Tribunal da Relação do Porto Processo nº 0836498
Relator: LUÍS ESPÍRITO SANTO Sessão: 04 Dezembro 2008
Número: RP200812040836498 Votação: UNANIMIDADE
Meio Processual: APELAÇÃO.
Decisão: CONFIRMADA.
DIVÓRCIO LITIGIOSO INEXISTÊNCIA DE OPOSIÇÃO
Sumário
No domínio da vigência da Lei nº 47/98, de 10.08, a exigida inexistência de oposição ao pedido de divórcio por parte do cônjuge demandado – art. 1781º, al. b), do CC – implica a respectiva manifestação, expressa ou tácita, de
aceitação ou concordância em relação à peticionada dissolução do casamento, não se bastando com a simples falta de contestação do correspondente pedido.
Texto Integral
Apelação nº 6498/08.
(Vila Nova de Famalicão – 1º Juízo Cível – Processo nº ……../06.1TJVNF).
Relator : Luís Espírito Santo 1ª Adjunto : Madeira Pinto 2º Adjunto : Carlos Portela
Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto ( 3ª Secção ).
I – RELATÓRIO.
Intentou B……… acção especial de divórcio litigioso contra C………, pedindo que fosse decretado o divórcio entre autora e réu, com culpa
exclusiva deste.
Para tanto, e em síntese, alegou que, por força do comportamento do réu, viu- se obrigada a abandonar o lar conjugal, deixando, desde então, de existir vivência comum entre o casal.
Não se procedeu à tentativa de conciliação a que se refere o art. 1407º do C.P.C., uma vez que não foi possível efectivar à citação do Réu, cujo paradeiro
é desconhecido.
Não obstante as diligências empreendidas, o Réu não foi localizado, pelo que foi citado editalmente.
Procedeu-se à nomeação de defensor oficioso, o qual foi citado para os autos.
Não foi apresentada contestação.
Procedeu-se a julgamento, tendo sido fixada a decisão de facto de fls. 92 a 93.
Foi proferida sentença que julgou a presente acção improcedente, absolvendo o Réu do pedido, não se decretando o requerido divórcio ( cfr. fls. 96 a 100 ).
Apresentou a A. recurso desta decisão, o qual foi admitido como de apelação ( cfr. fls. 106 ).
Juntas as competentes alegações, a fls. 117 a 126, formulou a apelante as seguintes conclusões:
A) Vem a presente apelação interposta da sentença que julgou a acção de divórcio improcedente, absolvendo o réu do pedido que contra ele foi formulado pela recorrente.;
B)- a decisão ora em crise considerou que por ter ocorrido citação edital do recorrido e “não obstante estar provada uma separação de facto entre os cônjuges que dura já há dois anos, a mesma não é suficiente para que seja decretado o chamado divórcio “remédio, que tem a sua origem numa situação de ruptura da vida em comum. Isto por que, primeiro, a alínea a) do artº 1781º do CC exige uma separação de facto por três anos (o que não é aqui o caso), segundo, por que a al. b) daquele preceito, face à citação edital do réu, não pode ter aqui aplicação.”;
C)- salvo o devido respeito por melhor opinião, não fez a sentença correcta interpretação e aplicação dos preceitos legais atinentes, como ora se intentará demonstrar;
D)- o tema do presente recurso reconduz-se, assim, a uma só questão: se em acção de divórcio a citação edital do réu afasta a aplicabilidade do artº 1781º, al. b) do Código Civil? Cremos afoitamente que não;
E)- a citação é o acto pelo qual se dá conhecimento ao réu de que foi proposta contra ele determinada acção e se chama ao processo para se defender;
F)- a regra ou regime regra da citação é a citação pessoal, agora feita por via postal, através da entrega de carta com aviso de recepção ao citando ou seu representante legal, judicial ou voluntário;
G)- segue-se, na impossibilidade desta, a citação por solicitador de execução;
H)- frustrando-se esta, operar-se-á a citação edital.
