, da CF/88. Que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. No Direito Privado, de acordo com este princípio, ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe.

A norma prevista no art. 5º, II, tem o nome de “legalidade constitucional” e tem aplicabilidade tanto para o Direito Público, quanto para o Privado. Já a legalidade prevista no caput do art. 37 (conhecida como “legalidade administrativa”) tem um âmbito de atuação mais restrito, referindo-se especificamente à Administração Pública e, por isso, atuando apenas no Direito Público.

No âmbito específico do Direito Administrativo, pela doutrina tradicional, existe uma dupla subordinação da ação do administrador, em função do que estabelece a lei, de forma que ele só pode agir nos moldes e limites estabelecidos pela legislação.

Nesse toar, a dupla subordinação significa que o administrador, assim como o particular, não pode fazer o que a lei proíbe. Mas não é só isso, a segunda subordinação impõe ao Poder Público agir somente quando e conforme o determinado pela lei. Ou seja, a legalidade aqui serve de limite negativo (não se pode fazer o que a lei proíbe) e positivo (a administração deve fazer exatamente o que a lei manda).

Assim, nas relações públicas, o princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. A norma deve autorizar o agir e o não agir dos sujeitos da Administração Pública, pois ele é integralmente subserviente à lei.

Conforme ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira, a legalidade no Direito Administrativo comporta dois importantes desdobramentos:

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a) supremacia da lei: a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração; e

b) reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. Em alguns casos, a reserva legal é absoluta, já que nem mesmo medidas provisórias poderão tratar da matéria.

O princípio da supremacia da lei relaciona-se com a doutrina da “negative Bindung” (vinculação negativa), segundo a qual a lei representaria uma limitação para a atuação do administrador, de modo que, na ausência da lei, poderia ele atuar com maior liberdade para atender ao interesse público.

Já o princípio da reserva da lei encontra-se inserido na doutrina da “positive Bindung” (vinculação positiva), que condiciona a validade da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal.

Sem prejuízo do princípio da legalidade, existem situações, previstas na própria CF/88, em que se autoriza o administrador a atuar valendo-se de ato diverso da lei (decretos e medida provisória). Parte da doutrina entende que esses casos caracterizariam uma exceção ao princípio da legalidade.

No entanto, à luz da moderna noção de juridicidade (que será melhor explorada em seguida), podemos dizer que não há verdadeira exceção, já que o agir da administração, ainda que prescinda de lei, tem amparo na própria constituição.

Vejamos alguns exemplos:

 Medidas Provisórias: são atos do Presidente da República, expedidos em casos de relevância e urgência, gozando de “força de lei”, perdendo a eficácia se não convertidas em lei pelo Congresso Nacional dentro do prazo de 120 dias (art.

62 e parágrafos, da CF/88);

 Estado de Defesa: medida decretada pelo Presidente da República, depois de serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, destinada a preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções

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na natureza (art. 136, da CF/88). Dentre as medidas previstas na Constituição Federal possíveis de serem adotadas no estado de defesa estão as de restrição aos direitos de: 1) reunião, ainda que exercida no seio das associações; 2) sigilo de correspondência; 3) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

 Estado de Sítio: decretado pelo Presidente da República, após serem ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional e após autorização do Congresso Nacional, nos casos de: I) comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; e II) declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira (art. 137, da CF/88). No estado de sítio podem ser adotadas, entre outras, as seguintes medidas restritivas de direitos individuais:

1) obrigação de permanência em localidade determinada; 2) detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; 3) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; 4) suspensão da liberdade de reunião etc.

 Extinção de funções ou cargos públicos: o art. 84 da CF/88 estabelece que o Presidente da República pode estabelecer, mediante decreto, dentre outros temas, sobre a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. A tal figura dá-se o nome de decreto autônomo.

Uma das exceções ao princípio da legalidade administrativa consiste na possibilidade de o presidente da República editar decretos para criar e extinguir cargos ou funções públicas.

