A responsabilidade civil dos provedores por danos causados a terceiros: um estudo doutrinário e jurisprudencial do artigo 19 do marco civil da internet
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Gabriela Roth Samuel Nunes
Introdução
Com o desenvolvimento das sociedades, cada vez mais se discute as linhas limítrofes do estado de atuação do “Direito” (assim entendido como Ciência Social e Jurídica). Isso porque, gradativamente, as regras pré-estabelecidas pelos textos normativos, indicam sua compatibilidade com a realidade social[185], em vista das constantes mudanças impulsionadas pelas novas tecnologias. E, neste âmbito, não há que se questionar o papel revolucionário da Internet, não apenas na órbita das ciências jurídicas, mas também sociais, econômicas, políticas etc. E o direito, como instrumento de transformação social, deve sempre acompanhar essas tendências a fim de que não perca sua compatibilidade com a realidade. No entanto, nem sempre os textos normativos trazem clareza, e quando se fala no ‘direito digital’, principalmente no que diz respeito à responsabilização dos provedores por atos cometidos no ciberespaço, isso é visto com maior ênfase. A regulação da Internet, no ordenamento jurídico brasileiro, teve sua gênese formal com a Lei nº 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da Internet (MCI). Visando, de maneira geral, se estabelecer como marco regulatório da Internet no Brasil, e, ao que se presta esse estudo, também para a responsabilização civil dos provedores. No contexto de demandas judiciais pela responsabilização dos provedores, o Marco Civil da Internet, a jurisprudência e a doutrina brasileiras têm se esforçado para uniformizar um entendimento sobre essa responsabilização, mas nem sempre há consenso sobre este tema, principalmente pela falta de conceitos precisos sobre termos técnicos, a exemplo dos tipos de provedores. O Marco Civil da Internet nasce em um ambiente de constantes demandas pela responsabilização dos provedores
por danos cometidos por terceiros. Antes mesmo do Marco Civil, essa responsabilização já era possível, por meio de ações vertidas ao judiciário com fundamentações esparsas e mais abrangentes, como o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, mas, sem uma regulação específica, os abusos e equívocos foram evidentes, tanto por parte das supostas vítimas de danos, que buscavam responsabilizar os provedores de forma indiscriminada, quanto pelo Judiciário, que, sem a delimitação de uma norma apropriada, em muitos casos, proferia decisões com grande grau de divergência, comprometendo seriamente a segurança jurídica. Esse era o reflexo da falta de uma regulamentação ad hoc para responsabilização dos provedores. Prevista no artigo 19 do MCI, a responsabilidade civil dos provedores ostenta contornos bastante peculiares, que serão o aspecto fundamental explorado por este breve texto – sem a pretensão de ser taxativo –, especialmente quanto aos critérios para a responsabilização de um provedor por dano deflagrado por atos de terceiros. Desse modo, busca-se subtrair uma norma jurídica desse texto normativo, a começar pelos tipos de responsabilidade e pela conceituação de provedor, e terminando pelos critérios usados para que essa responsabilização possa ser efetivada judicialmente.
1 Notas introdutórias à responsabilidade civil
De início, é necessária uma abordagem, mesmo que breve, sobre responsabilidade civil, uma vez que se trata de um dos objetivos específicos desse estudo, e mesmo para uma melhor compreensão do que será estudado. A responsabilidade civil pode ser considerada como uma consequência da prática de determinado ato ilícito, mas também como o dever de responder pelas obrigações de determinado indivíduo, assumidas na ordem civil e instituídas legalmente[186]. Uma vez que não tenham sido cumpridas as obrigações, ou que tenha sido praticado um ato ilícito, nasce a responsabilidade. A base da ideia de responsabilidade, segundo Gonçalves[187], está baseada na estrutura da culpa, expressada na terminologia de ato ilícito[188] pelo ordenamento brasileiro. O artigo 186 do Código Civil Brasileiro define ato ilícito como ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viole direito ou case dano a terceiro. Isso significa que, para responsabilizar deve haver uma ação ou omissão, em desconformidade com o direito, e que cause danos ou viole direito de terceiro. Nesse sentido, prediz o caput do artigo 927 do mesmo diploma. Todavia, faz-se ressalva a
outros tipos de responsabilidades, como aquelas que independem de culpa, nos casos especificados em lei. Uma vez explicado de modo bem geral a responsabilidade, é necessário entender suas espécies mais detalhadamente a seguir. No direito brasileiro, há basicamente duas modalidades de responsabilização, a saber: a subjetiva e a objetiva. Segundo a teoria subjetiva, responde pelos danos cometidos ou pela violação de direito somente aquele a quem a ela deu causa, ou seja, aquele que, de certa maneira, possui culpa lato sensu (dolo ou culpa stricto sensu), pela pratica do ilícito danoso. Já a teoria objetiva entende que não é somente o agente culpado que deve, ou pode, ser responsabilizado, mas também aquele que exerce atividade de risco, independentemente de culpa[189], sob a base da teoria do risco[190]. O ordenamento jurídico brasileiro adota ambas as formas de responsabilização, a depender do que se quer indenizar, de modo que não é correto falar na teoria ‘certa’, mas, sim, na mais adequada para a aplicação a determinado caso. E é em cima disso que muitos juristas se debruçam quando se trata da responsabilização dos provedores. Alguns afirmam que deve ser objetiva, outros que deve ser subjetiva. Mas isso será tema de tópico posterior, ao qual será dado especial atenção, principalmente ao entendimento majoritário do STJ sobre esses embates. Antes, faz-se mister explorar os conceitos de provedores, gêneros e suas espécies, a fim de entendermos melhor como se dá essa responsabilização.