I)- sem prejuízo dos trâmites processuais a seguir quanto ao acto de citação (e designadamente da prioridade da citação pessoal face à citação edital), da lei processual em análise não se vislumbram quaisquer diferenças quanto ao seu efeitos;
J)- ou seja, da citação resulta, para todos os efeitos legais, que o réu teve não só conhecimento do processo, como também tem o prazo para dele se
defender;
L)- realizada a citação edital, não foi apresentada pelo réu contestação ao pedido de decretamento do divórcio requerido pela autora;
M)- da matéria de facto provada, resulta que a autora saiu do lar, juntamente com o seu filho em momento não concretamente determinado, mas que se situa há já cerca de dois anos;
N)- uma vez verificada essa situação de separação de facto, que, no caso concreto, não suporta qualquer espécie de dúvidas, mais não restava ao Tribunal a quo que decretar o divórcio dos cônjuges.
O)- ao julgar como julgou, a sentença recorrida não interpretou, nem aplicou correctamente os ditames legais insertos nos artºs 228º, 233º, 239ºe 244º, todos do Código de Processo Civil e o artº 1781º do Código Civil, devendo, por consequência, ser revogada.
Dado o exposto e o douto suprimento de V. Ex.ªs., deve ser concedido provimento ao recurso e, em consequência, ser revogada a sentença que julgou a acção improcedente, e ser decretado o divórcio entre autora e réu.
Não foi apresentada resposta.
II – FACTOS PROVADOS.
Encontra-se provado nos autos que:
1. Autora e réu contrairam casamento católico, sem precedência de convenção antenupcial, no dia 8 de Agosto de 1999.
2. Desse casamento existe um filho menor, D………, nascido a 21 de Janeiro de 2000.
3. O réu costumava passar muitos horas num café.
4. A autora saiu do lar, juntamente com o seu filho, o que fez, em momento não concretamente determinado, mas que se situa há já cerca de dois anos.
5. Desde então que a autora e réu não mais coabitaram juntos, não mais pernoitaram, nem tiveram relações sexuais, não mais tomaram refeições juntos, não havendo, por parte da autora, qualquer intenção de restabelecer a vida comum.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS.
São as seguintes as questões jurídicas que importa dilucidar:
Aplicabilidade do disposto no artº 1781, alínea b), do Código Civil. Significado e alcance da expressão “ausência de oposição” constante do preceito legal.
Citação edital do Réu.
Passemos à sua análise :
Dispõe o artº 1781º, alínea b), do Cod. Civil :
“São ainda fundamentos do divórcio litigioso:
( … ) a separação de facto por mais de um ano se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem oposição do outro[1] ;”
Entendeu o juiz a quo que o disposto no artº 1781º, alínea b), do Cod. Civil, não seria aplicável às situações de citação edital do Réu, não preenchendo a ausência de contestação, neste caso, a previsão desta disposição legal.
Apreciando:
A questão jurídica que cumpre analisar prende-se, essencialmente, com o conteúdo legal a conferir à expressão “divórcio requerido por um dos cônjuges sem oposição do outro”, ínsita no preceito.
Equivale a mencionada inexistência de oposição à simples falta de contestação do pedido de divórcio ou, ao invés, exige a lei a efectiva manifestação,
expressa ou tácita, de aceitação ou concordância em relação à almejada dissolução do casamento[2]?
Propendemos para esta última interpretação do normativo legal.
Vejamos:
A redacção da alínea b), do artº 1781º, do Cod. Civil, foi introduzida pela Lei nº 47/98, de 10 de Agosto[3], que procedeu a alterações no regime do divórcio por mútuo consentimento e no do divórcio litigioso, versando, em particular, as causas objectivas deste[4].
