UNIV E R S ID A D E F E D E R A L D O C E A R Á F A C UL D A D E D E D IR E IT O
D E PA R TA ME NT O D E D IR E IT O P ÚB L IC O
R IC A R D O R O C H A A G UIA R F IL HO
A S P E C T O S C E NT R A IS D A E X P A NS Ã O D O AT IV IS MO J UD IC IA L NO ÂMB IT O D O S UP R E MO T R IB UNA L F E D E R A L
R IC A R DO R OC HA A G UIA R F IL HO
A S P E C T OS C E NT R A IS D A E X PA NS Ã O D O AT IV IS MO J UDIC IA L NO ÂMB IT O DO S UP R E MO T R IB UNA L F E D E R A L
Monog rafia s ubmetida ao C urs o de D ireito da Univers idade F ederal do C eará, c omo requis ito parc ia l à obtençã o do título de B ac harel em Direito.
Á rea de c onc entraçã o: D ireito C ons tituc ional
O rientador: P rof. Me. D imas Mac edo.
D ados Internac ionais de C atalog açã o na P ublica çã o Univers idade F ederal do C eará
Bibliote c a U nivers itária
G erada a utomatic amente pelo módulo C ata log, media nte os dados fornec idos pe lo( a) autor(a) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
A 232a A g uiar F ilho, R ic ardo.
A S P E C T O S C E NT R A IS D A E X P A NS Ã O D O A T IV IS MO J U D IC IA L NO ÂMB IT O D O S UP R E MO T R IB UNA L F E D E R A L / R ic ardo A g uiar F ilho. – 2016.
62 f.
T rabalho de C onc lusã o de C urs o ( g raduaçã o) – Univ ers idade F edera l do C eará, F ac ulda de de D ireito, C urs o de D ire ito, F orta le z a , 2016.
O rienta çã o: P rof. Me. D ima s Mac edo.
1. A tivis mo J udic ia l. 2. S e paraçã o dos P odere s . 3. S upremo T ribunal F ederal. 4. P oder J udic iário. 5. C ons tituiçã o F ede ral. I. T ítulo.
R IC A R DO R OC HA A G UIA R F IL HO
A S P E C T OS C E NT R A IS D A E X PA NS Ã O D O AT IV IS MO J UDIC IA L NO ÂMB IT O DO S UP R E MO T R IB UNA L F E D E R A L
Monog rafia s ubmetida ao C urs o de D ireito da Univers idade F ederal do C eará, c omo requis ito parc ia l à obtençã o do título de B ac harel em D ireito. Á rea de c onc entraçã o: Direito C ons tituc ional
O rientador: P rof. D imas Mac edo.
A provada em: _ _ _ /_ _ _ /_ _ _ _ _ _ .
B A NC A E X A MINA D O R A
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ P rof. Me. D imas Mac edo (Orientador)
Univers idade F edera l do C ea rá ( UF C )
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ P rof. M.ª F ernanda C láudia A raújo S ilva
Univers idade F edera l do C ea rá ( UF C )
A D eus .
A G R A D E C IME NT O S
“D ê -me, S enhor, ag udez a para entende r, c apac ida de para reter, método e fac uldade para aprender, s utilez a para interpretar, graça e abundâ nc ia para falar. D ê -me, S enhor, ac erto ao c omeçar, direçã o a o prog redir e perfeiçã o ao c onc luir” S ã o Tomás de A quino.
F inal de mais um c ic lo. L abutamos c om o fito de c onquis ta r um obje tivo e, logo em s eguida, lançamo-nos ao s eg uinte. A providê nc ia divina me g uiou até aqui. P or is s o, primeiramente, ag radeço a D eus e dou tes temunho da S ua infinita bondade. P eço que E le s empre guie meus dias , mos trando-me s empre a direçã o.
A os meus dedic ados pais , R ic ardo e G eihis e, e aos meus queridos irmã os , G us tavo e L eona rdo, que tanto me e ns inam.
A os meus amigos , c ujos nomes levo em boas lembranças , que elevam a máxima “ide m ve lle idem nolle ”
A os queridos profes s ores , por todos os valios os ens inamentos . A o profes s or D imas Mac edo, que tã o g entilmente orientou e pres tou s eu auxílio na c ons truçã o des s a monografia. A o profes s or W illiam Marques , pres ente em toda minha trajetória ac adê mic a. À profes s ora F ernanda C láudia e ao mes trando B runo Marques , por c omporem a banc a c om muita c ortes ia.
R E S UMO
O pres ente traba lho bas eia-s e no exame do nov o c enário que s e es tabelec e c om a expans ã o do ativis mo judic ia l. B us c a-s e, prime irame nte, enc ontrar elementos es táveis do ativis mo judic ial e inves tigar s ua evoluçã o his tóric a e c ons eque nte s ua aplic açã o no mundo jurídic o. A demais , o pres e nte es tudo, inves tiga a problemátic a s obre a delimitaçã o do c ampo de atuaçã o do ativis mo judic ial, s ubs idiando-s e em elementos te óric os e c rític os e nc ontra dos na doutrina bras ileira e es trang eira, diante da nec es s idade de reafirmar - ou rees truturar - o equilíbrio, a harmonia e a inde pendê nc ia entre os pode res . A s s im, o ativis mo judic ia l merec e s er refletido, tanto pela c iê nc ia polític a c omo pela c iê nc ia do direito, para que a ordem c ons tituc ional e a ordem democ rátic a s ejam c ons olidadas .