2 Conceito de provedor
O conceito, ou melhor, a natureza dos provedores é de extrema importância, até pela própria incidência do artigo 19 do MCI, que trata especificamente dos provedores do gênero ‘de aplicação’. No entanto, existe mais um gênero de provedor na dicção do MCI, encontrado no artigo 18 da mesma lei, que é o chamado provedor ‘de conexão’, in verbis: “O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros”. Conforme se depreende da leitura da norma, ipsis litteris, há uma isenção total de responsabilidade dos provedores de conexão por danos gerados a partir de atos de terceiros, de forma que a estes não se aplica a regra do artigo 19.[191] Então, há basicamente dois gêneros de provedor, sendo somente os provedores de aplicação passíveis de responsabilidade civil, por danos gerados por terceiros.[192] Segundo a jurisprudência majoritária Superior Tribunal de Justiça (STJ), os provedores de aplicação são aqueles que, independentemente de
atuarem com finalidade lucrativa, trabalham para permitir o acesso de um terminal conectado à Internet (a partir dos serviços prestados por um provedor de conexão), a um conjunto de funcionalidades variadas, que podem ser serviços de e-mails, redes sociais, hospedagem de dados, compartilhamento de vídeos etc.[193] Em outras palavras, são os provedores que disponibilizam o conteúdo da Internet e que habilitam seu acesso por meio dela. Nesta harmonia, o “provedor” é quem provê algo, quem fornece ou abastece, e o MCI, no artigo 5º, inciso VII, diz que “aplicações de internet”
são “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet”. Dessa forma, provedores de aplicação podem ser conceituados, também, como as pessoas físicas ou jurídicas que se encarregam de oferecer um conjunto de funcionalidades acessíveis, por meio de um terminal conectado à Internet.
Já os provedores de conexão à Internet – conforme já se deduziu até aqui – possuem função semelhante às desempenhadas pelas empresas de telefonia, haja vista que são eles os responsáveis pelo acesso dos terminais à Internet, não possuindo armazenamento de nenhum conteúdo da Internet, e se limitando à oferta de serviços de natureza técnica, de funcionamento da Internet contratada pelo usuário. Em breve síntese, compõem a estrutura que possibilitará o acesso à Internet. A seguir, examinaremos, com minúcia, as espécies de provedores estudados pela doutrina, inclusive antes do advento do MCI.
2.1 Espécies de provedor
Explicado os gêneros dos provedores, é necessária uma análise de suas espécies para uma identificação melhor dos provedores e de sua responsabilização. Basicamente, antes do Marco Civil da Internet, existiam 5 tipos de provedores: backbone; de acesso à Internet; de hospedagem; de conteúdo e, por fim, de correio eletrônico. Porém, é preciso entender melhor de onde surgiu esta classificação pentapartite e os motivos pelos quais a ela não se aderiu quando da edição do MCI. Nas palavras de João Victor Rozatti Longhi, “a Internet surgiu como um meio de comunicação difuso, cujo princípio básico é o de que não importa por onde as informações trafeguem, mas sim de onde partem e para onde vão”.[194] Dessa forma, a atuação de diversas empresas adquiriu contornos diversos e bastante peculiares no tocante à gestão do tráfego de dados, e a definição do papel de cada um desses players, seja na garantia de acesso à web, seja na
oferta direta de serviços virtuais, passou a ser analisada pela doutrina em face do silêncio do legislador. Segundo Marcel Leonardi, “o provedor de serviços de internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da internet, ou por meio dela”.[195] Para o autor, a partir deste conceito inicial, que foi traçado muitos anos antes do advento do MCI, seria possível delinear outras conceituações para demarcar a atividade-fim de um provedor. Assim, o autor sugere a seguinte classificação: provedores de backbone, provedores de acesso, provedores de correio eletrônico, provedores de hospedagem e provedores de conteúdo ou de informação. Com efeito: Provedor de serviços de Internet é o gênero do qual as demais categorias (provedor de backbone, provedor de acesso, provedor de correio eletrônico, provedor de hospedagem e provedor de conteúdo) são espécies. O provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio delas. A confusão é comum em razão de boa parte dos principais provedores de serviços de Internet funcionarem como provedores de informação, conteúdo, hospedagem, acesso e correio eletrônico. Exemplificando: um usuário de um grande provedor de acesso comercial que acesse o web site da empresa, normalmente conhecido como “portal”, terá à sua disposição informações criadas pelos funcionários do provedor e por ele disponibilizadas e armazenadas, utilizando, para tanto, os serviços de conexão oferecidos por este provedor. Em tal hipótese, a mesma empresa provê acesso ao usuário, armazena e disponibiliza informações criadas por seus próprios funcionários.[196] Backbones são os provedores que compõem a infraestrutura da Internet, não possuem controle do conteúdo da Internet, sendo sua atribuição prezar pelo funcionamento da Internet. É também conhecido como “tronco”