Consta da exposição de motivos subjacentes ao Projecto de Lei nº 399/VII[5], que esteve na origem daqueles alterações legais :
“A proposta que apresentamos, ao reduzir, desde logo, o prazo do divórcio litigioso por causa objectiva, vem ao encontro da ideia, referida no preâmbulo do Decreto-lei nº 561/76, de 17 de Julho, de “pôr termo à situação em que o vínculo conjugal, independentemente do comportamento ilícito ou moralmente reprovável de um ou de ambos os cônjuges, se encontra irremediavelmente comprometida na sua subsistência”.
Assim, fixa-se um período mínimo de três anos na separação de facto e de dois anos na ausência sem motivo, como períodos mínimos que evitem uma solução unilateral e irreflectida de divórcio.
Aceita-se, ainda, que a separação de facto por um ano possa constituir tempo bastante à declaração do divórcio, desde que se obtenha o consentimento do outro cônjuge contra o qual, inicialmente, se intentou a acção.
Ou seja,
Foi clara e inequívoca a intenção do legislador[7] - quando escolheu e empregou a expressão “ …se o divórcio for requerido por um dos cônjuges sem oposição do outro” -, no sentido de fazer depender tal fundamento da prévia demonstração do acordo/aceitação, ainda que tácito, do cônjuge que
não o requereu, relativamente à produção deste efeito jurídico – pedido na acção judicial[8].
Note-se que constando, literalmente, do texto legal “se for requerido…sem oposição”, o intérprete deverá enquadrar este seu segmento como reportado ao exacto momento em que a acção irá ser intentada.
O mesmo significa que
Ao fazer entrar o processo de divórcio – “se for requerido” -, o cônjuge interessado em retirar os efeitos da separação de facto por mais de um ano, tem necessariamente que assegurar-se que o outro está na disposição de nada fazer para evitar a dissolução do casamento[9].
Só assim – e não conjecturando, especulativamente, sobre o que se passará no decurso da acção judicial[10] – existe, aos olhos da lei, fundamento (objectivo) para o divórcio – que, tal como o previsto nas restantes alíneas do artº 1781º, do Cod. Civil, reveste a natureza de litigioso[11].
De resto, e em rigor, o cônjuge que fundamente, à partida, o divórcio com base na previsão da alínea b), do artº 1781º, do Cod. Civil, deverá alegar na petição inicial, enquanto elemento integrante da sua causa de pedir, a indispensável ausência de oposição por parte do outro, conforme é exigido no texto legal.
Sem tal alegação, não se encontrariam reunidos, ao tempo da interposição da acção, todos os elementos de facto constitutivos do direito potestativo que, por esta via, pretendia exercer-se[12].
Não faz sentido, em termos técnico-jurídicos, que os pressupostos de facto essenciais dum direito que se invoca e se pretende ver reconhecido em juízo, fiquem inteiramente dependentes, nesse específico contexto, da (sempre
imprevisível) postura processual – mormente omissiva – da parte contra a qual a acção é interposta[13].
Numa perspectiva de ordem sistemática, cumpre atentar na regra geral
expressa no artº 218º, do Código Civil, segundo a qual o silêncio não tem valor declarativo, salvo se a lei, uso ou convenção lhe atribuir especialmente esse mesmo efeito[14].
Atribuir essa relevância à falta de contestação[15] colide com este princípio jurídico basilar e é frontalmente contraditório com o facto da dita postura processual, meramente omissiva, não implicar nunca efeito confessório.
Admitindo, não obstante, que a relevância, enquanto fundamento do divórcio litigioso, da separação de facto por período superior a um ano venha a
colocar-se na pendência da causa[16], torna-se então imprescindível a
inequívoca manifestação de vontade do R. no sentido de anuir à dissolução do casamento, nada lhe opondo.
Isto é,
Para a procedência da acção com este fundamento, terá necessariamente o
julgador que ficar convencido, face à prova produzida, não só da verificação do substrato fáctico caracterizador da cessação da vida em comum, pelo
período temporal exigido, como igualmente da indubitável vontade do cônjuge demandado no sentido de, também ele, aceitar divorciar-se[17].