A B S T R A C T
T he pres ent work is bas e d on the examination of the ne w s c ena rio es tablis he d with the expans ion of judic ial ac tivis m. It s eeks firs t to find s table elements of judic ia l ac tivis m and to inves tigate its his toric al evolution and its c ons equent applic ation in the leg al world. In addition, the pres ent s tudy inves tigates the problem of the delimitation of the field of judic ial ac tivis m, s ubs idiz ing theoretic al and c ritic a l elements found in B raz ilian and foreign doc trine, bas ed on the ne ed to reaffirm - or res truc ture - the bala nc e, harmony and T he independe nc e of powers . T hus , judic ial ac tivis m des erves to be reflec te d, both by politic al s c ienc e and by the s c ienc e of law, s o that the c ons titutional order and the democ ratic order are c ons olidated.
S UMÁ R IO
1. INT R OD UÇ Ã O ...14
2. A E V O L UÇ Ã O D O AT IV IS MO J UD IC IA L ...16
2.1 S eparaçã o dos P oderes ...16
2.2 A orig em do A tivis mo J udic ial e o c as o americ ano ... 20
2.3 C onc eituaçã o do A tivis mo J udic ial...23
2.3.1 A tivis mo J udic ial e J udic ializ a çã o da P olítica...26
2.3.2 A tivis mo J udic ial e S elf-res traint ...28
2.3.3 P roc e dimentalis tas x S ubs tanc ialis tas ... 29
3. AT IV IS MO NO J UD IC IÁ R IO B R A S IL E IR O : UMA P E R S P E C T IV A A P A R T IR D A C O NS T IT UIÇ Ã O D E 1988...30
3.1 S upremo T ribunal F ederal...33
3.2.1 A borto D e A nenc efalos – A D P F 54... 36
3.2.2 G reve dos s ervidores públic os – Manda do D e Injunçã o ( MI 670/E S , MI 708/D F e MI712/PA ... 38
3.2.3 D emarc açã o de terras indíge nas ( R a pos a/S erra do S ol) ... 40
3.2.4 V edaçã o ao nepotis mo - S úmula V inc ulante nº 13 ... 42
3.2.5 F idelidade pa rtidária... 43
4. A S F A C E S D O AT IV IS MO J UD IC IA L ...44
4.1 A tivis mo J udic ial c omo ins trumento s oc ial...44
4.2 A tivis mo J udic ial c omo ins trumento de pode r...48
5. C O NS IDE R A Ç Õ E S F INA IS ...56
1 INT R O D UÇ Ã O
O P oder J udic iário tem o dever primordial de pres e rvar a primaz ia da C ons tituiçã o. P orém, dia nte da omis s ã o dos outros P oderes , qual o pa pe l des empe nha ndo pelo J udic iário? D eve o juiz proferir dec is õe s que interfiram politic amente na definiçã o de polític as públic as ? É nes s e c ontexto que s urg e o ativis mo judic ial.
E ntretanto, antes de res ponder tais ques tionamentos , é nec es s ário es c larec er que o pres ente es tudo s e filia à c orrente que as s oc ia o ativis mo à ampliaçã o do poder dos juíz es e tribunais , que pas s am a atuar politic amente, expandindo o c ampo das dec is ões judiciais para além dos limites demarc atórios típicos da funçã o juris dic ional.
C om efeito, no B ras il, o S upremo T ribunal F ederal, de forma c ada ve z mais inte ns a, interfere em as s untos que s ã o de naturez a polític a. D es s e modo, o P oder J udic iário vem, gradativame nte, afirmando-s e nas figura s de legis lador, definidor de polític as públic as e c ons tituinte derivado, dis tanc iando-s e da s ua c lás s ic a funçã o s implific ada na máxima de a plic ar o fato à norma.
Nes s e c ontexto, nos últimos anos , oc orreu, uma maior notoriedade, diante da s oc iedade, das ações do Minis tros do S T F no c enário s oc iopolític o. Tal c onfiguraçã o advém dos epis ódios protag oniz ados pela S uprema C orte que ga nharam g rande reperc us s ã o, pois , em um c urto intervalo de tempo, o fenômeno ativis ta s e fez pres ente e c a us ou profundas muda nças na ordem jurídic a do país , c omo a permis s ã o da prátic a do aborto de fetos anenc éfalos , o es tabelec imento de c ritérios de elegibilidade dos c andidatos a c arg os polític os , a modific açã o da lei de fidelidade partidária, a dis tribuiçã o dos rec urs os do petróleo, entre outros . Des s a forma, res ta nítida a nec es s idade de c ompreender a univers alida de do ativis mo judic ial e s uas c ons equê nc ias na ordem c ons tituc ional.