ou “espinha dorsal” da rede[197]. A ele, empresas privadas (provedores de acesso) ligarão seus computadores e venderão aos interessados, por uma taxa mensal, a conexão com a Internet. Basicamente, “oferecem conectividade, vendendo acesso à sua infraestrutura a outras empresas, que, por sua vez, fazem a revenda de acesso ou de hospedagem para usuários finais, ou que simplesmente utilizam a rede para fins institucionais internos”[198]. Desse modo, não se submetem ao Código de Defesa ao Consumidor, pois não possuem relação direta com o consumidor. São exemplos dessa espécie: Algar, Tim, Vivo, Embratel, dentre outros. Provedores de acesso à internet, por sua vez, identificam-se em muito com o que atualmente é chamado provedor de
conexão à Internet, ou seja, são pessoas jurídicas responsáveis por fornecer o acesso da Internet aos seus usuários. Geralmente, compram a conexão de Internet dos provedores backbones e revendem essa conectividade, funcionando como “varejistas” de conexão de Internet[199]. Esses provedores, portanto, também não são considerados responsáveis dentro da cadeia da reparação do dano, visto que, de acordo com Leonardi, o provedor de acesso: “é simples transmissor de informação, não exercendo quaisquer atividades de edição, nem tampouco monitora as informações que trafegam por seus equipamentos não podendo, em princípio, ser responsabilizado pelo conteúdo destas.”[200] No Brasil, são exemplos Tim, Net, Claro etc. Já os provedores de correio permitem ao usuário, “por meio de um sistema informático e uma senha de acesso, o envio, armazenamento e recibo de mensagens eletrônicas.”[201] Sua função é possibilitar o envio e recebimento de mensagens de particulares a um(s) destinatário(s) específico(s), e armazenar essas mensagens. Sendo esse envio e recebimento condicionado a identificação dos usuários mediante um “nickname” e senha, que servem como login. São exemplos Outlook, Gmail, Yahoo etc. Provedores de conteúdo, por seu turno, em breves palavras, são os responsáveis pela disponibilização do conteúdo da Internet, controlam a disponibilização do conteúdo gerado pelos provedores de informação[202], determinando, assim, quem pode ou não ter acesso aos conteúdos por eles disponibilizados. Desta forma, podem oferecer seu conteúdo
“gratuitamente, ou a título oneroso, onde apenas pessoas devidamente cadastradas, mediante pagamento único, periódico ou mensal, podem ter acesso ao conteúdo”[203].
Sendo o armazenamento desse conteúdo localizado em local de armazenamento (servidor) próprio ou em terceiros especializados (provedores de hospedagem). Por fim, provedores de hospedagem são aqueles que prestam serviços de armazenamento de conteúdo gerado pelos provedores de conteúdo, em um disco rígido com acesso remoto, e de acesso a esse conteúdo nos moldes do contrato prestado com os provedores titulares dos conteúdos armazenados. “É capaz de oferecer ao usuário um espaço para divulgação de informações e conteúdo, podendo ser em duas modalidades:
de armazenamento e possibilidade de acesso”.[204] Sendo essa possibilidade de acesso pública ou restrita, a depender do acordado entre eles e os provedores de conteúdo. O detalhamento sugerido por Leonardi, como se disse, não foi acolhido pelo legislador brasileiro quando da edição do MCI, embora tal classificação seja amplamente
visualizada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Estabeleceu-se, apenas, a diferenciação entre provedores de conexão e provedores de aplicação – já apresentada anteriormente. Bruna Manhago Serro aduz que os provedores de aplicações, “também chamados de middleware, (...), diferentemente dos provedores de conexão, disponibilizam um instrumento para a execução de aplicações”.[205] Com isso, não se pode negar que, no Brasil, o papel de cada provedor depende de averiguação específica frente às suas atividades para que haja responsabilização. Com o advento do Marco Civil da internet, o STJ por meio de seus julgamentos tem se limitado subsumir os provedores à um dos dois gêneros tratados no tópico anterior, a saber: provedor de aplicação e de conexão à Internet. Uma importante ressalva é que essas classificações não são absolutas, podendo um provedor se enquadrar em várias outras espécies de provedores ao mesmo tempo (como ocorre comumente quando provedores de acesso são, também, provedores de backbone). E, do gênero provedor de aplicação, podem ser consideradas espécies os provedores de correio eletrônico, de conteúdo e de hospedagem. No mesmo sentido, concluiu o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, do STJ, em julgamento de recurso especial que pedia a responsabilização subjetiva do Google.[206] Porém, conforme se disse, a adesão do MCI à classificação bipartite dos provedores implica considerar apenas as duas espécies para fins de avanço do estudo.