Comentário: o poder regulamentar do Presidente da República se limita à extinção de cargos ou funções públicas, e apenas quando vagos.

Art. 84. compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

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b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;

Legalidade estrita, legitimidade e juridicidade

Estes três conceitos podem ser considerados “irmãos”, havendo quem não trace diferenciações entre os mesmos, contudo, a doutrina majoritária atual (ainda que com leves diferenças entre os autores) traz um conteúdo próprio para cada um destes conceitos, justificando a importância de bem compreendê-los.

 Legalidade estrita. Essa noção de legalidade administrativa nasceu com o pensamento do Estado Liberal, influenciado pela preocupação com as arbitrariedades do período absolutista, do que resultou a ideia de restringir a atuação administrativa à mera execução das regras dispostas pelos representantes do povo. Assim, a legalidade estrita surgiu como um instrumento de proteção, um princípio limitador à atuação do Poder Público, a qual seria possível, apenas, dentro dos limites determinados pelas normas aprovadas pelos representantes do Povo.

 Legitimidade. O avanço do modelo democrático de Estado e o enfraquecimento do positivismo tornaram insuficiente o raciocínio segundo o qual bastaria que a conduta administrativa fosse legal. Assim, passou-se a permitir o controle do ato administrativo, mesmo quando a conduta fosse aparentemente compatível com a lei. Assim, além de legal, o ato precisa ser legítimo, ou seja, precisa estar conforme os princípios da Administração Pública (especialmente moralidade e finalidade pública).

Preste atenção que a concepção de legitimidade permite uma maior amplitude ao controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário, que pode avaliar sua adequação à finalidade pública e aos princípios que regem a Administração Pública, como a moralidade. Sob esse aspecto, o avanço da legalidade, para o conceito de legitimidade, amplia a vinculação negativa, que não se dá, apenas, em relação à

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Lei, mas às normas jurídicas pertinentes.

Lembrando, como faz Alexandre Mazza, que a possibilidade de controle, pelo Poder Judiciário, da legitimidade dos atos praticados pela Administração Pública, justificaria a existência do princípio da sindicabilidade, a partir da premissa constitucional de que "a lei não excluirá da apreciação do Judiciário lesão ou ameaça a direito".

 Juridicidade. Para a validação da ação administrativa, não basta a conformidade a lei, é necessário que se apresente em conformidade com os princípios da Administração Pública. A exigência de que a lei predetermine de forma completa e absoluta toda a atuação da Administração é incompatível com a realidade posta, sendo indispensável a existência de uma margem decisória importante de ponderação e concretização das normas constitucionais.

A juridicidade é apresentada por Raquel Carvalho como um conceito mais amplo que a simples legalidade, extrapolando a compreensão tradicional da legalidade estrita. Com efeito, esse princípio vincula a Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo (formado não apenas pelas leis, mas também pela Constituição e pelos princípios jurídicos), permitindo uma margem maior de autonomia, dentro dos limites apresentados pelo ordenamento constitucional, para a satisfação das diretrizes apresentadas por ele.

Na prova (MPE PR) - Promotor de Justiça (MPE PR)/2017, foi considerado correto:

Numa leitura denominada de “juridicidade administrativa”, para a validação da ação administrativa, não basta que seja esta formalmente conforme a lei, sendo necessário, também, que se apresente em conformidade com os princípios da Administração Pública.

Comentário: exatamente isso. Para a validação da ação administrativa, não basta a conformidade a lei, é necessário que se apresente em conformidade com os princípios.

Assim, a legalidade não é o único parâmetro da ação estatal que deve se

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conformar às demais normas consagradas no ordenamento jurídico. A legalidade encontra-se inserida no denominado princípio da juridicidade que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito (art. 2.º, parágrafo único, I, da Lei 9.784/99). Em vez de simples adequação da atuação administrativa a uma lei específica, exige-se a compatibilidade dessa atuação com o chamado “bloco de legalidade”.

