Danilo Fontenele Sampaio Cunha
O Sentido do Direito e o Sentimento do Justo
DOUTORADO EM DIREITO
Danilo Fontenele Sampaio Cunha
O Sentido do Direito e o Sentimento do Justo
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, área de concentração em Filosofia do Direito, sob a orientação da Professora Doutora Márcia Cristina de Souza Alvim.
Banca Examinadora
O Sentido do Direito e o Sentimento do Justo
Danilo Fontenele Sampaio Cunha
Defende-se a ideia de que a compreensão do sentido do Direito deve ser feita com ênfase na inclusividade discursiva e na superação dos paradigmas funcionalistas e utilitários, visando a captar o sentido do Direito mediante a concepção do sentimento do justo. Nova visão de tal fenômeno é sugerida, com utilização de metáfora criada com base na Teoria Quântica das Cordas, enfatizando os caracteres mais íntimos do julgador e a tecedura de seus vínculos sociais. Indica-se que o sentido do Direito é antecedido e composto por um sentimento do justo que o precede e acompanha, aqui denotado na forma de tríplice hélice vibrátil, composta de consciência, sensibilidade e interpretação das normas, bem como ativada pela vontade do agente, constituída pela cultura, ética e interesses, e de acordo com sua liberdade e sonhos. Propõe-se, com efeito, a redefinição de práticas judiciais, na busca da felicidade, liberdade e igualdade, pela superação da mera racionalização das convicções do julgador ou das orientações normativas, mediante a utilização do que se chama de tópica exlética, com o objetivo de aproximar-se o mais possível do justo aplicável ao caso concreto. Sugere-se, ao fim, a retomada da sensibilidade tópica e da poética na concepção dinâmica do sentimento do justo como maneira de se alcançar a efetivação humana e humanitária do Direito.
The Sense of Law and Fair Sentiment
Danilo Sampaio Fontenele Cunha
It is argued that understanding the sense of law must be made with an emphasis on discursive inclusiveness and overcome the functionalist paradigms and utilities, aiming to capture the sense of the law through the sense of fair. New view of such phenomenon is suggested, using metaphor created based on the quantum string theory, emphasizing the intimate character of the judge and the weaving of their social bonds. It is stated that the sense of the law is preceded and consists of a sense of fair that precedes and accompanies, presented here in the form of vibrating triple helical helix composed of consciousness, sensitivity and interpretation of the rules and activated by the agent's will constituted by the culture, ethics and interests, according to their freedom and dreams. It is proposed, therefore, to redefine judicial practices in the pursuit of happiness, freedom and equality, overcoming the mere rationalization of the convictions of the judge or of normative guidelines through the use of what we call exlética topical, with the objective of close as possible to the right applicable to the case. It is proposed to finish the resumption of topical sensitivity and poetic in the dynamic conception of the feeling of the fair as a way to reach to human and humane effectuation of the law.
Agradeço a todos os professores que passaram pela minha vida acadêmica e a todos os juízes federais e estaduais com quem mantive contato profissional. Cada um expressou exemplos de perseverança, ética e vibração e me fizeram crer ser possível colaborar para um mundo mais justo.
SUMÁRIO
Introdução...13
Parte I - O SENTIDO DO DIREITO - ENTRE MONÓLOGOS E DIÁLOGOS...15
1-Superação dos monólogos do normativismo e funcionalismo...17
2- Normativismo e limitação do sentido do Direito...23
3-Evitação do risco dos Pinóquios inversos- a tentação do autismo jurídico autorreferente...33
4- A oscilação resurgente do Direito Natural...49
5- O isolamento circular e o sentido desprovido de sentido...55
5.1- A percepção autocentrada do Direito...66
5.2- A gênese social do Direito...69
6-Resgate das esperanças na procura do justo...72
6.1- As percepções existenciais de Bruno Romano...73
6.2- A natureza dual em Gustavo Zagrebelsky...78
6.3- Tecedura proximais com Gustav Radbruch, Rudolf Stammler, Karl Larenz, Roscoe Pound, Alf Ross e Brian Z.Tamanaha...80
7- Abandono das ilusões do dualismo e adoção do sentimento do justo...95
7.1- O intrínseco justo natural...98
7.2- Por entre fragilidades e fortalecimentos...104
7.3- A preexistência em renascimento...106
8- O Sentido do Direito e suas influências na prática judicial...120
8.1- A aplicação das normas além da pretensa exatidão científica...121
8.2- Possibilidades de emancipação - Direito e seu sentido libertador em fertilização integral cibernética- a auto cura emancipatória logoterápica...126
8.3- Sensibilidade e Inteligência – decisão acerca do que iluminar...128
8.4- Efetividade libertadora do sentido- a reconciliação possível...130
8.5- As funções da aplicação do Direito – revelação, aperfeiçoamento e transcendência...134
Parte II- O SENTIMENTO DO JUSTO...140
1- Aproximações ao conceito de sentimento do justo...140
2-O sentimento do justo em evolução histórico-espacial...146
2.1-O sentimento do justo e os reflexos transcendentes...148
2.2- O sentimento do justo – fundamento e título...152
2.3- A influência de Hans-Georg Gadamer...155
3-O surgimento da tríplice hélice energética vibrátil...158
3.1- Dimensão do surgimento...161
3.1.1- A consciência...162
3.1.1.1- Consciência e base neurobiológica...168
3.1.1.2- Consciência como psique...177
3.1.1.3- Consciência e Behaviorismo Radical...186
3.1.1.4- Consciência como modo ou estado de ser dinâmico e seu componente incorpóreo ou espiritual...191
3.1.1.5- Consciência e suas dimensões fática, normativa, social e humana...199
3.1.2- A sensibilidade...202
3.1.2.1- Os vínculos além dos jurídicos...210
3.1.2.3- A empatia e a solidariedade – implicações processuais na
escuta e linguagem...218
3.1.2.4-O amor e a compaixão...231
3.1.3- A interpretação...241
3.1.3.1-Quando o interior afeta o exterior...242
3.1.3.2-Compreensão, explicação e interpretação...249
3.1.3.3- Racionalidade e emoção...255
3.1.3.4- Criatividade...258
3.2-Dimensão da aplicação...261
3.2.1- A vontade...264
3.2.1.1- As escolhas - ato de vontade e sensibilidade...267
3.2.1.2- Escolhas e legitimação...272
3.2.1.3- Escolhas políticas...274
3.2.1.4- Escolhas intersubjetivas...277
3.2.1.5- Escolhas e integrações sociais...281
3.2.1.6- Escolhas e o (im) possível sem reservas...284
3.2.2- A estrutura tríplice helicoidal vibrátil da vontade...288
3.2.2.1-A cultura...289
3.2.2.2- A ética...298
3.2.2.3- Os interesses e nossas sombras...305
3.2.2.3.1- O Mercador de Veneza – é possível a farsa em nome do justo?...311
3.2.2.3.2- O Julgamento de Páris- entre suborno e sedução...313
3.2.2.3.3- Hémon e Tirésias na cura da razão...315
3.2.3- O retorno a Ulpiano – o Jus como atividade e vontade...319
3.2.4- As mãos que dedilham...321
3.2.4.1- Liberdade e independência do juiz...328
3.2.4.1.1-Da independência estrutural...329
3.2.4.1.2- Independência interna...329
3.2.4.1.3- Independência de convencimento...331
3.2.4.1.5- Independência e desvio de poder – o juiz
prevaricador...335
3.2.4.1.6- Independência significa Imunidade (irresponsabilidade)?...338
3.2.4.1.7- Independência e controle – quem controla o controlador e influências internas...343