3 A responsabilização civil dos provedores
Conforme visto, somente os provedores de aplicação podem ser responsabilizados civilmente por conteúdo gerado por terceiros. Desse modo, a palavra utilizada como
“provedores”, à que se refere o artigo 19, deve ser entendida em alusão aos provedores de aplicação (PAI). No entanto, outro objeto de controvérsias sobre esse tema é a discussão sobre qual é o tipo de responsabilidade civil que deve ser imputada aos PAIs, isso porque, para uma responsabilização objetiva, é imprescindível que o PAI possua controle prévio de conteúdo – uma espécie de filtragem. Mas, não há um consenso na doutrina sobre a obrigatoriedade do controle de conteúdo. E, malgrado a jurisprudência, atualmente, possua o entendimento pacificado sobre a desnecessidade de controle prévio de conteúdo, pelos provedores de aplicação[207], diante da falta de doutrina e legislação, os tribunais brasileiros terminaram por firmar vários entendimentos diferentes, antes do Marco Civil da Internet. Em um primeiro momento,
a jurisprudência (principalmente a norte americana) trouxe à baila o entendimento de que o provedor não poderia, de forma alguma, ser responsabilizado pela publicação ofensiva, tendo em vista serem apenas instrumentais para a difusão de informação (teoria da irresponsabilidade), e , dessa forma, não poderiam ser obrigados ao controle prévio, tampouco submetidos à responsabilização objetiva, visto que quem deveria fazer o controle prévio do conteúdo não seria o provedor, mas sim o usuário.[208] Em um segundo momento, seguindo os ditames da jurisprudência brasileira, porém, seus precedentes tomaram partido em um sentido contrário ao da corrente norte- americana, assumindo, então, que o provedor de conteúdo detinha responsabilidade objetiva acerca da publicação feita pelo seu usuário. Isso porque defendiam que os provedores teriam o dever de controlar o conteúdo que era disponibilizado por meio de seus serviços. Em cima dessa teoria, várias decisões foram tomadas pelos tribunais brasileiros, obrigando os provedores a instaurar controle prévio de conteúdo. Dentre as justificativas para a adoção desse regime de responsabilidade, se destacam as demandas julgadas com fundamento no art. 927 do Código Civil e na alegação de serviço defeituoso, com base no art. 14 do Código de Defesa Consumidor – elementares da teoria do risco que dá lastro à responsabilidade objetiva. Entretanto, há algumas exceções no caso de se classificar a responsabilidade civil, se verificada a ocorrência de culpa.
3.1 Responsabilidade civil objetiva
Muitas tentativas de tornar objetiva a responsabilização dos provedores por conteúdo gerado por terceiro têm sido defendidas com base na abrangência da teoria do risco.
Para essa teoria, o que realmente importa como critério de responsabilidade não é a culpa, mas, sim, o desenvolvimento de uma atividade que possa, eventualmente, causar danos. Entende ela que “toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa”[209]. Os provedores de aplicação, conforme dito anteriormente, são responsáveis pela disponibilização do conteúdo da Internet, no entanto, geralmente não controlam o que é disponibilizado, limitando-se a fornecer o acesso do conteúdo gerado por terceiros, de forma livre ou restrita na Internet. Observe-se que, por mais que o conteúdo gerado por terceiro seja ilícito, e possua, à exemplo, ofensas à honra de
alguém (usualmente na forma de comentários ou postagens), os provedores de aplicação não administram esse conteúdo, não são os agentes diretos desses atos. Por mais que o ato seja praticado por meio de seus serviços, o STJ entende que eles não podem ser responsabilizados como se fossem, também, autores do ilícito. Esse entendimento tem sua originalidade fundada na tentativa de impedir que os provedores de aplicação (PAIs) estabeleçam uma censura prévia de conteúdo, segundo critérios subjetivos, pois isto configuraria um grande retrocesso à própria democracia e à Lex Mater. Por isso, o MCI, no artigo 19, caput, exclui a possibilidade de responsabilização objetiva, como indica o STJ: RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZATÓRIA - RESPONSABILIDADE CIVIL DE PROVEDOR DE INTERNET - OFENSAS INSERIDAS POR ANÔNIMO NO SITE DE RELACIONAMENTOS ORKUT - DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE RECONHECERAM A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO GOOGLE. INSURGÊNCIA DO RÉU. 1. Ambas as Turmas que compõem a Segunda Seção desta Corte Superior possuem precedentes sobre o tema central da lide – responsabilidade civil de provedor de internet por mensagens ofensivas postadas em seus sites. 1.1 Nesses julgados, consolidou-se o entendimento de que não se aplica, em casos como o destes autos, a responsabilidade objetiva com base no art. 927 do CC, mas sim a responsabilidade subjetiva, a qual só se configura quando o provedor não age rapidamente para retirar o conteúdo ofensivo ou não adota providências para identificar o autor do dano.[210] Dando seguimento, outra grande tese de defesa pelos juristas para mudar o entendimento acerca da responsabilização dos provedores por dano de terceiros, reside no disposto no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o fato ora citado de que os provedores de aplicação entabulam relações de consumo. Antes, porém, é necessário pontuar que o STJ possui entendimento pacificado de que os provedores de aplicação estão sujeitos ao CDC, mesmo que o serviço disponibilizado seja gratuito, uma vez que os provedores auferem ganhos indiretamente. Confira-se: CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO.
INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CORREIO ELETRÔNICO (E-MAIL). FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DAS MENSAGENS ENVIADAS.
DESNECESSIDADE. MENSAGEM OFENSIVA. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. BLOQUEIO DA CONTA. DEVER. IDENTIFICAÇÃO DO USUÁRIO. INDICAÇÃO DO PROVEDOR DE ACESSO
UTILIZADO. SUFICIÊNCIA. 1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90. 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo
"mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.[211] Dessa forma, muitas demandas levaram o STJ a indicar que é dever dos provedores fiscalizar previamente o conteúdo postado pelos usuários na Internet, e, do contrário, estaria o provedor incorrendo em defeito do serviço prestado e, portanto, poderia ser responsabilizado objetivamente. Em outras palavras, afirma-se que é da natureza do serviço prestado pelos provedores a fiscalização prévia dos conteúdos oferecidos. No entanto, o STJ, antes mesmo do Marco Civil da Internet – e, ainda, posteriormente ao seu vigor – assentou sólido entendimento de que o controle prévio não faz parte da natureza do serviço prestado pelos provedores, de modo que não podem ser obrigados a tal dever sob pena de incorrer em responsabilidade objetiva, vide julgado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROVEDOR DE CONTEÚDO DA INTERNET. DECISÃO MANTIDA. 1. Consoante a jurisprudência desta Corte, não se constitui atividade intrínseca do serviço prestado pelo provedor de conteúdo da internet a fiscalização prévia das informações postadas no site por seus usuários, portanto, não se aplica à hipótese a responsabilidade objetiva prevista no art. 927 do CC/2002, tampouco o art. 14 do CDC, por não se tratar de produto defeituoso.[212] Da mesma forma que o Superior Tribunal de Justiça entende que os provedores de aplicação estão sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, mesmo se o serviço disponibilizado for gratuito, observa-se que tal fiscalização prévia é desnecessária, embora também não seja defesa. Esse entendimento vale para todos os provedores de aplicação e também para o provedor de conexão à Internet[213]. A exceção são os provedores de backbone, posto que não possuem relação direta com os consumidores da Internet.
3.2 Responsabilidade civil subjetiva
O Marco Civil da Internet determina a responsabilização subjetiva in omittendo (por omissão) apenas de modo subsidiário, tendo o juiz que determinar, a priori, a ilicitude do ato praticado por terceiros, ao expedir ordem, determinado que o provedor retire
aquele conteúdo, vindo tal ordem a ser desrespeitada. O intuito parece claro: a liberdade de expressão e a livre difusão de ideias, independentemente de censura, são bases da democracia, e, com o intuito de evitar a censura prévia dos provedores que, receados com a possibilidade de serem responsabilizados, a lei cria uma barreira contra a filtragem prévia da maior parte das manifestações de pensamento dos usuários, evitando que se crie uma ‘ditadura da informação’. Na prática, esse artigo, além de assegurar e reforçar a liberdade de pensamento, transfere o julgamento sobre o ilícito para o Judiciário, sendo somente ele o ‘competente’ para determinar, em último caso, se um conteúdo é ou não ilícito, uma vez que, tanto os provedores quanto os usuários estão submetidos, em um primeiro momento, aos termos de uso da relação contratual firmada entre ambos. Nessa sintonia, frisa Marcanini: (...) O importante dessa regra, insista-se, é reconhecer a inexistência do dever do provedor de decidir sobre a licitude ou ilicitude do material controvertido. Afinal, tem ele, na outra ponta, uma relação contratual com o sujeito que publicou aquele conteúdo, e pode vir a ser responsabilizado por não cumprir os termos desse contrato, o que provavelmente ocorreria se limitasse o uso ou removesse conteúdo que fosse posteriormente considerado lícito (...). [214] O MCI somente ratificou o que já era entendido e pacificado no STJ, isto é, a ideia de que os provedores de aplicação não são responsabilizados objetivamente[215], mas sim subjetivamente, e neste caso solidariamente com o autor do dano, com duas exceções: (i) nos casos de violação de direitos autorais; (ii) nos casos de pornografia de vingança (revenge porn).[216] A seguir, confere-se um julgado neste sentido: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. GOOGLE. YOUTUBE. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTEÚDO REPUTADO OFENSIVO. DANO MORAL.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROVEDOR. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL.
DESCUMPRIMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA COM OFENSOR. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. (...) 3. Esta Corte fixou entendimento de que "(i) não respondem os provedores objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais; (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (iii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos; (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação
de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso". Precedentes. 4. Aos provedores de aplicação, aplica-se a tese da responsabilidade subjetiva segundo a qual o provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com aquele que gerou o conteúdo ofensivo se, ao tomar conhecimento da lesão que determinada informação causa, não tomar as providências necessárias para a sua remoção. Precedentes[217].
Ato contínuo, além desta previsão, observa-se a necessidade da indicação do URL como requisito primordial de responsabilização quando instaurada a previsibilidade de descumprimento de norma jurídica. É o que verificaremos em seguida.
3.2.1 Necessidade do URL para responsabilização subjetiva dos provedores
Por fim, além da necessidade de comprovação do descumprimento de ordem judicial para possível responsabilização dos provedores por conteúdo gerado por terceiros, o MCI determina, no art. 19, § 1º, como requisito de validade processual do mandado judicial que deflagra a responsabilidade do provedor, a indicação específica do conteúdo reputado danoso, verbis: “ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.”[218] Trata-se, claramente, de uma norma sem conteúdo normativo definido, ou, nas palavras de Kelsen, uma indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito.[219] Nela, o legislador optou por se limitar a criar uma norma geral para a validade da ordem judicial, deixando a cargo do Judiciário o papel de determinar qual seria o método para a identificação clara e específica do conteúdo normativo. Destarte, o STJ, em aplicações do Marco Civil, tem entendido que o critério de identificação de que trata o §1º do art. 19 é o Uniform Resouce Locator, popularmente denominado URL. Esse identificador é o único utilizado para localizar um recurso na internet; é também usado como referência a um endereço na web. É por meio dele que determinado conteúdo pode ser encontrado na Internet, informando, de forma precisa, onde está localizado na rede.[220] No caso do presente estudo, esse recurso pode ser entendido como o conteúdo reputado ilícito pelo magistrado. O URL deve ser indicado, na ordem judicial, com todas as suas partes, que são basicamente três: o protocolo (HTTP ou HTTPS); o sistema de nome de domínio (DNS), ou resource, e por fim o “path”, que quer dizer “caminho” na tradução para o português.[221] Apesar desse entendimento, sobre a necessidade do URL para
responsabilização subjetiva ser pacífico no STJ, como a norma do art. 19, § 1º, é aberta, recentemente fora discutida a possibilidade de serem admitidos outros elementos que também pudessem indicar, de forma clara e específica, o conteúdo apontado como ilícito na web. Mas o STJ manteve o entendimento da necessidade do URL como critério de validade de ordem judicial, para que se determine a responsabilização subjetiva e solidária com o autor, bem como a retirada do conteúdo tido como ilícito. Veja-se julgado recente do STJ acerca do debate sobre a necessidade de indicação do URL: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REDE SOCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROVEDOR DE APLICAÇÃO. REDE SOCIAL. FACEBOOK. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. FORNECIMENTO DE LOCALIZADOR URL DA PÁGINA OU RECURSO DA INTERNET. COMANDO JUDICIAL ESPECÍFICO. NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO DO REQUERENTE. MULTA DIÁRIA. OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVE DESCABIMENTO. (...) 3.