Confira a redação da Lei 9.784/99, vejamos:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito; (...)

Nesse contexto, o princípio da juridicidade confere maior importância ao Direito como um todo, daí derivando a obrigação de se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do Direito.

Como ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira, a atuação da Administração Pública deve nortear-se pela efetividade da Constituição e deve pautar-se pelos parâmetros da legalidade e da legitimidade, intrínsecos ao Estado Democrático de Direito.

Na prova CEBRASPE (CESPE) - Procurador do Município de Manaus/2018, foi considerado errado:

O princípio da juridicidade, por constituir uma nova compreensão da ideia de legalidade, acarretou o aumento do espaço de discricionariedade do administrador público.

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Comentário: é o contrário. Com o princípio da juridicidade houve uma diminuição do escopo de discricionariedade do gestor, afinal, agora ele está vinculado não apenas pela lei, mas por todo o ordenamento jurídico, inclusive os princípios implícitos.

O crescimento em importância da concepção de juridicidade acarreta novos debates e a releitura de antigos dogmas do Direito Administrativo, tais como a discussão quanto à viabilidade da deslegalização em nosso ordenamento.

Deslegalização

A deslegalização consiste, basicamente, em uma amenização do princípio da legalidade. Por esse fenômeno, o Poder Legislativo tem a possibilidade de tirar determinadas matérias de sua competência, para que possam ser tratadas por regulamentos, sem a necessidade de se percorrerem os trâmites burocráticos do processo legislativo.

Assim, ocorre deslegalização quando o Legislativo rebaixa hierarquicamente determinada matéria (que antes era tratada por lei) para que ela possa vir a ser tratada por regulamento, por exemplo.

É, nesse sentido, um instituto que visa a dar uma releitura ao princípio da legalidade, trazendo maior flexibilidade à atuação legiferante, com a alteração do conteúdo normativo, sem necessidade de se percorrer o demorado processo legislativo ordinário.

Este conceito foi expressamente mencionado pela Ministra Cármen Lúcia durante o julgamento da ADI 4568 quando o plenário analisava a possibilidade de uma norma permitir reajuste e aumento do salário mínimo por decreto (que, até então, necessitava de Lei).

Neste julgado, o STF definiu que a utilização de decreto presidencial, definida pela Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor

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nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7º da Constituição do Brasil. (STF. ADI 4568, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011)

Ou seja, foi aceito que, desde que contando com autorização expressa da lei, um decreto presidencial poderia fazer algo que a Constituição definiu como matéria exclusiva de lei.

No mais, como bem ensina Rafael Carvalho Rezende Oliveira, a CF/88 relaciona alguns casos de deslegalização:

 art. 96, I, a (que desloca para o Judiciário o poder de dispor sobre a competência e funcionamento de seus órgãos);

 art. 207, caput (que transfere do Legislativo para as universidades o poder de dispor sobre matérias didático-científicas); e

 art. 277, I (que estabelece o poder das entidades desportivas, dirigentes e associações de dispor sobre sua organização e funcionamento).

Ainda no assunto deslegalização, cabe uma pergunta: é possível cogitarmos uma inovação jurídica por meio de atos normativos do Executivo?

O professor José Santos Carvalho Filho defende a possibilidade no campo das agências reguladoras. Nesse toar, essas entidades gozariam de um poder técnico expandido, haja vista que o legislador seria incapaz (na verdade, inapto) de disciplinar todas as questões particulares afetas aos objetivos institucionais daquelas entidades autárquicas especiais.

Contudo, deve ficar registrado que, na ADI 1668/DF, o STF fixou a orientação de que o poder normativo da ANATEL (agência reguladora que trata das telecomunicações) é de natureza estritamente regulamentar, devendo, por isso, observância aos parâmetros legais. Na oportunidade, afastou-se a tese de deslegalização para agências reguladoras.