3.2.4.1.8-Independência e influências externas – o poder político...350
3.2.4.1.9- Mitigações à independência dos Juízes- as decisões vinculantes...351
3.2.4.1.10- Independência processual relativa do juiz?...360
3.2.4.1.11-Independência, orçamento e pessoal...363
3.2.4.1.12- Independência, remuneração e reforma...366
3.2.4.1.13- Independência, imprensa, publicidade dos atos e transparência...367
3.2.4.1.14-Independência e Direitos Humanos...370
3.2.4.2- Da imparcialidade vs neutralidade...375
3.2.4.3- Sonhos e desejos...379
4- Os efeitos da atividade do sentimento do justo...386
4.1- As diversas caixas de ressonância...388
4.2- A membrana dimensional do justo...390
4.3- A aceitabilidade legítima em Jünger Habemas...392
5- Rupturas, artificialidades e esperanças...394
5.1-Variações e anomalias – riscos sem imunidade...396
5.2- Por entre certezas e dúvidas...399
5.3- Margens de perspectivas e horizontes de possibilidades...405
5.4- A espiritualidade pela compaixão- o cuidado e a responsabilidade...410
5.5- Os prérrequisitos-servir por meio da sacralização e fé...417
5.6- Como se reconhece um justo?...428
6- Sentimento do justo e vida jurisdicional prática...432
6.2- O sentimento constitucional de Pablo Lucas Verdú...436
6.3-A força normativa da Constituição de Konrad Hesse e a vontade do justo...439
6.4- Peter Häberle e a abertura e cooperação como elementos do sentimento do justo...444
7- Ações com segurança nas inseguranças decorrentes...453
8- A preservação da sistematicidade...457
8.1- Direito e sistema...458
8.2- Tipos de sistema...460
8.2.1- Sistemas estáticos e sistemas dinâmicos...460
8.2.2-Sistemas formais e materiais...463
8.2.3- Sistematicidade formal e suas insuficiências...464
8.2.4- Sistematicidade material e a aproximação do real...467
8.2.5- Sistemas lineares, circulares e em espiral...469
8.3- Uma sistematicidade específica para o direito e a complexidade de Edgar Morin...470
9- O retorno sensível da tópica e da poética e suas importâncias na concepção dinâmica do sentimento do justo...476
9.1- Fundamentos da tópica no Direito...476
9.1.1 A tópica de Aristóteles, Cícero e Theodor Viehweg...477
9.1.2- A tópica segundo Tércio Sampaio Ferraz Jr...483
9.1.3- A tópica segundo Maria Helena Diniz...486
9.1.4- Tópica, argumentação e decisão – a tópica exlética...488
9.2- A poética em Giambattista Vico e o processo catársico...492
CONCLUSÃO...501
Introdução
A tese ora sob análise almeja apontar sugestões sobre a compreensão do sentido do Direito, em seu encaminhamento por via de uma dimensão transdisciplinar de busca de sentido humanista de um Direito sensível por intermédio de pessoas afetuosas, com ênfase na inclusividade discursiva e na superação dos paradigmas funcionalistas e utilitários que inundam o ambiente jurídico.
Esforça-se, pois, na compreensão da complexidade humana e de seus paradoxos e contradições internas externalizadas no desenvolvimento dos papéis judiciais, visando a captar o sentido do Direito através da concepção do sentimento do justo.
Nesse aspecto, desenvolvemos nova visão de tal fenômeno, com emprego de metáfora criada com base na Teoria Quântica das Cordas, enfatizando os caracteres mais íntimos do julgador e a tecedura de seus vínculos sociais.
Demonstramos, também, nosso modo de entender sobre o possível retorno prático de um humanismo cuidadoso e respeitador, com seus traços de acolhimento, empatia e ternura mesmo diante de uma sociedade tendente à desumanização. Propomos, com efeito, a redefinição de práticas judiciais com suporte na percepção de que a verdadeira liberdade democrática se inicia no respeito à pessoa e suas potencialidades e reflete-se no trato social conjunto.
Para tanto, sugerimos novas perspectivas contemporâneas que as instituições oficiais ligadas ao Poder Judiciário podem assumir, no desenvolvimento mais socialmente responsável de seus papéis e atividades. Cremos que, com o incremento verdadeiramente humano de tal realidade de convívio cotidiano marcado pela complexidade, possibilita-se a definitiva consolidação democrática das estruturas sociais e culturais, agora marcadas pelo mútuo reconhecimento, interação e solidariedade entre os sujeitos de Direito.
Neste aspecto, indica-se que qualquer concepção e aplicação do sentido do Direito são ao mesmo tempo antecedidas, compostas e mesmo superadas por um sentimento do justo que as precede e acompanha.
Tal sentimento do justo é apresentado na forma que chamamos de tríplice hélice vibrátil, bem como ativado pela vontade do agente, de acordo com sua liberdade e sonhos.
Sugere-se que referidas estruturas não estão desprovidas de constante confronto crítico e atitudes revisionais, contando com o espaço público-político da sociedade civil para as reverberações reflexas correspondentes.
Evidencia-se, pois, a busca da superação da mera racionalização das convicções do julgador ou das orientações normativas, seguindo-se da implementação de constantes atividades além da dialética e dialógica, mas sim mediante a utilização do que chamamos de tópica exlética, com o objetivo de aproximar-se ininterruptamente o mais possível do justo aplicável ao caso concreto; possibilita-se, ainda, que eventuais ajustes práticos decorrentes de tais atividades mostrem-se próprios das melhores democracias e correspondam ao exercício da própria cidadania republicana.
Enfatizamos, assim, que o justo não é algo a priori a ser descoberto, mas que o processo interpretativo pressupõe a percepção humana dos diversos mundos e é efeito do diálogo empático com as realidades particulares, no estabelecimento das especificidades e características.
Propõe-se, ao fim, a retomada da sensibilidade tópica e da poética na concepção dinâmica do sentimento do justo, com a clara visão de que em todo pesquisar não se pode abrir mão do comprometimento com o refinamento ético e inspirador da vida prática, sob pena de se criar apenas pensamentos sem adesão à plena dignidade do ser humano.
PARTE I - O SENTIDO DO DIREITO - ENTRE MONÓLOGOS E DIÁLOGOS
Observa-se que os aspectos exteriores ao acesso à Justiça guardam intensa proximidade com a acessibilidade ao Poder Judiciário propriamente dito, no que diz respeito a proposituras de ações judiciais.
Percebe-se, facilmente, no entanto, que mera superação de eventuais obstáculos a tal ingresso não é suficiente para a configuração de verdadeira e democrática possibilidade concreta de Justiça.
Na realidade, o exato e profundo acesso à Justiça é induzido inicialmente com origem no sentido adotado do Direito, aqui entendido como sua razão de ser, em conjugação com a aplicação específica de sua substância no caso particular. Obviamente, partimos da ideia primeira de que o sentido de qualquer concepção do Direito é ser justo e colaborar para uma sociedade mais feliz.
Os pressupostos e mesmo crenças em tais eleições têm papel significativo na prática jurídica e judicial.
Na verdade, é a conformação e exercício de tal sentido que identificará, orientará e fará surgir as próprias condições de materialização das dimensões do Direito e da Justiça. Ademais, é por via das opções cabíveis e correspondentes ao caso concreto, mormente no que se refere às interpretações normativas e a intensidade da respectiva atuação judicial, que a justiça se corporificará.