Necessidade de indicação clara e específica do localizador URL do conteúdo infringente para a validade de comando judicial que ordene sua remoção da internet. O fornecimento do URL é obrigação do requerente. Precedentes deste STJ. 4. A necessidade de indicação do localizador URL não é apenas uma garantia aos provedores de aplicação, como forma de reduzir eventuais questões relacionadas à liberdade de expressão, mas também é um critério seguro para verificar o cumprimento das decisões judiciais que determinar a remoção de conteúdo na internet. 5. Em hipóteses com ordens vagas e imprecisas as discussões sobre o cumprimento de decisão judicial e quanto à aplicação de multa diária serão arrastadas sem necessidade até os Tribunais superiores. 6. O Marco Civil da Internet elenca, entre os requisitos de validade da ordem judicial para a retirada de conteúdo infringente, a "identificação clara e específica do conteúdo", sob pena de nulidade, sendo necessário, portanto, a indicação do localizador URL.[222] Desse modo, é imprescindível ao sujeito ativo do processo que indique, na petição inicial, além do pedido expresso de responsabilização do provedor por conteúdo gerado por terceiros em caso de inércia, o URL que permita localizar dito conteúdo. Vê-se que, com a promulgação da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), houve a pacificação do tema quanto à responsabilização dos provedores de aplicação quando assim questionados, ao menos do ponto de vista legal. Isso porque tal lei trouxe à baila disposição expressa quanto a responsabilização dos provedores de aplicação. Passa-se agora a análise do dispositivo: Art. 19. Com o intuito de assegurar a
liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. Percebe-se que tal disposição propõe que, na hipótese de um consumidor (usuário) se sentir lesado por qualquer tipo de ofensa/publicação feita nas plataformas dos provedores de aplicação estes, por sua vez, somente serão civilmente responsáveis quando após serem certificados judicialmente e não tomarem as providências cabíveis.
Assim, por exemplo, quando um usuário destes serviços notifica, em um primeiro momento, administrativamente, a empresa responsável pela publicação dos conteúdos e, posteriormente, pleiteia em juízo, o comando de retirada de sua exposição, deve este provedor ser diligente para evitar a condenação à reparação de danos cíveis. O que a doutrina[223] explica é que tal prescrição traz em sua amplitude a responsabilidade civil em seu viés subjetivo, ou seja, o provedor de tais serviços deve comprovar o requisito
‘culpa’ para vir a ser condenado. Outro aspecto mencionado por estes mesmos autores é de que tal responsabilização é solidária com a pessoa (terceiro) que impulsou (promoveu) a publicação em primeiro lugar, na hipótese de negligência do provedor.
Isso não passa incólume de críticas doutrinárias, contudo: Conforme salientado, a necessidade de se repensar sobre um tratamento igual aos gigantes da tecnologia e aos provedores de aplicações iniciantes (startups) não serve para crucificar um ou outro conglomerado em especial. Mas acende de maneira grave um sinal de alerta. (...) Ainda que, em essência, reconheça a diferença ontológica entre os grandes provedores de aplicações de Internet e o administrador de um blog, ou um usuário do Facebook, por exemplo, a disposição é insuficiente perante os riscos que esses serviços apresentam.
Mas, saliente-se, representa um norte interpretativo na proteção do consumidor vulnerável. Riscos que se evidenciam por si nas hipóteses de perfis falsos, por exemplo.[224] Denota-se, a partir disso, a necessidade de intensa reflexão acerca da adequação do regime de responsabilidade civil do MCI à solução das mais variadas contingências, sendo imperioso considerar quais são os interesses atendidos por eventual ‘engessamento’ do Judiciário na fixação da responsabilidade civil.
Conclusão: a aplicabilidade da norma jurídica in casu
Gradativamente, vemos que o Direito, como ciência, se coloca em xeque quando questionado sobre a sua aplicabilidade em novas face das novas tecnologias. O tema da responsabilidade civil dos provedores (especialmente os de aplicação) e a possibilidade de que venha a causar danos a terceiros na Internet é um de seus exemplos. O grande embate que se põe é sobre como compatibilizar os direitos à privacidade, à honra e à imagem com o direito à liberdade de expressão. Nesse sentido, conforme discorrido no curso desse estudo, optou o legislador brasileiro pela primazia da liberdade de expressão e da livre difusão de ideias, independentemente de censura, ao estabelecer, ainda que sob severas críticas da doutrina, a responsabilização subjetiva dos provedores por danos gerados por terceiros. Isso não condiz com a afirmação de que a responsabilidade objetiva está errada em sua essência, mormente porque ela é defendida por boa parte dos doutrinadores, em especial adesão ao viés protetivo indicado pelo Código de Defesa do Consumidor quando aderiu à teoria do risco, mas isto somente traduz a impossibilidade de sua aplicação nos casos de responsabilização dos provedores como se fossem também praticantes do ilícito, e, deste modo, também responsáveis pelos atos ilegais praticados por seus usuários. Deste modo, é possível concluir que (i) somente podem ser responsabilizados in omittendo, ou seja, através da responsabilidade civil subjetiva por omissão, isto é, por descumprimento de mandado judicial válido; (ii) os provedores de aplicação possuem três espécies (conteúdo, hospedagem e correio eletrônico); (iii) a retirada de um conteúdo está primeiramente subordinada aos termos de uso dos websites, sendo o Judiciário o “legítimo” para resolver o empasse em caso de recusa de indisponibilidade de determinado conteúdo, reputado como ilícito por um usuário, daí a necessidade de notificação judicial para obrigação de retirar determinado conteúdo da Internet; (iv) a responsabilidade objetiva dos provedores por conteúdo gerado por terceiros dependerá da constatação de controle prévio de conteúdo; (v) os provedores não podem ser obrigados ao controle prévio de conteúdo sob a teoria do risco ou do defeito de serviço e, por fim: (vi) é de extrema importância ao operador do direito que indique o URL na petição inicial, para responsabilização dos provedores, sob pena de nulidade.