Naturalmente, es s e c e nário g era uma c ons equenc ial preoc upaçã o de que o P oder J udic iário rogue para s i, progres s ivamente, as atribuiçõe s do C ong res s o e da s oberania popular, traz endo, as s im, a natural c rítica da violaçã o à s eparaçã o dos poderes . E m raz ã o dis s o, o pres ente es tudo tem c omo princ ipal objetivo c ontribuir para es te de bate, a nalis ando as opiniões c ontrárias e favoráveis , pos s ibilitando explic a r, c las s ific ar e interpreta r o fenômeno a pres entado.
judic ial, analis ando s ua evoluçã o his tóric a, c om o intuito de identificar um de nominador c omum em s ua c onc eituaçã o, para inic iar uma abordag em mais c onc reta do fenômeno. No s egundo c apítulo, rec onhece ndo a imprec is ã o c onc eitual do ativis mo judic ial, é realiz ada a a nális e da atuaçã o proativa do P oder J udic iário, no c ontexto da C ons tituiçã o F ederal de 1988, em inúmeros julgamentos , e s uas implic ações no panorama polític o e ins tituc ional. No terc eiro c apítulo, pondera ndo as implic ações pos itivas e neg ativas , demons tra-s e a forma pe la qual o ativis mo judic ia l pode s er utiliz a do, traduz indo-s e c omo ins trumento s oc ial ou c omo ins trumento de poder.
2 A E V O L UÇ Ã O D O A T IV IS MO J UDIC IA L
O S upremo T ribunal a larg ou a s ua autoridade s obre pratic amente todos os as pec tos da s oc ieda de bras ileira, c heg ando a um alc anc e nunc a c ontemplado pela ordem c ons tituc ional do país . D es s e c enário, s urg em divers as ques tões c omo o papel c ons tituc ional da divis ã o dos pode res , a s eg urança jurídic a e os limites objetivos do proc es s o hermenê utic o, c onforme expõe C O NT INE NT INO (2012, p.1-2) :
A o mes mo te mpo, nã o me pare c e pos s íve l divis ar um s entido bem delimita do ou, me lhor diz endo, um parâ metro ou c ritério que defina s atis fatoria mente a dimens ã o s emâ ntic a do c onc eito [...]. S ig nific aria, p o is , ativ is mo judi c ial a ex trap o laçã o d as funçõ e s inerente s ao P o de r J udic iário ? A us u rpa çã o de c omp etênc ia i ns tituc io nal alhei a (E x ec utiv o o u L eg is lativ o ) ? E rro d a dec is ã o ? D ec i s ã o p ro ferid a po r juiz inc o ns eq uente ? A ado çã o d e uma meto do log ia d a interpretaçã o es c us a? O c a s uís mo juríd ic o ? Uma d ec is ã o d a q ual eu ou v oc ê d is c o rd a? E nfim, u ma d ec is ã o que frus tra u ma ex p ec tativ a p rév ia? [g rifo nos s o]
E s s e c res c imento do P oder J udic iário é um fenômeno c omum a muitas s oc iedades . No B ras il, notic ia-s e, c ons tantemente, a atuaçã o ativis ta do J udic iário, interferindo em ques tões polític as . J uíz es determinam toque de rec olher para menores de idade, c as s am mandatos de polític os eleitos , definem as doença s c obertas pelo orçamento públic o, limitam a atuaçã o das c omis s ões parlamentares de inquérito, modifica m o rito de impeac hment definido pelo C ong res s o, entre outros as pec tos .
Nes s a c onjuntura, fa z -s e nec es s ário analis ar o s urgimento e os des dobramentos do ativis mo judicial, no que diz res peito à divis ã o dos poderes , ao c ontexto his tóric o e aos s eus e leme ntos de c onc eituaçã o.
2.1 S ep araçã o dos P odere s
[...]tudo es ta ria perdido s e o mes mo homem ou o mes mo c orpo dos princ ipais ou dos nobres , ou do povo, exerc es s e e s s es três poderes : o de fa z er leis , o de exec utar as re s oluções públic a s , e o de julg ar os crime s ou as diverg ência s dos indivíduos . ( MO NT E S Q UIE U, "D o es pírito das le is ", capítulo V I, L ivro IX )
E ntretanto, pode-s e afirmar que, inic ia lmente, uma orig em mais c onc reta des s a teoriz açã o parte de A ris tóteles na definiçã o de c ons tituiçã o mis ta:
[...] c ons tituiçã o mis ta , pa ra A ris tóteles , s eráaque la em que os vários grupos ou c las se s s ociais partic ipam do exerc íc io do poder polític o, ou aquela em que o e xercício da s oberania ou o g overno, em ve z de e star na s mã os de uma única parte cons titutiva da sociedade, é comum a toda s . C ontrapõe m-s e- lhe , portanto, as cons tituições puras em que apenas um grupo ou clas s e s oc ial de tém o poder político. ( P IÇ A R R A , 1989, p. 3)
P os teriormente, no c ontexto da R evoluçã o G lorios a Ingle s a, J ohn L oc ke public a s ua obra o “S eg undo T rata do S obre o G overno C ivil”, vers ando s obre a exis tê nc ia de trê s poderes : L egis lativo, E xec utivo e F ederativo. A o P oder E xec utivo c ompetia a aplic açã o das leis , ao P oder L egis lativo c ompetia elaborar as leis e ao P oder F ederativo c ompetia as relações internac ionais do governo. C ontudo, a pa rtic ularidade des ta divis ã o é o fato que o P oder L egis lativo é c ons iderado c omo um poder s obe rano, ou s eja, s uperior aos demais , pois a funçã o de definir as leis enc ontrava-s e em um patamar s uperior ao de exec utar. Dis põe L OC K E (2003, p. 76):
E m todo c a s o, enquanto o g overno s ubs is tir, o legis lativo é o poder s upre mo, pois aquele que pode leg is lar para um outro lhe é forços a me nte s uperior; e c omo e s ta qua lidade de leg is latura da s ociedade s ó e xis te e m virtude de s eu direito de impor a toda s as parte s da s oc iedade e a c ada um de s e us membros leis que lhes pres c revem regras de c onduta e que autoriz a m sua e xec uçã o em c as o de trans gres s ã o, o leg is la tivo é forçosa mente s upremo, e todos os outros poderes , pertençam e le s a uma s ubdivis ã o da s oc iedade ou a qualque r um de s eus membros , derivam de le e lhe s ã o s ubordinados .