Como se sabe, as limitações e adesões normativas podem ter origens diversas, indo desde a consagração formal de limites morais, ou mesmo religiosos, a concepções ideológicas historicamente situadas.
as controvérsias e contradições humanas naturalmente existentes e dependente de como as informações do mundo são percebidas e valoradas.
Observe-se que assumimos o posicionamento referente à amplitude de interpretações das normas jurídicas, nos distanciando dos pensamentos singulares e percepções dogmáticas destas. Assim o fazemos por entendermos que cada caso a ser examinado juridicamente detém matizes individuais, exclusivas, vez que lida com pessoas e suas densas realidades.
Saber o sentido do Direito ou sua substância é, em outras palavras, verificar qual a formulação desejável e ativa do Estado de Direito. Tal questionamento, evidentemente, aglutina aspectos não apenas jurídicos, mas compartilha critérios de vários tons e ordens, como especial destaque para conteúdos sociológicos, psicológicos, políticos e filosóficos.
Ressaltemos, pois, que saber o sentido do Direito não se reduz a meras especulações acadêmicas1. Na realidade, apenas com a verificação humana socialmente comprometida dos casos é que será possível dar-se uma resposta útil aos problemas alçados à importância de conformação jurídica.
Os desfechos dos casos concretos dependem, além da consciência dos fatos e pessoas envolvidos, das melhores interpretações das regras, convenções e mesmo expectativas, de acordo com o sentido eleito do justo, contendo este reflexos do que se entende por justiça, liberdade, igualdade, solidariedade, república, estado de direito e democracia, dentre outros conceitos e princípios.
Verifique-se que ditas respostas ocorrem durante o compartilhamento de valores, ideais políticos e atribuições de propósitos às práticas jurídicas complexas, malgarado as naturais divergências quanto às suas dimensões e profundidades e suas influências no sentido do Direito adotado.
1 Afonso Henriques de Lima Barreto utilizou a criação do que chamou de República dos Bruzundangaspara
Cremos que, para tanto, há de se ir além do mero normativismo funcional para se recobrar esperanças profundamente humanas na busca do justo.
1- Superação dos monólogos do normativismo e funcionalismo
Na verdade, lida-se cotidianamente com as palavras como se soubesse perfeitamente e de maneira consensual os valores que nelas se encontram e as implicações daí decorrentes. Age-se, no entanto, sem se aperceber que nem sempre (ou quase nunca) há um só e atemporal conceito dos vocábulos, mas apenas noções ou tentativas de conhecimento e conceituação, de acordo com as épocas e ideologias vigentes.
Cremos, portanto, que é imperioso discorrer algo a respeito da densidade do sentido do Direito e seus iniciais desvios, além do modo de obtenção do conhecimento e a interação da linguagem com as representações sociais e as questões de valor e de ideias, aqui entendidas as referentes ao sentido propriamente dito do Direito e seus reflexos no trato do acesso correspondente em uma perspectiva real da vida jurídica e judicial
Assim, o abrangente tema sentido do Direito e sentimento do justo enseja a identificação inicial de algumas questões problemáticas em suas raízes, porque humanamente densas e que necessitam ser aclaradas com o fito de melhor compreensão da matéria.
A dificuldade primeira ao se pretender discorrer sobre os modos de concretização do sentido do Direito e o sentimento do justo dá-se, pois, justamente no fornecimento ou escolhas de identidade a tais termos, aí incluídas as finalidades aceitas e os espíritos2 condutores e comunicantes.
Confirmamos que temos as duas expressões como ligadas intrínseca e ontologicamente, de forma que entendemos não haver que se referir ao Direito sem Justiça e
2 A expressão "Espírito" aqui entendido de acordo com Antonio Castanheira Neves como "(...) a
esta sem aquele3. Portanto, neste texto, ao mencionarmos um, entendemos implicitamente a presença do não referido.
Na verdade, como bem diz Cláudio Souto4, chamar-se de Direito qualquer fenômeno impositivo sem base ética é mais bem compreendido no enunciar da identidade entre lei e poder, o que levaria à conclusão de que todo Estado seria Estado de Direito ante sua inexorável base no poder.
Outra consequência de referido equívoco seria confundir legitimidade com legalidade, igualando-se todo poder majoritário, mesmo que social, com poder legítimo, independentemente de seu conteúdo5.
3 Registramos opiniões no sentido de que mesmo o direito ditatorial é direito. Sem dúvida um direito ruim,
ilegítimo e totalitário, mas ainda assim, direito. Ousamos discordar. Tais posicionamentos podem estar inclinados a confundir direito como normas, o que cremos ser um entendimento parcial e positivista.
4 SOUTO, Cláudio, Ciência e Ética no Direito – uma alternativa de modernidade. Porto Alegre: Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1992, p.7.
5 Nunca é demais recordar que não são raros os exemplos históricos que evidenciam que tanto as leis quanto a
própria Justiça como instituição por vezes curvam-se perante o poder duro e simples do arbítrio e quando o fazem, utilizam-se dos joelhos vacilantes de seus agentes. Recorde-se, assim, das seções especiais de Justiça na França durante a Segunda Guerra Mundial. Na época, após um atentado no metro de Barbés em 21 de agosto de 1941 (um jovem militante comunista Pierre Georges matou o aspirante da marinha alemã Moser), a ocupação alemã reclamou imediata represália, tendo esta sido organizada pelos juristas colaboracionistas do regime de Vichy. Assim, o Ministro do Interior francês, Pierre Pucheu, fez elaborar um tribunal de exceção que condenaria réus com base em uma lei especificamente criada para condenar comunistas e anarquistas mesmo que anteriormente julgados por ditos fatos. Tal lei de 22 de agosto de 1941, mas com data de 14 do mesmo mês, foi publicada no Diário Oficial do dia 23 de agosto e possuía efeito retroativo. A mesma lei também previa que os acusados tivessem advogados nomeados pelo Estado, as condenações não necessitavam de explicitação dos motivos e as sentenças não possuíam possibilidade de apelação (art. 5 e 7). Alguns juízes franceses foram
“convocados” e nomeados pessoalmente pelo Ministro da Justiça, Joseph Barthélémy, para tal “missão”. A
primeira decisão de tal tribunal de exceção foi a condenação à morte de três comunistas (Émile Bastard, Abraham Trzebruki e André Brechet) executados no dia 28 de agosto e uma condenação a trabalhos forçados perpétuos (o jornalista comunista Lucien Sampaix, posteriormente fuzilado pelo regime nazista em 15 de dezembro de 1941). O filme Seção Especial de Justiça, 1974, do Diretor Costas Bravas, que adaptou o livro
L'affaire de la section speciale, do historiador Hervé Villere, retrata bem o ocorrido. Referida lei era assim redigida: 1°) Les Sections Spéciales auront autorité pour juger de toutes les menées communistes ou anarchistes. Ces Sections siégeront en zone non occupée auprès des tribunaux militaires ou maritimes, et en zone occupée auprès des Cours d'Appel. 2°) Les individus arrêtés en flagrant délit seront immédiatement jugés, sans instruction préalable. A défaut de défenseur choisi par l'inculpé, un défenseur d'office sera immédiatement désigné. 3°) Hors les cas de flagrants délits, la procédure sera instruite dans les huit jours. Aucune voie de recours ne sera admise contre les ordonnances du juge d'instruction qui renverra directement l'affaire et le prévenu devant la Section Spéciale qui statuera dans les deux jours de la réception du dossier. 4°) Une
procédure spéciale sera utilisée pour les jugements par contumace.