Não é, assim, suficiente para obter o desiderato visado, a simples falta de contestação da acção de divórcio[18], tendo ainda em conta que a mesma não implica nunca, quer se trate de citação pessoal, quer de citação edital, a
confissão dos factos alegados pela A. ( artº 485º, alínea c), do Cod. Proc. Civil ).
Ora, na situação sub judice,
Nada existe nos autos que habilite fundadamente a concluir – expressa ou tacitamente – que o Réu tenha concordado ou haja aceite o divórcio pedido pela A..
De resto,
Nesta situação particular, a própria citação edital do Réu – sem que este haja ulteriormente assumido qualquer intervenção pessoal no processo[19] – torna mesmo altamente provável o seu absoluto desconhecimento quanto à
pendência da causa e à dissolução da sociedade conjugal que nela é pedida [20].
Não se verifica o mais ínfimo elemento que permita, objectivamente, afirmar – ou sequer presumir - a aceitação do divórcio por parte do Réu.
Não estão reunidos, portanto, todos os pressupostos legais exigidos pela alínea b), do artº 1781º, do Cod. Civil.
Impõe-se, por este motivo, a confirmação da decisão recorrida, sendo a apelação improcedente.
IV - DECISÃO :
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 4 de Dezembro de 2008
Luís Filipe Castelo Branco do Espírito Santo Manuel Lopes Madeira Pinto
Carlos Jorge Ferreira Portela ____________
[1] Sublinhado nosso.
[2] Aludindo à querela jurisprudencial em torno desta concreta questão, vide o artigo sobre “Jurisprudência Crítica – O que diz o Supremo”, da autoria do Conselheiro Quirino Soares, publicado na Revista “Lex Familiae “, Ano 3, nº 5
– 2006, pags. 99 a 101 e Ano 2, nº 3, - 2005, pag. 109. Aí se refere o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Setembro de 2004, relatado por Araújo de Barros, no qual fez vencimento, “ após viva discussão “, o
entendimento segundo o qual o fundamento ou causa de divórcio é a separação de facto por um ano, desde que, na inevitável acção judicial, o demandado não deduza oposição.
[3] Contundentemente criticada por Antunes Varela, in “ Direito da Família “, pags. 502 a 503, que a qualifica como “ uma luxúria de facilidades que só revela a estranha lassidão da lei “.
[4] Sendo nítido – neste ano de 1998 - o intuito profundamente moderado e cauteloso como o legislador se dispor a ( começar a ) rever esta delicada e particularmente sensível matéria.
[5] Publicitadas in http://app.parlamento.pt.
[6] Sublinhado nosso.
[7] Apontando, de forma incisiva e desenvolvida, as “incoerências legislativas”
da Reforma de 1998, vide Fidélia Proença de Carvalho, in “A Filosofia da Ruptura Conjugal”, pags. 110 a 148.
[8] Neste mesmo sentido, vide Maria João Gonçalves e Rui Daniel Ferreira, in
“Lei nº 47/98, de 10 de Agosto. Divórcio por mútuo consentimento e divórcio litigioso – alteração de requisitos”, publicada na Revista Jurídica, Universidade Portucalense, pags. 197 a 199.
[9] Resulta ainda, de forma irrefutável, tal exigência do próprio teor do relatório e parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos,
Liberdades e Garantias sobre esta matéria, publicitado in www.parlamento.pt, onde sintomaticamente se refere, a propósito da introdução da alínea b), do artº 1781º, do Cod. Civil: “Parece que se pretende dar resposta aos casos em que não pode lançar-se mão do divórcio por mútuo consentimento por não se terem obtidos os acordos legalmente exigidos”. Ora, sendo esta a real
intenção do legislador, é evidente que só verificará fundamento para o
divórcio se ambos os cônjuges – tal como acontece no mútuo consentimento - assumirem, clara e indubitavelmente, a sua vontade e aceitação – comum – da dissolução do seu casamento. Tal disposição dos cônjuges deverá,
naturalmente, existir, antes da entrada da respectiva acção de divórcio em juízo.