Referências
ARAÚJO, Laís Targino Casullo de; REIS, Sérgio Cabral dos. Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011.
Disponível em: < https://bit.ly/2UWBB2V >. Acesso em 20 nov. 2018.
BRASIL. Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. In: Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 24 abr. 2014. Disponível em: < https://bit.ly/1kxaoKm >. Acesso em:
08 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.642.997/RJ. Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. Pesquisa de jurisprudência. Acórdãos, 15 de Setembro de 2017. p. 4. Disponível em: < https://bit.ly/2KCWb4s >. Acesso em: 10 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.642.560/SP. Relator: Ministro Marco Aurélio Belizze. Pesquisa de jurisprudência. Ementa, 29 de Novembro e 2017.
Disponível em:< https://bit.ly/2D9LPmf >. Acesso em: 20 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.531.653/RS. Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. Pesquisa de jurisprudência. Ementa, 13 de junho de 2012.
Disponível em:< https://bit.ly/2PaZ8HS >. Acesso em: 12 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.300.161/RS. Relatora:
Ministra Nancy Andrighi. Pesquisa de jurisprudência. Ementa, 19 de junho de 2012.
Disponível em: < https://bit.ly/2Gfo9Ok >. Acesso em: 12 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 484.995/RJ. Relator: Ministro Antônio Carlos Ferreira. Pesquisa de jurisprudência.
Ementa, 03 de Fevereiro de 2015. Disponível em: < https://bit.ly/2UBMgk1>. Acesso em:
14 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.501.187/RJ. Relator: Ministro Marco Buzzi. Pesquisa de jurisprudência. Ementa, 19 de Dezembro de 2014. Disponível em: < https://bit.ly/2KFxdRS >. Acesso em: 12 jan. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.629.255/MG. Terceira Turma.
Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. em: 22/08/2017. Disponível em: <
https://bit.ly/2Gfo9Ok >. Acesso em: 12 jan. 2019. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
Recurso Especial nº 1.568.935/RJ. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. p. 13.
Pesquisa de jurisprudência. Acórdãos, 13 de abriu de 2016. p. 4-5. Disponível em: <
https://bit.ly/2Dpx0wn >. Acesso em: 12 jan. 2019.
COLOMBO, Cristiano; FACCHINI NETO, Eugênio. Ciberespaço e conteúdo ofensivo gerado por terceiros: a proteção de direitos de personalidade e a responsabilidade civil dos provedores de aplicação, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, p. 216-234, 2017. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito das obrigações: parte especial responsabilidade civil. São Paulo:
Saraiva, 2017.
GONÇALVES, Victor Hugo Pereira. Marco Civil da Internet comentado. São Paulo: Atlas, 2017.
IRIS. Instituto de Referência em Internet e Tecnologia. GNET - Grupo de Estudos Internacionais em Propriedade intelectual, Internet e Inovação. Curso de Introdução ao direito de Internet. Minas Gerais. 2014-2018.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo:
Martins Fontes, 1999.
LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2005.
LONGHI, João Victor Rozatti. Marco Civil da Internet no Brasil: breves considerações sobre seus fundamentos, princípios e análise crítica do regime de responsabilidade civil dos provedores. In:MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti.
Direito digital: direito privado e internet. 2. ed. Indaiatuba: Foco, 2019.
MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Aspectos Fundamentais do Marco Civil da Internet.
São Paulo: Edição do autor. 2016.
SEARCHNETWORKING. Definição do Uniform Resouce Locator. Disponível em: <
https://searchnetworking.techtarget.com/definition/URL >. Acesso em: 1901/2019.
REINALDO FILHO, Demócrito. Julgados sobre a responsabilidade civil dos provedores.
Consultor Jurídico (ConJur), São Paulo, 20 de fevereiro de 2011, 8h53. Disponível em: <
https://www.conjur.com.br/2011-fev-20/jurisprudencia-responsabilidade-provedores- internet> Acesso em: 20. nov. 2018.
SERRO, Bruna Manhago. Da responsabilidade civil dos provedores de aplicações frente à Lei 12.965/2014: análise doutrinária e jurisprudencial. Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, São Paulo, v. 57, p. 65-79, 2014.
SOUZA, Carlos Affonso; LEMOS Ronaldo. Marco Civil da Internet: construção e aplicação.
Juiz de Fora: Editar, 2016.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
Publicado em: Rozatti Longhi, João Victor; de Moura Faleiros Júnior, José Luiz. Estudos Essenciais de Direito Digital . LAECC. Edição do Kindle.