P os teriormente, a fundamentaçã o da S e pa raçã o dos P oderes foi c ons olidada por Montes quieu, que teoriz ou s obre os órg ã os dis tintos e a utônomos , s em s ubordinaçã o de um em relaçã o a o outro. Nes s a s eparaçã o c lás s ic a, os poderes do E s ta do s e dividiram em trê s , c ada um c om poderes e funções dis tintas . A princ ipal liçã o que Montes quieu nos deixa é que todo poder prec is a de limites . D e fato, es s as limitações s ã o importantes para que um E s tado garanta uma es tabilidade es trutural. T em-s e, portanto, a noçã o mais difundida da s eparaçã o dos poderes :
um me s mo homem, ou um me s mo corpo de princ ipais ou nobres , ou do P ovo, exerc es s e es tes três poderes : o de fa z er a s leis ; o de e xec utar a s res oluçõe s públic as ; e o de julg ar os c rimes ou a s demandas dos partic ulares . ( MO NT E S Q U IE U, 1993, p.75)
. D es s e modelo puro da divis ã o dos poderes , des envolveu-s e outro, que nã o es tabelec ia s omente as funções típic as de c ada um dos org anis mos es tatais , mas também dis tribuía funções atípic as , faz endo c om que uns c ontrolas s em os outros . D aí s urg e, a partir das obras de Montes quieu, as teorias do balanc eamento dos poderes , traduz indo-s e no s is tema de “c hec ks and balanc es ”, ou s e ja, o s is tema de freios e c ontrapes os , g ara ntindo um c ontrole rec íproc o, s em hierarquiz açã o, s empre vis a ndo uma harmonia ins tituc ional.
No c ontexto do balanc eamento dos podere s , a ilus tre dec is ã o de J ohn Mars hall, C hief-J us tic e da S uprema C orte dos E s tados Unidos , no c as o Marbury vs . Madis on, que implementou o ins tituto c onhec ido c omo J udic ial R eview, um mec anis mo de c orreçã o pelo poder judic iário que c ons is te na verific açã o da c onformidade de um ato legis lativo em relaçã o à C ons tituiçã o:
É uma propos içã o por de mais c lara para s er conte s tada, que a C ons tituiçã o veta qualquer de liberaçã o leg is lativa incompa tive l c om ella; ou que a leg is la tura pos s a a lterar a C onstituiçã o por meios ordinarios . Nã o há me io termo entre es ta s alternativas . A C ons tituiçã o, ou é uma lei s upe rior e predominante, e lei immutáve l pelas formas ordinária s; ou es tá no mes mo nive l c onjuncta mente c om as re soluçõe s ordinária s da leg is latura e, c omo as outras res oluções , é mutáve l quando a leg is latura houver por bem modifica- la . S i é verdadeira a primeira parte do dile ma, entã o nã o é lei a res oluçã o le g is lativa incompatíve l c om a C ons tituiçã o; s i a s eg unda parte é verda de ira, entã o as c ons tituições es c riptas s ã o a bs urdas tentativa s da parte do povo pa ra limitar um poder por s ua na turez a illimitavel. C erta mente , todos qua ntos fabric aram C ons tituiçõe s e s c ripta s c ons ideraram tae s ins trume ntos c omo a le i fundamental e predominante da naçã o e, cons eg uinte mente, a theoria de todo o g overno, orga niz a do por uma C onstituiçã o e s c ripta, deve s er que é nulla toda a res oluçã o legis lativa c om ella inc ompativel (MA R S H A L L , 1997, p.25) . ( S ic)
D es s a forma, princ ipiou-s e o s is tema de c ontrole da c ons tituc ionalida de, c onferida na atribuiçã o do poder judic iário de revis ar os atos do exec utivo e do legis lativo, traduz indo-s e na máxima do próprio MA R S HA L L ( 1997, p.25): “[...]é a provinc ia e o dever do P oder J udic iário diz e r o que a lei é”. Nes te s entido, pros s eg ue:
C onstituiçã o, ou c ons oantea C ons tituiçã o, des res pe itando a lei, o T ribuna l dev erá determinar qual de s tas reg ras em c onflic to re g erá o c as o. E s ta é a verda de ira es s enc ia do P oder J udiciario. S i, pois , os tribunae s tee m por mis s ã o a ttender a C ons tituiçã o e obs erval-a e s i a C ons tituiçã o é s uperior a qua lquer res oluçã o ordinaria da leg is latura, a C ons tituiçã o, e nunca e s s a res oluçã o ordinaria, g ove rnará o c a s o a que a mba s s e aplica m. (S ic )