Tal percepção equipara a Direito tudo aquilo que um grupo aceita como tal, recorrendo-se a uma espécie de positivismo sociológico, há muito ultrapassado.
Sustentamos, portanto e inicialmente, que a legitimidade das normas não pode ser entendida apenas como questão formal de reconhecimento estatal ou social, devendo também o Poder Judiciário6 se manter constantemente disponível para proteção das liberdades em geral e pronto para a análise profunda das relações Estado-Cidadão.
6 Verifica-se que, mesmo em tempos de regimes políticos não democráticos, o Estado continuou exercendo sua
jurisdição e desempenhando, mas sem maiores preocupações a respeito de sua legitimidade e da realidade socioeconômica, suas três funções básicas: instrumental(de resolução de conflitos), política (como mecanismo de controle social, reforçando estruturas de poder) e simbólica (na vertente de legitimar práticas e costumes legalizados, delimitando as expectativas sociais dos padrões de equidade e justiça) Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa, Sociología Jurídica Crítica – para un nuevo sentido comum en el derecho, Madri: Editorial Trotta|Ilsa, 2009, p.108. Na verdade, o exercício da jurisdição por parte do Estado em tais períodos mostrou-se neutralizado em termos sociais mais profundos, simplesmente pela retirada dos casos ou matérias relevantes da apreciação do Judiciário. Inibia-se facilmente, assim e em última instância, o exercício, pelo Judiciário, do poder a si atribuído, sendo dito poder, em tais épocas, claramente mitigado e fragilizado. Neste aspecto o artigo 7º, § 4º do Ato Institucional nº 01 de 04 de abril de 1964, que inaugurou a ditadura no Brasil que duraria mais de 20 anos, estabeleceu que o controle judicial das aposentadorias e reformas compulsórias editadas através de processo sumário seria limitado à apreciação das formalidades extrínsecas, bem como seu art. 10º excluiu da apreciação judicial qualquer ato de cassação dos direitos políticos e mandatos legislativos. O chamado Ato Institucional nº 05, ou simplesmente AI-5, que vigorou de 13 de dezembro de 1968 a 31 de dezembro de 1978, considerado o mais cruel dos atos institucionais da ditadura, além de cassar direitos políticos, suspendeu as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade de qualquer servidor público, inclusive os juízes, desembargadores e ministros, e autorizou o Presidente da República a mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas (art. 6º, § 1º). Tal ato também autorizou o Presidente da República a decretar o confisco de bens de todos quantos tenham enriquecido ilicitamente no exercício de cargo ou função pública, inclusive de autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista, sem prejuízo das sanções penais cabíveis (art. 8º). O AI-5 também suspendeu a garantia de
habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular (art. 10º), além de excluir de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com este Ato institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos (art.11º). Em Portugal, no mesmo sentir, não há como deixar de mencionar a colaboração de juízes aos regimes ditatoriais ao aceitarem participar de tribunais evidentemente ilegítimos e parciais, como o caso dos Tribunais Plenários de Lisboa e Porto do regime salazarista. Tais tribunais funcionaram de 20 de outubro de 1945 até a revolução de 1975 e eram constituídos por três juízes qualificados, presididos por um juiz desembargador, todos escolhidos a dedo pelo salazarismo. Durante quase três décadas, elevado número de juízes e agentes do Ministério Público e quadros da Polícia Internacional e de Defesa do Estado ou PIDE mantiveram uma colaboração recíproca, desenvolvendo sessões de julgamentos onde o contraditório, a ampla defesa e o papel dos advogados eram inexistentes. Os processos decorriam sem qualquer assistência jurídica e os autos de declarações eram muitas vezes obtidos através de espancamentos, violações, chantagens e outras torturas físicas e psicológicas. Ver ROSAS, Fernando,
Neste aspecto, anota Antonio Castanheira Neves7 que lei injusta é toda norma legal positiva que não realize ou não permita realizar concretamente a ideia de Direito. Não teriam, portanto, qualquer caráter juridicamente vinculante por carecerem de validade e de obrigatoriedade, como, por exemplo, leis que recusassem a dignidade de personalidade moral de qualquer um, de grupo, classe ou raça. Em tais casos, indica o autor, a única atitude legítima é a de recusar a sua aplicação e de decidir "contra legem".
A questão, portanto, e subjacente a tais posicionamentos, refere-se ao sentido do Direito como sua razão de ser e modo de concretização, e nos propomos discorrer inicialmente a respeito disto.
Não será, no entanto, desenvolvida qualquer tentativa de oferecer ideias, nem sequer sínteses, sobre uma teoria de Justiça, evitando qualquer busca ambiciosa de eleger critérios e princípios perfeitos, gerais e infalíveis sobre o assunto. Assim o fazemos porque nada humano é perfeito, mas tão somente aperfeiçoável.
Na verdade, como bem diz Amartya Sen8, durante todas as épocas, estudiosos têm tentado oferecer fundamentos intelectuais que propiciem que os sentimentos gerais e particulares de injustiça sirvam para as análises das formas de promover a justiça sem que, mesmo com sugestivos progressos e impulsos, se tenha chegado a consensos.
Assim, entendemos mais razoável a inicial preocupação em elucidar apenas o que exatamente estamos discorrendo em termos de concretização quando se mencionam as expressões sentido do Direito e sentimento do justo, na explicitação das significações adotadas, estabelecendo relações e dependências contextuais e os limites das correspondentes compreensões e possibilidades de formação e aplicação.
Ademais, partimos do pressuposto de que todas as questões jurídicas, aí incluídas as de Filosofia Jurídica, devem sempre manter contato com as realidades empíricas vez que problemas conceituais, normativos e reais possuem conexões e influência recíprocas.
7 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, Digesta – escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
Metodologia e Outros, vol.1º (O papel do jurista no nosso tempo), Coimbra: Coimbra Editora,1995, p.45.
8 SEN, Amartya, La Idea de la Justicia, título original the Idea of Justice, tradução de Hernando Valencia Villa,
Na verdade, não acreditamos ser possível tratar de Direito e Justiça apenas teorizando abstratamente sobre o assunto, como se fosse possível nas quadras atuais ainda se alimentar a ilusão de que a descoberta da verdade aplicável e justiça verificável no caso concreto advenham, não do exame sensível e humano das normas, fatos, valores e pessoas envolvidas, mas mediante pura lógica de deduções abstratas ou racionalizações técnicas/práticas.
Em oposição a tal posicionamento, como bem diz Antonio Castanheira Neves9, não raras vezes, o Direito sofre ações tendentes a reduzi-lo a expediente meramente regulativo-organizatório, como parte de uma estratégia política e projeto tecnológico. Submete-se o Direito, nessas hipóteses, a um exclusivo funcionalismo-utilitarismo de oportunidade político-social que lhe extrai os valores e fundamentos próprios e os substitui por fins e resultados.
Ademais, nesta perspectiva, a fundamentação cede à instrumentalização, a ordem (de validade ou institucional) à planificação (programático-regulamentar) e a validade à eficácia ou a eficiência10, transmutando-o em mero objeto de consumo a satisfazer de forma desvinculada às dinâmicas reivindicações sociais, ao mesmo tempo em que restringe seu sentido à mera perspectiva tecnológica, aviltando-o a tal ponto de terem-se apenas muitas normas, mas pouco Direito e Justiça.
Cremos, pois, que falar na realização do sentido do Direito e sentimento do justo pressupõe abandonar ditas limitações e operar a recuperação do sentido do Direito em sua perspectiva humanista e humanizante11.