É claro que esse cenário está sujeito a constantes atualizações, mas, hoje, podemos afirmar que o STF reconhece a tese da deslegalização quando a lei,

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expressamente, transfere para um ato infralegal a regulamentação de determinado assunto (ADI 4568); no entanto, não reconhece a citada tese quando se das atribuições normativas das agências reguladoras (ADI 1668).

IMPESSOALIDADE

O princípio constitucional da impessoalidade visa eliminar favoritismos e restrições indevidas, exigindo tratamento equânime e marcado pela neutralidade.

Quando realiza a função administrativa, o gestor não age nem deve agir em nome próprio, mas em nome do Poder Público.

Como aponta a doutrina, especialmente a obra de Lucas Rocha Furtado, existem aspectos diferentes e complementares para o princípio ora estudado:

 Dever de isonomia. A Administração Pública deve prestar tratamento impessoal e isonômico aos particulares, com o objetivo de atender a finalidade pública, sendo vedada a discriminação odiosa ou desproporcional. Assim, a atividade administrativa deve se dar segundo critérios de bom andamento do serviço público, afastando-se favoritismos ou perseguições.

O princípio da impessoalidade limita-se ao dever de isonomia da Administração Pública.

Comentário: além do dever de isonomia, o princípio da impessoalidade também trata da conformidade ao interesse público e da imputação dos atos dos atos praticados pelo agente público diretamente ao órgão ao qual está vinculado.

 Conformidade ao interesse público. A impessoalidade veda que o agente público utilize seu cargo para a satisfação de interesses pessoais.

Assim, não pode o agente público utilizar seu cargo para se promover

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pessoalmente, para beneficiar pessoa querida ou prejudicar um desafeto, por conta de interesses pessoais.

Na prova FCC - Defensor Público do Estado do Paraná/2017, foi considerado errado:

O princípio da impessoalidade destina-se a proteger simultaneamente o interesse público e o interesse privado, pautando se pela igualdade de tratamento a todos administrados, independentemente de quaisquer preferências pessoais.

Comentário: embora, de fato, paute-se pela igualdade de tratamento a todos administrados, independentemente de quaisquer preferências pessoais, o princípio da impessoalidade visa resguardar o interesse público, não o privado.

Como materialização desta face do princípio temos o precedente do STF, segundo o qual, é compatível com o princípio da impessoalidade, dispositivo de Constituição Estadual que vede ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades e salas de aula. (STF. ADI 307/CE, relator Ministro Eros Grau, 13.2.2008)

O STF também já julgou que está em desconformidade com a Constituição Federal a previsão contida na Lei Orgânica do Distrito Federal que autoriza que cada Poder defina, por norma interna, as hipóteses pelas quais a divulgação de ato, programa, obra ou serviço públicos não constituirá promoção pessoal. Essa delegação conferida viola o § 1º do art. 37 da CF/88, que não admite flexibilização por norma infraconstitucional ou regulamentar (STF. Plenário. ADI 6522/DF, Rel. Min.

Cármen Lúcia, julgado em 14/5/2021).

Ou seja, é proibido que lei local cria hipóteses flexibilizando a vedação à promoção pessoal de agentes públicos.

 Imputação dos atos dos atos praticados pelo agente público diretamente ao órgão ao qual está vinculado. A impessoalidade deve ter repercussão na relação jurídica do ato administrativo praticado.

Quando realiza a atividade administrativa, o agente público age em nome do Poder público, de forma que os atos e provimentos

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administrativos não são imputáveis ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública.

Como será visto no capítulo pertinente à responsabilidade civil do Estado, a materialização desse aspecto da impessoalidade ocorre com a vedação à imputação direta de responsabilidade civil ao agente público.

Embora tal agente possa ser responsabilizado pela prática de ato de improbidade (quando cabível), sofrer ação regressiva por parte da Administração ou mesmo sanção administrativa, ele deve estar protegido da responsabilização civil direta.

Caso contrário, restaria aberto um caminho para permitir a restrição às atividades administrativas que afetem fortes grupos de interesse, já que os agentes públicos poderiam ter receio ao desempenhar suas tarefas temendo a responsabilização judicial promovida por aqueles que tivessem suas pretensões contrariadas.