Ins ta c itar que a C ons tituiçã o dos E s tados Unidos da A méric a foi o modelo utiliz a do para a primeira c ons tituiçã o bras ileira, após o G olpe republic ano de 1889, princ ipalmente por influê nc ia de R ui B arbos a. A s s im, c ons a grou-s e a tripartiçã o dos poderes e o pres idenc ialis mo, re gis trando a tripartiçã o de poderes entre o L eg is lativo, o E xec utivo e o J udic iário, harmônic os e independe ntes entre s i, o que s e manteve tradic ionalmente na maioria das c ons tituições bras ileiras . Nes s e c ontexto, S O A R E S DE P INHO (1961, p.30) es c reve:
[...] a lém da c ons ervaçã o do princ ípio da div is ã o de podere s, s urge, também, o da dis tribuiçã o de competências e ntre a Uniã o e os E s tados -membros , de onde de c orrem novas limita çõe s e novos freios e contrapes os [...] A vig ênc ia da primeira C ons tituiçã o republicana e ns e ja o funciona mento do me canis mo do equilíbrio dos poderes , c om a atuaçã o re cíproc a de c ada um s obre os de ma is , na c ontençã o de exc es sos , meca nis mo que vai atuar, igualmente, no c ampo pec uliar do leg is lativo, na inte raçã o exerc ida pela s dua s cas as do C ongre ss o Na c iona l e, ainda, nos três níve is em que s e des dobra a fede raçã o – Uniã o, E s tados -membros , municípios .
[...] a di v is ã o d e po de res nunc a s e d is s oc io u d a ideia d a s ua interp enetraçã o , do s eu e quilíb rio , da s ua harmonia, nã o podendo s er tida como abs oluta e de s inte gradora.
E te ve s e mpre e m vis ta , no c ons ens o unâ nime dos que a a dotara m, a limitaçã o do po de r e m b enefíc io d a lib erdad e indiv id ual .
Nem s eria líc ito imag inar-s e que o E s ta do, des tina do a s ervir ao home m, e s ua c riaçã o, fos s e organiz ado e func iona s s e de ta l modo que o a bs orve s s e e o oprimis s e, c omo ocorre nos reg imes a bsolutis ta s e tota litários .
[...]
A divis ã o da A s s e mbleia G era l, órg ã o do P ode r L eg is lativo, em dua s C â maras , c omo ainda hoje ocorre, já inc lui nes s e ramo um dos proc es s os de interp enetra çã o , e xerc endo a açã o fren ad ora atrav és d a qual s e v is a a alc ança r o de s ejad o e q uilíbrio . [ grifo nos s o]
O c orre que, diante da dinâ mic a das s oc iedades modernas , as funções do E s tado aumentaram, traz endo novas formas de inter-relac ionamento entre os poderes , tornando a s eparaçã o mais flexível. C om efeito, alg uns es tados europeus adotaram uma s oluçã o prátic a de c riar ma is poderes autônomos , abandona do a tripartiçã o. P ara os es tados que c ontinua ram a adotar o modelo c lás s ic o, res tou a alternativa de atribuir funções típic as e funções atípic as para c ada pode r, o que é um arranjo de adequaçã o as nov as exigênc ias c ontemporâ neas . É nes s e c ontexto que s urge o ativis mo judic ial, manifes tando-s e por meio do J udic iário que pas s a a exerc er funções tradic ionalme nte pertenc entes aos P oderes E xec utivo e L eg is lativo. No c as o bras ileiro, na C ons tituiçã o F ederal de 1988, em s eu a rt. 2º , de forma c lara, expõe que uma das c arac terís tic as primordiais do es tado democ rátic o bras ileiro é exatame nte a s eparaçã o dos poderes ins tituídos . P or is s o, o c ons tituinte originário c ate goriz ou c omo c laus ura pétrea a tripartiçã o, c onforme artigo 60, § 4º , inc is o III. É natural, portanto, que s urjam es tudos c rític os a res peito des s e fenômeno, pois há uma intens a dis c us s ã o no meio ac adê mic o.