9 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, Digesta – escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
Metodologia e Outros, Volumes 1º (O Direito como alternativa humana. Notas de reflexão sobre o problema actual do Direito), Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p.294 e Digesta- vol.3º (Direito hoje e com que sentido?), Coimbra: Coimbra Editora,2008, p.56.
10 Alexandre Morais da Rosa já alertou para a temeridade da hipertrofia do pensamento gerencial de eficiência
no âmbito do Judiciário ante o risco de transmutá-lo de instituição em empresa encarregada da solução de conflitos atendendo a uma lógica pragmática do custo-benefício, com evidentes custos democráticos. Afirma o autor que a adoção eficientista da magistratura ocasiona a perda das referências simbólicas e promoção de decisões judiciais fixadas conforme parâmetros que atendam a uma lógica homogeneizante fornecida pelos tribunais. Tais fatores, aliados à obrigatoriedade de preenchimento de inúmeros relatórios da gestão, sistemas de monitoramento e justificativas do não atendimento de metas, poderão ocasionar, nas palavras do autor, mera Gestão sem Jurisdição. ROSA, Alexandre Morais da, Franchising judicial ou de como a magistratura perdeu a dignidade por seu trabalho, vivo? Disponível em http://alexandremoraisdarosa.blogspot.com.br/2010/01/fmj-texto-da-palestra.html, acessado em 04 de janeiro de 2013.
11 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, Digesta – escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
Nesse modo de olhar, tomamos como base a desmistificação das certezas e seguranças típicas da positivação dogmática e adotamos constante reflexão crítica a respeito das propostas de uma Justiça mais à medida da complexidade dos homens e da (re)construção de uma sociedade mais igualitária e livre, com base nos valores comunitária e solidariamente percebidos e eticamente comprometidos.
Ademais, é necessário o aparecimento de uma ordenação das relações, só adquirindo esta validade significativa mediante uma condição ética que atribua a cada homem a qualidade de sujeitos uns perante os outros, concitando a humanidade para o reconhecimento recíproco e para a corresponsabilidade.
Afirma Antonio Castanheira Neves12 que as condições essencialmente constitutivas do Direito são a condição mundanal (intersubjetividade como fator essencial para a existência humana) e a condição antropológico-existencial (contínua variação das intenções e objetivações tanto individuais quanto sociais).
Assim, tratar de Direito é versar sobre pessoas e dizer que o problema atual do Direito é radical significa ressaltar, como diz o mesmo autor13, que este se revela humanamente problemático e assim problemático na sua raiz.
Debater sobre o sentido do Direito corresponde, portanto, a manter contato com a própria constituição do homem como homem-pessoa, ou seja, como "(...) o originário sujeito de liberdade e de responsabilidade, capaz de amor e de pecado e, por isso, titular de dignidade e de culpa14, verificando-se a satisfação de suas potencialidades e a materialização dos ideais de liberdade, igualdade e solidariedade.
Assim sendo, visando a adotar franca criticidade ao que comumente se impõe como prática jurídica e judicial, entendemos conveniente expor algo a respeito de como a materialização do sentido do Direito pode ser deficientemente percebida, antes de propormos nossa representação de seu perfil concreto no caso específico.
12 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.14.
13 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.15-16.
14CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
Na verdade, é com base na autocrítica que, parafraseando Karl Marx15, podemos operar nossa franca confrontação conosco. Só assim sabemos que a visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria e que a capacidade de autoquestionamento corresponde ao grau de maturidade dos pensamentos.
Abordaremos, pois e inicialmente, as percepções sobre o sentido do Direito que se identificam com monólogos autorreferentes para, adiante, indicar hipótese de superação por meio de diálogos transformadores.
Não é aqui proposta, entretanto, nenhuma análise detalhada das diversas concepções teóricas, mas apenas a exposição de traços gerais que possibilitem algumas conclusões.
2-Normativismo e limitação do sentido do Direito
Pode-se dizer que as diversas compreensões sobre o Direito correspondem à variação e distanciamento entre a compreensão social deste como forma de racionalização contextual e histórica do sistema normativo e a compreensão particular, concreta e axiologicamente normativa, do que se tem como juízo prático do homem-pessoa.
Como é cediço, a inicial problemática do Direito e da Justiça no Estado Liberal16 e a linha de tendência que daí seguiu acabaram por confundi-los com a própria norma, ou mais comumente identificar ambos com a expressão do poder mediante a norma, sem qualquer indagação a respeito do conteúdo de um ou de outro em termos da tradução de valores.
As características básicas do normativismo17 são por demais conhecidas e
15 MARX, Karl, Liberdade de Imprensa, sem indicação de título original, tradução de Cláudia Schilling e José
Fonseca, Porto Alegre: Editora Coleção L&PM Pocket, 1999.
16 Entendemos não caber maiores digressões a respeito do contexto histórico que presidiu o surgimento do
Estado Liberal, competindo apenas recordar que, superando as concepções do Estado Absolutista, a ordem jurídica do Estado Liberal passou a garantir a segurança do indivíduo contra a ação do próprio Estado. Desta forma, não havia poder legítimo fora dos quadros indicados pela ordem jurídica, ante a legalização e constitucionalização do poder. A atuação do Estado torna-se, pois, previsível, por ser submetido às normas criadas pelo próprio sistema. Aqui, não há necessidade de se apelar para qualquer ideal valorativo para se reconhecer uma norma jurídica, bastando verificar sua origem de competência. Prega-se, assim, a neutralidade axiológica do Direito e o Estado como legal-racional.
17 A ideia original do positivismo jurídico pode ser indicada como posicionamento epistemológico cujo princípio
se como típicas da vertente que tenta expurgar do Direito elementos metajurídicos, conceitos indeterminados e juízos de valor, limitando-o à formulação de proposições jurídicas, cingindo-o às condições de validade e balizando-o no espaço das relações lógicas entre conceitos de natureza formal18.
Como se sabe, no entanto, o positivismo jurídico, assim como as adesões do Direito Natural, não conheceram apenas uma versão, existindo intensos debates entre a historicidade do direito versus codificação, a lógica e teoria da interpretação jurídica (juridische Auslegung)
versus criação judicial dos direitos, bem como diversas variedades de entendimento a respeito do universo das razões e do domínio da vontade e ainda outros tantos no que concerne à racionalização da vontade.
As diversas opiniões e contraposições divergem propriamente do objeto de nossa pesquisa, daí não encontrarem aqui o local propício para maiores digressões19. Assim, nos limitaremos às posições mais gerais e básicas.
A originalidade do positivismo jurídico dá-se, portanto, ante sua contraposição ao
considera a validade de uma norma apenas por ter sido emanada da autoridade competente. Malgrado se identificarem tradições positivas diversas como a idealista, a empirista e a analítica, tomaremos por base principalmente as ideias de Hans Kelsen. KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas, trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986, Teoria Pura do Direito, título original Reine Rechtslehre, 6ª edição, trad. João Baptista Machado. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2003, O Problema da Justiça, título original Das Problem der Gerechtigkeit, tradução de João Baptista Machado, 5ª edição, São Paulo: Editora Martins Fontes, 2011 e O que é Justiça: a Justiça, o Direito e a Política no Espelho da Ciência, tradução de Luís Carlos Borges, 3ª edição, 2ª tiragem, São Paulo: Martins Fontes, 2010.