[10] Jogando, “às cegas”, na possibilidade de, por qualquer motivo, não vir a ser apresentada contestação ao pedido.
[11] A actual Lei nº 61/2008, de 31 de Outubro, que alterou o regime jurídico do divórcio, eliminou a exigência da falta de oposição do cônjuge não
requerente, consagrando, agora sim, e em ruptura com o regime anterior, na alínea a), do artº 1781º, do Cod. Civil, que a separação de facto dos cônjuges
por um ano consecutivo constitui fundamento objectivo de divórcio.
[12] Ao alegar-se, tão somente, que existe separação de facto por período superior a um ano, está o requerente do divórcio a apresentar uma
factualidade que não preenche a previsão exigida pelo artº 1781º, alínea b), do Cod. Civil.
[13] Não existe nenhuma outra situação processual legalmente compatível com a insólita possibilidade do A. alegar, de forma incompleta, os elementos de facto e de direito legalmente exigidos para o exercício, válido e eficaz, dum direito potestativo à espera que a inércia processual do Réu – que na acção de divórcio nem tem, como se sabe, efeitos cominatórios – os torne perfeitos, sanando a nítida e insofismável insuficiência da causa de pedir de que - à vista desarmada - padece a sua petição inicial.
[14] Salienta, sobre este ponto, António Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil” Tomo I, pags 340 a 343, que: “O silêncio, por definição, implica a ausência de qualquer declaração, expressa ou tácita; ele corresponde à
ausência de acção, e logo à inexistência de um fim e de meios desencadeados para o prosseguir. Em tais condições, compreende-se que o silêncio não surja como meio idóneo para, por si, desencadear efeitos de autonomia privada. Não basta, para uma eficácia induzida pelo silêncio, a simples previsão normativa genérica da produção de efeitos jurídicos: há, necessariamente, que lhe acrescentar uma norma com particular força que, a cada situação de silêncio relevante, confira um alcance que, por si, ele não teria.”
[15] Que norma alguma, em lado algum, confere.
[16] Seja através da ampliação da causa de pedir (artº 273º, do Cod. Proc.
Civil), ou por se entender que tais factos já constam da petição inicial - Vide, sobre este ponto, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Março de 2007 (relator Sebastião Póvoas), in www.jusnet.pt.; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Novembro de 2005 ( relator Lucas Coelho ), in www.dgsi.pt.; acórdão da Relação do Porto de 17 de Abril de 2008 (relatora Deolinda Varão), publicado in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXXIII, tomo II, pags. 195 a 199.
[17] Uma vez que tratando-se dum divórcio litigioso é obrigatória a produção de prova quanto a todos os elementos de facto constitutivos que o
fundamentam (separação de facto e concordância/aceitação do divórcio pelo Réu).
[18] Segundo nos parece, apontam em sentido contrário Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, in “ Curso de Direito da Família”, Volume I, pags. 636 a 624; Eduardo dos Santos, in “Do Divórcio, Suas Causas, Processo e Efeitos”, pag. 239, onde refere: “…e o requerido pode não se opor ao pedido do seu consorte quando aceita ou quando nada declara.”; Fidélia Proença de
Carvalho, em obra citada supra, pag. 137 a 138.
[19] Livremente propiciada pelo artº 15º, nº 3, do Cod. Proc. Civil.
[20] Sendo certo que, se bastasse, no plano formal, a inexistência de peça processual de oposição ao divórcio para o preenchimento da alínea b), do artº 1781º, do Cod. Civil, dificilmente se poderia distinguir (em termos lógicos e usando a coerência exigível), para estes concretos efeitos, as situações de citação pessoal das de citação edital do Réu.