2.2. A orig em d o A tiv is mo J ud ic ial e o c as o americ ano
D ivers as expres s ões c orrelatas s ã o utiliz adas c om o intuito de des c rev er o fenômeno do ativis mo judic ial c omo: s upremoc rac ia; judic ializ açã o da polític a; juris toc rac ia; e ditadura do judic iário. Nã o há, portanto, um c onc eito s ólido e definitivo que pos s a s er c ons iderado uma c ons tante unâ nime na doutrina e na his tória, exis tindo, as s im, uma extens a dis c us s ã o a res peito da origem e definiçã o do ativis mo judicial. Nes s e c ontexto, K MIE C ( 2004, p. 1443) es c rev e:
c o ntra ditória s ; a c ad êmic o s e juíz es rec o nhec em e s te pro b le ma , entanto pe rs is tem em falar s o b re o c onc eito s em d efini-lo . A s s im, o problema c ontinua: a s pe s s oa s falam uns aos outros , us ando a mes ma lingua g e m para trans mitir c onc eitos muito diferentes .1 [grifo nos s o]
D e fato, a origem do termo nã o tem c ons ens o. O ativis mo judicial é um tema bas tante c ontrovertido des de de s ua origem e c onc eituaçã o. P orém, podemos partir, c omo referê nc ia, do artig o “T he S upreme C ourt: 1947”, do his toriador A rthur S c hles inge r, public ado pela R evis ta F ortune, onde foi utiliz a do pela primeira vez o termo “ativis mo judic ial”, c onforme afirma V A L L E (2009, p. 21). S c hles ing er entrevis tou os nove juíz es da S uprema C orte americ ana, traçando o perfil de c ada um. D es s a forma, S chles ing er os dividiu entre “ac tivis ts ” e “c ha mpions of judic ial res traint”. O prime iro g rupo ac reditava que a S uprema C orte deveria atuar c om uma pos tura ativa na promoçã o do bem-es tar s oc ial, enqua nto o s eg undo grupo ac reditava que s ua atuaçã o deve ria s er moldada pela autoc onte nçã o judic ial ( judic ial s elf-res traint). K MIE C (2004) des tac a também que S chles ing er ac reditava que o T ribunal nã o poderia es c apar da polític a, por is s o o melhor era deixá-lo us ar s e u poder polític o para fins s oc iais , pois a autoc ontençã o judic ial era, na melhor das hipótes es , apenas uma ilus ã o.
O utro importante fator que c ontribuiu para o des envolvimento do ativis mo judic ial, nos E s tados U nidos , além do s urg imento do J udic ial R eview, foi a adoçã o do s is tema c ommon law. D es s a forma, elevou-s e a atividade do magis trado em virtude de um s is tema jurídic o c ujo direito é c ons truído mais pelas dec is ões dos tribunais do que pelos atos legis lativos em s i, pois a juris prudê nc ia é que m guia o s is tema jurídic o e nã o o puro e s imples texto da lei. P ode-s e, entretanto, afirmar que o inédito s is tema dos E s tados Unidos nã o foi o s ufic iente para g arantir uma es tabilidade das ins tituições e a aplic açã o dos direitos individuais , que fic aram imers os em inúmera s tens ões e epis ódios que marc aram a his tória americ ana.
No c lás s ic o c as o Dred S c ott vs . S tandford, a C orte S uprema ame ric ana, protag oniz ando o ativis mo judic ia l, dec idiu que os neg ros nã o poderiam s er c ons iderados c idadã os dos E s tados Unidos , raz ã o pela qual foi nega da a liberdade de D red S c ott. A maior c rític a jurídic a tec ida ao c as o foi que os magis tra dos nã o
1
dis punham de qualque r amparo le g al, o que c ontribuiu para a deflagraçã o da G uerra C ivil no país . Nes s e c as o, obs ervam-s e alg umas c ons e quê nc ias prejudic iais que dec is ões polític o-jurídic as podem as s umir. A manc ha do c as o demons tra que o ativis mo judic ial nã o pos s ui uma ligaçã o direta c om a g arantia de direitos .
E m pros s e guimento a o rol de c onc eitos , P. MA R S HA L L (2002. p.104), a o invés de uma únic a definiçã o, bus c a identific ar os índic es do ativis mo judic ial que s ã o frequentemente obs erva dos , quais s ejam:
(1) A ti v i s mo c ontra-majo ritário : relutâ nc ia dos tribunais e m ac atar as dec is õe s dos podere s e le itos ;
(2) A ti v i s mo Nã o-O rig inalis ta : o frac as s o dos tribuna is em rec onhe cer alg uma noçã o de O rig inalis mo na interpreta çã o judicial, abandonando as concepçõe s mais es tritas do te xto leg al e a s c ons iderações s obre a inte nçã o orig ina l do leg is la dor;
(3) A ti v i s mo de P rec ed entes : o frac as s o dos tribunais ao reje itar os prece de nte s a nteriorme nte es tabe lecidos ;
(4) A ti v i s mo J u ris d ic ional: o frac as s o dos tribunais em ade rir a os limites juris dic ionais do s eu próprio poder;
(5) A ti v i s mo C ria tiv o : res ultante da cria çã o de novos direitos e te orias na doutrina c ons tituc ional;
(6) A ti v i s mo R e med ia d or: o us o do poder judic ial para impor atuações pos itivas s obre os outros poderes g overnamenta is ou c ontrolá-las como parte de uma medida c orre tiva impos ta judic ia lmente;
(7) A ti v i s mo P a rtis an: o us o do poder judicial para realiz ar os objetiv os clarame nte partidárias .2 [g rifo nos s o]
O utra c las s ific açã o parte de B randle y C anon, c ons tituc ionalis ta norte-americ ano, que, didatic amente, bus c ou es tabelec er determinados c ritérios em s ua anális e do ativis mo judic ial e o dividiu em s eis dimens ões , de forma a pos s ibilitar a identific açã o da atuaçã o da S uprema C orte, c onforme des c reve L E A L ( 2008, p. 24): D iz e le que o c hamado a tivis mo tem s eis dime ns ões , s endo elas : 1) Ma joritaris mo: as regra s adota das por meio de um proc es s o democ rático s ã o ne gada s pelo P oder J udiciário; 2) E s ta bilid a de In terp retativ a : rec e nte s dec is õe s judic iais, doutrina s e interpretaçõe s s ã o a ltera das ; 3) F id elid a de Interp retativ a: dis pos ições c ons tituciona is s ã o inte rpretada s e m contrariedade à intençã o dos s e us autores ou ao s entido da linguag em
2
Mars ha ll, W illiam P ., C ons ervatives a nd the S e ve n S ins of J udic ia l A c tiv is m ( S e pte mber 2002).