18 Pode-se dizer, e aqui assumimos tal pressuposto indicado por Luis Fernando Barzotto, de que o positivismo
jurídico apresenta o mesmo ideal de segurança que ensejou o aparecimento do Estado Liberal. Assim, a delimitação do jurídico sem a interferência de valorações éticas ou políticas faria com que as relações sociais não fossem submetidas a subjetivismos dos juízos de valor (justiça) ou variações imponderáveis, trazendo objetividade e previsibilidade na identificação do direito, agora visto como sistema normativo autônomo em relação à moral e à política. BARZOTTO, Luis Fernando, O Positivismo jurídico Contemporâneo- uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 2ª edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 18-19.
19 São diversas as abordagens contemporâneas a respeito do positivismo e inúmeros os posicionamentos sobre o
jusnaturalismo, podendo o último ser resumido em linhas amplas no sentido da utilização da ideia de justiça como critério de juridicidade (não é lei aquilo que não é justo, conceito ético ou valorativo) e ao realismo, que identifica a eficácia como fator de toque do direito, ou seja, só é direito aquilo que é eficazmente seguido em uma comunidade (conceito sociológico).
Conquanto saibamos que o positivismo se concretizará de acordo com as realidades pátrias diversas, assumindo os valores de cada nação e a partir daí vários positivismos poderem ser encontrados20, Norberto Bobbio21 indica que as características fundamentais do positivismo jurídico podem ser resumidas no modo de abordar o estudo do Direito.
Assim, segundo esse autor, o positivismo jurídico considera o Direito como um fato e não como um valor, em tudo análogo aos fatos ou fenômenos do mundo natural.
Desta forma, o jurista deve estudar as normas, abstendo-se absolutamente de formular
juízos de valor, ou seja, para o juspositivismo, o termo “Direito” é absolutamente privado de
qualquer conotação valorativa ou ressonância emotiva.
No que diz respeito à teoria do Direito, esclarece Norberto Bobbio que o positivismo jurídico define o Direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade do Direito, pelo que as normas são feitas para valer por via da força.
No que concerne às fontes do Direito, a nascente positivista primeira é a legislação, admitindo o costume secundum legem e eventualmente o praeter legem, mas sempre repudiando o costume contra legem ou costume ab-rogativo, tendo o positivismo problemas para explicar as fontes ditas “pressupostas” ou “aparentes” do Direito, como a equidade e a
natureza das coisas ou dos fatos, sem admitir aberturas para o Direito Natural.
No que se refere à teoria da norma jurídica, indica Norberto Bobbio que o positivismo jurídico considera a norma como um comando, elaborando a teoria imperativista do Direito e suas variações, estabelecendo os destinatários da norma.
20 MARQUES, Mário Reis. Grandes Linhas de Evolução do Pensamento e da Filosofia Jurídicas. título III,
cap. II, p. 219- 285. In: CUNHA, Paulo Ferreira da. (Coord.). Instituições de Direito. vol. I. Coimbra: Almedina, 1998, p. 263.
21 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. de Márcio Pugliesi,
Sob o enfoque da teoria do ordenamento jurídico, considerado como o conjunto de normas jurídicas vigentes numa sociedade, sustenta o positivismo jurídico duas teorias: a teoria da coerência, ao esclarecer que na hipótese de no mesmo ordenamento jurídico coexistirem simultaneamente duas normas antinômicas (contraditórias ou contrárias), está implícito que uma das duas, ou ambas as normas, são inválidas, e a teoria da completude do ordenamento jurídico, a qual afirma a inexistência de lacunas no Direito, cabendo ao juiz extrair a regra de decisão explícita ou implícita do ordenamento para resolver qualquer caso que lhe seja submetido.
Para o positivismo jurídico, o método da Ciência Jurídica, isto é, o problema da interpretação, é resolvido com a teoria da interpretação mecanicista. Entende assim que na atividade do jurista, deve prevalecer o elemento declarativo sobre o produtivo ou criativo do Direito. A ideologia do positivismo jurídico revela-se claramente ligada à teoria da obediência.
A tese normativista22 pretende, portanto, isolar o Direito como disciplina e como prática social, com a determinação do campo jurídico desde a noção de validade independentemente de valores (afastando-o, assim, da moral e da justiça) e pelo estabelecimento da validade, e não da eficácia, como critério único de reconhecimento ou determinação do seu ponto de partida e campo, dando-se, desta forma, seu insulamento da política e do poder.
Observe-se, contudo, que, sendo o Direito algo produzido humanamente, há que se admitir a existência e intervenção de um poder, sendo, no dizer de Norberto Bobbio, Direito e poder as duas faces de uma mesma moeda. O que realmente interessa, no entanto, saber é nas mãos de quem passa ou quem permanece com tal moeda.
Ocorre que o positivismo jurídico, mesmo identificando o poder meramente fático e o poder jurídico produzido de acordo com as normas válidas, só reconhece o último como relevante, identificando-o como sendo produzido por uma norma superior que impõe os procedimentos para a produção dessas normas.
22 LOPES, José Reinaldo Lima, in Prefácio de BARZOTTO, Luis Fernando, O Positivismo jurídico
Assim, o fundamento de validade de uma norma não é o poder (política ou arbítrio), mas outra norma que constitui o poder, uma norma suprema que estrutura a autoprodução do Direito23.
Como já mencionado, tal entendimento retira do Direito todo resquício transcendente, opondo-se às concepções jusnaturalistas, sejam elas de base natural, divina ou racional.
Fixando-se o método de análise das normas na analogia com as Ciências Naturais, resume-se o positivismo na concepção descritiva24 e verificação de conexões funcionais de seu objeto de estudo, de acordo com as mesmas características das Ciências Físico-Matemáticas, Naturais e Sociais de rigorosa exclusão dos valores do campo científico, resumindo a ciência em apenas juízos de fato25.
Desta forma, para o normativismo, os fatos da natureza adquirem significação jurídica com a valoração da norma positiva responsável pela estipulação do sentido, sendo este sentido o que exclusivamente deve interessar ao jurista. Assim, não são os fatos humanamente considerados nem percebidos, vez que é a significação jurídica a eles atribuída que importa.
O Direito seria, então, o sistema de normas que regula a conduta humana por meio dos sentidos postos pela própria norma, podendo as condutas ser prescritas, permitidas ou facultadas conforme tal autocorrespondência.
O questionamento principal de tal concepção não diz respeito aos valores26 propriamente compreendidos nas normas, mas na autorização da imposição destes27.
23 BARZOTTO, Luis Fernando, O Positivismo jurídico Contemporâneo- uma introdução a Kelsen, Ross e
Hart, 2ª edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 21.
24 Cabe aqui a crítica de Arnaldo Vasconcelos a respeito. Na verdade, nenhuma teoria resume-se à apenas
descrever qualquer fato ou fenômeno, mas vai além dessa fase preambular, em momentos posteriores de criatividade, em manifestação de índole preditiva ou prescritiva. VASCONCELOS, Arnaldo, Teoria Pura do Direito: Repasse Crítico de seus Principais Fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 175.
25 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Trad. de Márcio Pugliesi,
Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. p. 135.
26 Como se sabe, Hans Kelsen não negou a utilidade sociológica do Direito nem a existência de elementos éticos,
Assim, a pertinência de uma norma a um determinado ordenamento jurídico é verificada desde sua origem. Segundo tal concepção, o Direito regula a própria produção de acordo com o ordenamento e determina quais as normas válidas.
Desta forma, por limitar-se a verificar as bordas de competência para imposição de uma norma, qualquer interpretação pode ser admitida, só importando a própria norma que atribui ao aplicador do Direito a competência de decidir a controvérsia (norma de competência).