Nas palavras do STF, a determinação constitucional da responsabilidade objetiva do Estado consagra uma dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. (STF. RE nº 327.904/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8/9/06)

Seguindo os ensinamentos de Cyonil Borges e Adriel Sá, vejamos algumas interessantes aplicações práticas do princípio da impessoalidade:

 § 1º do art. 37 da CF/1988: “§ 1.º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.”

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 Art. 18 da Lei 9.784/99: regras de impedimento e suspeição em procedimentos administrativos. Isso porque, para evitar a parcialidade no julgamento, é conveniente que o agente público se reconheça impossibilitado de julgar (em suspeição ou impedimento, conforme o caso), evitando-se, inclusive, eventual responsabilização administrativa.

 Atos praticados por agente de fato: é o caso do particular que ingressou na Administração Pública de forma irregular (agente putativo). De acordo com a teoria da aparência, seus atos praticados serão considerados válidos perante terceiros de boa-fé.

 Art. 1° da Lei 6.454/77: dispositivo proíbe que a União atribua a bem público, de qualquer natureza, o nome de pessoa viva ou que tenha se notabilizado pela defesa ou exploração de mão de obra escrava. Sobre o tema, o CNJ revogou a Resolução 52/2008, a qual abria exceção para as pessoas vivas aposentadas, afinal, o poder normativo do CNJ não pode ampliar o previsto em lei.

 Art. 100 da CF/88: a sistemática de pagamentos por precatórios é uma clara aplicação do princípio da impessoalidade, especialmente no aspecto da isonomia. Isso porque, com o pagamento por precatórios, todos os particulares entram em uma fila para recebimento de seus créditos, sendo vedada e designação de pessoas ou casos especiais.

Ressalve-se que o estabelecimento de critérios de preferência para créditos alimentares não afeta o caráter isonômico do instituto.

O ASSUNTO JÁ FOI COBRADO EM CONCURSOS?

Na prova FAURGS - Juiz Estadual (TJ RS)/2022 foi considerado errado:

A publicidade pode ser empregada como instrumento de propaganda pessoal dos agentes públicos.

Comentário: como vimos, em nenhuma hipótese a publicidade estatal pode ser usada como propaganda pessoal dos agentes públicos. Até mesmos símbolos e “mensagens subliminares” que identifiquem a pessoa do gestor são vedadas.

MORALIDADE

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O princípio da moralidade exige que a atuação administrativa, além de respeitar a lei, seja ética, leal e séria. Nesse sentido, o art. 2.º, parágrafo único, IV, da Lei 9.784/99 impõe ao administrador, mormente nos processos administrativos, a

“atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”.

A moralidade se apresenta como um valor fundamental das atividades do Poder Público, de forma que, verificada a ofensa a este princípio, mesmo que uma conduta seja aparentemente compatível com a lei, deve ser invalidada.

Tal ideia está relacionada à mutação da noção clássica de legalidade para uma ideia de legitimidade, que, como vimos quando do estudo da legalidade, além do cumprimento das regras jurídicas, abarca também a moralidade e a finalidade pública.

Assim, a moralidade é requisito de validade do ato administrativo. Assim, a conduta imoral, à semelhança da conduta ilegal, também pode trazer como consequência a invalidade do respectivo ato, que pode ser decretada pela própria administração (autotutela) ou pelo Poder Judiciário.

O controle judicial da moralidade administrativa está consagrado no art. 5.º, LXXIII, da CF/88, que trata da ação popular, ao dispor que:

Art. 5º. (...)

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

No mais, a ideia de moralidade pode se dividir em duas acepções:

1º) Moralidade comum: é a conduta adequada às regras da moral – diz respeito à conduta externa do agente;

2º) Moralidade Administrativa: é mais rigorosa e está relacionada com as condutas de boa administração, ou seja, há de ser um bom administrador, devendo