Univers ity of C olorado L aw R eview, V ol. 73, 2002. D is ponível em
us a da; 4) D is tinçã o do P ro c es s o D e mo c rátic o S ub s tantiv o : a s dec is õe s judic ia is s e c onvertem mais numa reg ra s ubs tantiva do que na mera pres erva çã o do proc es s o político democrátic o. 5) R eg ra E s p ec ífic a: a d ec is ã o jud ic ial es tab elec e reg ras próprias típ ic as d a d is c ric io naried ade do s a g e ntes g o v ern amentais ; 6) D is p onib ilid ad e d e um P o de r alterna tiv o d e c ria çã o d e p olític as públi c as : a dec is ã o judic ia l s uplanta c ons iderações s érias voltada s a problemas de c ompe tênc ia das outras ins tâ nc ias de governo. [grifo nos s o]
Mais do que c laro, os es tudos aqui abordados demons tram que o ativis mo judic ial nã o é um c onc eito únic o e definido. A o c ontrário, pode repres entar um número de ideias doutrinárias dis tintas que s ã o dignas de uma inves tig açã o mais aprofundada, levantando o debate, por exemplo, s obre c omo s e pode melhor interpretar a C ons tituiçã o e qual deve s er o es c opo apropriado de atuaçã o judic ial em nos s o tripartite s is tema de g overno.
2.3. C onc eituaçã o do A tiv is mo J udic ial
O ativis mo judic ial e s uas variações c ontinuam s endo objeto de reflexã o no ambiente ac adê mic o devido à c arg a axiológic a que pos s ui, dando s urgime nto a inúmeras te orias e definições , vis to s uas imprec is ões c onc eituais . P ara evitar que o ativis mo s e enc aixe no c onc eito “dec is ões c om as quais nã o s e c ons ente”, é nec es s ário c ons truir um arc abouço g eral e definitivo c apa z de eng lobar as s uas inúmeras variações . C omo ponto de partida do pres ente es tudo, parte-s e da c onc eituaçã o da obra “A tivis mo judic ial: parâ metros dog mátic os ”, a qual pos s ibilita rá dimens iona r a problemátic a em ques tã o para, entã o, re aliz ar as c ons equentes anális es . A s s im es c reve R A MO S (2010, p.116):
A o se faz er mençã o ao ativis mo judic ial, o que s e es táa referir é à ultrapas s ag em d as linhas d ema rc a tória s d a funçã o ju ris d ic io nal, e m detrimento princ ipalmente da funçã o le gis lativa , mas , também, da funçã o adminis trativa e, até mes mo, da funçã o de governo. [ ...] d a d es c a rac teriz açã o d a funçã o típic a d o P ode r J u dic iário , c om inc urs ã o ins idios a s obre o núcleo e s s enc ial de funções c ons tituc ionalmente atribuída s a outros P oderes . [g rifo nos s o]
c arac terís tic a es tranha à s ua formaçã o orig inária. No ativis mo judic ial, oc orre uma expres s ã o da vontade do juiz , que, ao adotar uma pos tura proativa e realiz ar uma interpretaçã o c riativa das leis , c ria novas normas e inov a o ordenamento jurídic o, determinando, por c ons equê nc ia, que os demais poderes , adotem tais dec is ões , fug indo dos limites es truturais do E s tado e da ade quada interpretaçã o neutra. E m res umo, o judic iário pas s a a s er ag e nte de mudança s oc ial. Nes s e c enário, G O ME S (2009, p.1) ainda diferenc ia o ativis mo em duas es péc ies : o inov ador, quando o juiz c ria uma norma ou direito, e o revelador, quando o juiz também c ria uma norma ou direito, porém s e bas ea ndo em princ ípios c ons tituc ionais ou na interpretaçã o de lac una na lei, c onforme s egue:
É prec is o dis ting uir dua s e s péc ies de ativ is mo judic ia l: háo a tiv is mo judic ial inova dor ( c ria çã o, ex nov o, pe lo juiz de uma norma , de um dire ito) e há o a tiv is mo judic ia l re v elador ( c ria çã o pe lo juiz de uma norma, de uma reg ra ou de um direito, a partir dos v alores e princ ípios c ons tituc iona is ou a partir de uma re g ra la c unos a , c omo é o c a s o do a rt. 71 do C P, que c uida do c rime c ontinuado) . Ne s te último c a s o o juiz c he g a a inovar o orde namento jurídic o, ma s nã o no s e ntido de c ria r uma norma nova, s im, no s e ntido de c omple me nta r o entendime nto de um princ ípio ou de um valor c ons tituc iona l ou de uma re g ra la c unos a
O c onc eito traz ido por Á V IL A (2011, p. 150) delimita e define o ativis mo judic ial c omo “exercíc io de atuaçã o judic ial que des res peita, vis to que des c arac teriz a , a funçã o de c onfig uraçã o democ rátic a do D ireito por meio de normas g erais e abs tratas , que é funçã o típic a do P oder L egis lativo”. Nes s e c ontexto, B A R R OS O (2009, p. 9) menc iona que