Portanto, o fundamento de validade de norma positiva é decorrente da forma de criação, pelo que dita validade é entendida como possibilidade de ser aplicada e exigida ante sua criação formal.
Nada se questiona, portanto, a respeito de sua legitimidade em si, nem a respeito dos comportamentos das pessoas ou de seus ideais de justiça, mas apenas no que concerne à competência de quem a criou e fundamenta. Consequentemente e como mencionado, a validade de uma norma decorre de outra, que lhe dá fundamento e assim por diante.
Uma norma é, então, válida, porque outra superior lhe impõe observância.
Seguindo tal raciocínio chega-se a uma norma que fundamenta a validade de todas as demais que lhe são inferiores.
Assim, idealizou Hans Kelsen28 a norma hipotética como pressuposição lógico-transcendental que conferiria em última instância validade à Constituição simplesmente pelo estabelecimento de seu caráter vinculante.
A validade das regras e instituições jurídicas seria aferível, pois não por quaisquer
Direito. In O que é Justiça: a Justiça, o Direito e a Política no Espelho da Ciência. 3ª edição, 2ª tiragem,Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2010, pp. 291-292.
27 No dizer de Hans Kelsen, a Teoria Pura do Direito tem como seu princípio metodológico fundamental
conhecer o Direito Positivo em geral e não de uma ordem jurídica especial nem interpretação de normas jurídicas particulares, nacionais ou internacionais, preocupando-se tão somente em conhecer o que é e como o Direito e não como deve ser, afastando-se aí da política. KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.1.
28 KELSEN, Hans, Teoria Geral das Normas. Trad. de José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p.
parâmetros ou conteúdo de justiça ou valor, mas somente por meio do aspecto formal de subordinação à regra fundamental.
Tal norma fundamental não seria posta por nenhum legislador, mas constituiria um pressuposto derivado da própria ordem jurídica como modo de conferir unidade ao sistema.
Hans Kelsen não lhe atribuiu qualquer valor, mas tão-somente a função de fundamentar a validade objetiva das normas. Registramos, no entanto, que em obra póstuma intitulada Teoria Geral das Normas (1979), o autor reformulou a natureza da norma fundamental que, de hipotética, passou a ser considerada uma ficção, embora ainda permanecendo como fundamento de validade da ordem jurídica.
Percebemos, no entanto, permanecer artificial esse posicionamento, uma vez que o simples deslocamento da vontade (hipótese) para o pensamento (ficção) não retira daí os componentes subjetivo e metafísico cuja teoria tanto combatia.
Seguindo o raciocínio positivista, o valor da norma jurídica positivada limita-se ao modo do dever-ser e não por um juízo do ser ou do valor (axiológico).
Com efeito, anotam os normativistas o fato de ser da norma que decorre o valor, esclarecendo que este juízo de valor não se confunde com um juízo de valor subjetivo, que expressa a relação entre dois fatos reais, mas entre o fato e as normas jurídicas positivas. O valor surgirá, pois, do cumprimento ou descumprimento da norma, transmutando-se esta no próprio juízo de valor em si.
Segundo tal concepção e como bem adverte Antonio Castanheira Neves29, a autonomia do Direito se credenciaria perante dita racionalidade normativa prescrita, abstrata, sistemática e lógica, imposta à realidade humano-social como capaz de resolver os problemas jurídicos concretos, embora não tome conta da complexidade destes e reduza as soluções ao raciocínio lógico-dedutivo de subsunção dos fatos à norma.
A partir daí, o justo normativo é considerado como correspondente ao tratamento
29 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
previsto na norma, passando a nortear as atividades dos magistrados, sem ser feito qualquer questionamento a respeito do conteúdo das normas,muito menos sem que qualquer avaliação sincera a respeito de ideias e concretudes materiais de liberdade e igualdade seja realizada30.
A solução jurídica seria, assim, mera identificação normativa, apegando-se intensamente a um formalismo indiferente aos conteúdos normativos materiais, concretos e históricos mais amplos, mostrando-se apático à realidade fenomenologicamente humana, concreta e exercitada.
Nesse sentido, a normatização técnico-racional na verdade dota o Direito e a Justiça da dimensão única sem verticalidade ou transcendência31, equivalendo à forma utilitária.
De acordo com tal vertente, ao admitir normas jurídicas com qualquer conteúdo e sem nenhuma instância axiológica de validação, não podendo ser questionadas além de sua origem32, tal perspectiva tolera, permite ou mesmo autoriza a instauração de regimes autoritários de qualquer tendência, satisfeitos que estariam tão somente com a formal indicação das origens das normas, sejam estas e aquelas quais forem33.
Obviamente, tal concepção afasta qualquer possibilidade legítima de resistência a arbítrios e injustiças, colocando a realidade das relações à mercê de formalismos nada neutros, além de facilitar a preponderância de qualquer matiz ideológico sob a aparência de indiferença quanto aos fins do direito34.
Resumindo-se à análise das instâncias de validade das normas jurídicas como fonte de
30 Como se sabe, a igualdade proposta pelo normativismo baseia-se na abstração das normas e a liberdade
limitada por estas, oferecendo-se pretensiosamente à artificialidade de uma neutralidade opaca e socialmente indiferente.
31 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
do Direito, Lisboa: Instituto Piaget, 2002, p.16.
32 KELSEN, Hans, Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. de Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2000, p.242.
33 Paradoxalmente, o positivismo foi combatido pelo regime nazista, identificando a submissão dos juízes às leis
como um limite indevido ao poder do regime do Terceiro Reich. Tal apego à lei foi então rechaçado para permitir a adoção das doutrinas jurídicas nacional-socialistas e fiel cumprimento dos desejos do Führer.
34 Ressalte-se, no entanto, que Hans Kelsen, um dos maiores teóricos da posição de superioridade do Direito em
relação ao poder, e defensor da democracia pluralista, nunca propôs nada parecido com arbítrio, não sendo sua a responsabilidade por apropriações e deturpações de suas ideias. Na verdade, a questão da norma fundamental serviu apenas para teoricamente completar o sistema proposto, mas representava, em última análise, a adesão ao espírito do constitucionalismo como forma de neutralizar o abuso do poder. Cf.VIANELLO, Lorenzo Córdova,
legitimidade, em desprezo ao conteúdo destas e às instâncias de valor, o normativismo situa o Direito e a Justiça a serviço de qualquer um, amparando o descomprometimento do discurso e prática jurídicos com o contexto social e a renúncia do jurista à sua responsabilidade social axiológica35.
Tal entendimento possui reflexos além da esfera de delimitação dos direitos materiais, afetando profundamente também a área processual.
Percebe-se que, apesar de o formalismo normativo processual36 enfatizar especialmente a delimitação dos poderes e deveres dos sujeitos em litígio judicial37 e revestir-se de certa lógica operacional, peca tal percepção por uma supervalorização da forma na verificação do material fático importante para a decisão da causa, limitando-se por vezes aos conceitos de efetividade e segurança do processo em prejuízo da verdade real e socialmente relevante para o caso concreto.
Na realidade, e como se sabe, o Direito Processual constitui meio de natureza pública de enorme influência38 na realização do acesso ao Direito material, exibindo em seus métodos lógicos todas as opções valorativas adotadas a respeito da administração da Justiça e sua abertura aos demais saberes e agentes39.
Assim, se a ordenação de fases e a disciplina dos atos não corresponderem ao objetivo principal do processo que é a solução pacífica e justa dos conflitos, corre-se o risco de desenvolver uma vez mais o apego desmedido às aparências e tecnicidade, esquecendo-se de que toda norma, inclusive a processual, tem por finalidade a felicidade humana democrática e
35 LIMA, Martônio Mont’Alverne Barreto, SOARES, Ana Katarina Fonteles, NUNES, Andrine Oliveira,
Normativismo Formalista de Hans Kelsen: abordagem crítica, disponível em http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/andrine_oliveira_nunes-1.pdf, acessado em 26 de janeiro de 2013.
36 Observemos que não se pode confundir o caráter finalístico do Direito Processual (formas subordinadas ao
processo equânime com equilíbrio ideal entre as partes como maneira de realização da justiça material) com mero funcionalismo de forma sem conteúdo.
37 O objetivo inicial é estabelecer a organização de tempo, lugar e forma necessários à atividade jurisdicional,
dotando os ritos de previsibilidade e as partes de garantias frente a possíveis arbitrariedades e parcialidades dos órgãos julgadores. Tal ocorre ao mesmo tempo em que são controlados eventuais excessos das próprias partes.
38 Tratando-se de Direito Processual, destacam-se as exigências das regras jurídicas serem formuladas de
maneira simples, acessível e previsível, além do reforço das comuns previsões processuais constitucionais do devido processo legal, com a proibição de juízos de exceção e o princípio do juiz natural, a paridade de armas, a garantia do contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos, a necessidade de fundamentação das decisões judiciais e a recorribilidade.
39 Neste aspecto, ver OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro, Do formalismo no processo civil- proposta de um
sensivelmente distribuída, aí se incluindo a garantia material igualitária, libertária e libertadora dos direitos e a consequente paz.
Desejar-se entender a estruturação e organização do processo como desprovido de valores e escolhas é querer desenvolver atitude no mínimo ingênua e irreal, ao mesmo tempo em que se reforça a autonomia normativista "constituída e sustentada no sistema autorreferente de sua abstrata racionalidade dogmática"40.
O formalismo normativo, material ou processual, ao limitar o entendimento de ser o Direito a normatividade convencionalmente posta e o processo como mera sequência de atividades técnico-jurídicas, exclui de suas estruturas os valores que correspondem às reais tensões de poder que interagem constantemente.
Ademais, esse posicionamento nega ao fenômeno jurídico sua natureza de elemento cultural reflexo das vivências e das expectativas que singularizam determinada sociedade em cada época, mormente pelas interações sociais, políticas e econômicas profundamente humanas.
Confunde o normativismo o aspecto de segurança jurídica com o objetivo de imobilismo social da ideologia da segurança, identificando Estado com ordem e lei com justiça.
Rechaçando qualquer ideia de direito não estatal e toda queixa popular que não a realizada por intermédio do legislador, fecha-se tal concepção ao diálogo, desprezando a cooperação e assumindo o monismo da verdade aplicável.
Sabe-se que essa tentativa de isolar o Direito como disciplina e prática social, afastando-o da Moral (ao entender a validade das normas independentemente dos valores) e da política (validade, e não a eficácia, como critério de reconhecimento ou ponto inicial do campo jurídico) fracassou, tendo a Moral e a Política permanecido ora como fundamentação do dever de obedecer, ora pela relevância da eficácia para a existência jurídica das normas
40 CASTANHEIRA NEVES, Antonio, O Direito hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia
ligar-se à facticidade do jurídico41
Mesmo conscientes da superação do formalismo, no entanto, há que se permanecer atento às marés ideológicas limitadoras do sentido do Direito que, de quando em vez, retornam, seja como ressacas de idealismos seja como causadoras de calmarias de consciência, sempre a influenciar os navegantes.
3-Evitação do risco dos Pinóquios inversos- a tentação do autismo42 jurídico autorreferente
O primeiro passo tendente a evitar a sedução do normativismo e a afastar suas consequências é, cremos, a adoção de crescente atitude autocrítica, principalmente a respeito de como o Direito e a Justiça podem evitar sofrer de, por assim dizer, um autoencantamento narcísico.
Neste aspecto, cremos que atualmente, como disse Contardo Calligaris43, há de se
pensar na dimensão psicológica como inextrincavelmente ligada à dimensão social, o que evidencia a necessidade da abordagem transdisciplinar da compreensão das questões relativas às condutas humanas e seus produtos sociais e institucionais.
41 LOPES, José Reinaldo de Lima, in Prefácio de BARZOTTO, Luis Fernando, O Positivismo
Contemporâneo- uma introdução a Kelsen, Ross e Hart, 2ª edição,Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, , 2007, sem indicação de página.
42 Malgrado ainda persistirem os debates sobre definições diagnósticas e etiologia, pode-se considerar, para este
texto, Autismo como sendo a ausência ou defeito no plano de comunicação e do reconhecimento sociais, afetando-se a empatia e a capacidade imaginativa e/ou simbólica ante o fracasso da construção das redes discursivas mediante a linguagem, impossibilitando tanto a interpretação do mundo quanto as formas de se fazer interpretar. A expressão adotada pela Associação Psiquiátrica Americana é transtornos do espectro autista, que envolve além do autismo propriamente dito (de Kanner), as síndromes de Asperger e a de Rett, transtornos desintegrativos da infância e o invasivo do desenvolvimento sem outra especificação. Ver PINTO, Graziela Costa, Doenças do Cérebro 2– Autismo. Revista Mente e Cérebro – Scientific American, São Paulo: Editoral Duetto, 2010.
43 Diz Contardo Calligaris que "(...) A modernidade ocidental só tem problemas psicológicos (...) Aqui, o lugar e
Nesse sentido e caso seja adotado o normativismo como fundamento, a constituição do verdadeiro self jurídico e judicial pode ser frustrada dando origem a um self falso ou adaptativo em conjunto com patologias narcísicas comuns na atualidade que rejeitam o reconhecimento da alteridade e da solidariedade, afetando tais fatores inevitavelmente o Direito e a Justiça.
Em franca licença metafórica de estilo e mesmo correndo o risco de realizarmos uma grosseira caracterização, dizemos que o Direito ou sua identidade muitas vezes foi um problema psicológico ou psicanalítico44.
Adotando-se certa irreverência diante do tema, pode-se dizer que, tendo em vista sua
“vulnerabilidade psicológica, predisposição genética e estímulos socioculturais”, o Direito
tem, muitas vezes, oscilado entre o diagnóstico de bipolaridade, narcisismo, ou comportamentos dissociativos, sem descartar-se a possibilidade de continuidade ou superposição de tais transtornos em franca comorbidade deteriorante.
Como se sabe, o Direito convive intimamente com o saber, o poder e com as tramas decorrentes da utilização do primeiro para se conseguir o segundo, além de muitas vezes servir para a formação (ou deformação) pelo segundo, do primeiro.
Desse modo, é o Direito sujeito a excessos de um ou de outro, ou de suas interações. Desde então, podem ser gerados transtornos patentes45, estruturando-se o Direito com fantasias de perfeição, pureza ideológica, isenção teórica e castidade de ideias na convivência ansiosa com o poder.
44 Não assumimos aqui nenhuma divagação distópica, mas queremos apenas explicitar os mecanismos de poder
que se encontram subjacentes no Direito como práticas de controle social, evidenciando que suas características de atuação variam conforme a adoção de seus vários sentidos ou identidades.
45 Diz Michel Foucault que o mito platônico de antinomia entre saber e poder começou a ser demolido por