A ideia de a tivis mo judic ial es tá as s oc iada a uma participaçã o mais ampla e inte ns a do J udic iário na c oncre tiz açã o dos va lores e fins cons tituc ionais , com maior interferênc ia no e s paço de a tuaçã o dos outros dois P odere s . A pos tura ativista s e manife s ta por meio de difere nte s c ondutas , que inc luem: (i) a ap lic açã o d ireta d a C o ns tituiçã o a s ituaçõ es nã o ex p res s a mente c o ntemplad as e m s e u te x to e ind ep endentemente de manifes taçã o d o leg is lad o r ordinário; (ii) a dec laraçã o d e inc o n s tituc io nalid ad e d e ato s norma tiv o s e manad o s do leg is lad o r, c o m ba s e em c ritério s me no s ríg id o s q ue o s d e patente e o s tens i v a v io laçã o d a C ons tituiçã o ; (iii) a impo s içã o d e c o ndutas o u d e ab s tençõ es ao P od er P úblic o . [g rifo nos s o]
C omo c ons e quê nc ia óbvia des s e c enário, há a expans ã o da atuaçã o dos tribunais e dos juíz es em detrimento do L egis lativo e do E xec utivo, ou s eja, a trans ferênc ia de toma da de dec is ã o para fora do â mbito típic o da tripartiçã o c lás s ic a dos pode res . Nes s e s entido, R A MO S (2010, p. 129) res s alta o as pec to neg ativo: des s a expans ã o
para além dos limite s impos tos pelo próprio ordena mento que inc umbe, ins tituc ionalmente, ao P oder J udic iário fa z er atuar, re solvendo litíg ios de feições s ubjetivas ( c onflito de inte res s e) e c ontrovérs ias jurídica s de nature z a objetiva ( c onflitos normativos ) . Há, c o mo v is to , uma s inali z açã o c laramente neg ati v a no toc ante à s prátic as ativ is tas , po r imp o rta re m na des natura çã o d a ativ ida de típic a do P o der J udic iário , em d etri me nto d os de ma is P o d ere s . [g rifo nos s o]
C ontudo, o ativis mo judic ial é também ana lis a do c omo um bom ins trumento quando alinhado c om o objetivo de efetivar as normas c ons tituc ionais :
A s s im é que o ativis mo judic ial de ve s er enc arado c omo um bom ins trume nto para s e a lc ançar a efetividade das normas cons tituc ionais , mormente no â mbito do S upremo T ribunal F ederal. ( ...) A de mais , pautar-s e pela c onc retiz açã o da C ons tituiçã o s ig nific a a bus ca pela e fetivida de dos direitos e garantias funda menta is , s ig nific a a perpetraçã o de e s forços para que s ejam a lc ançados os objetivos funda mentais da R epúblic a e atua ções do P oder J udic iário para que e s s es objetivos s eja m c umpridos , notada me nte qua ndo E xe c utivo e L eg is la tivo falhara m, nã o pode m ja mais s erem c ons ideradas ileg ítimas . (MIA R E L L I; L IMA , 2012, p. 213) :
C onforme já expos to, os c onc eitos de ativis mo e outros termos c orrelatos s ã o bas tante imprec is os e s e c onfundem, nã o s endo tarefa nada fác il e nc ontrar s uas definições teóric as , A demais , es te fenômeno nã o é exc lus ividade do P ode r J udic iário bras ileiro ou americ ano, pois é c onfigura do também em outros país es , c onforme explic ita B A R R O S O (2009, p.1-2):
No C a nadá, a S uprema C orte foi chama da a s e ma nifes tar s obre a cons tituciona lidade de os E s tados U nidos faz erem tes te s c om mís se is em s olo canade ns e. Nos E s tados Unidos , o último capítulo da eleiçã o pres ide nc ia l de 2000 foi e s crito pela S uprema C orte, no julg ame nto de B us h v. G ore . E m Is rae l, a S uprema C orte de c idiu s obre a c ompatibilidade, c om a C onstituiçã o e com a tos internac iona is, da c ons truçã o de um muro na fronte ira c om o território pale s tino. A C orte C ons tituc iona l da T urquia tem des empenhado um pa pel vita l na pres ervaçã o de um E s tado la ic o, proteg endo-o do a vanço do fundamenta lismo is lâ mic o. Na Hungria e na A rgentina, pla nos ec onômic os de largo alc ance tiveram s ua validade dec idida pelas mais alta s C ortes . Na C oréia, a C orte C ons tituciona l res tituiu o ma ndato de um pres idente que ha via s ido de s tituído por impe ac hme nt.
Nes s e c enário, os te mas polê mic os e c ontrovers os s ã o dec ididos pela s C ortes e nã o pelos eleitos democ ratic amente para tal, o que trans forma o próprio P oder J udic iário em um autê ntic o “poder polític o”, exerc endo, inc lus ive, uma funçã o legis lativa s tric to s ens u, preenc hendo es paços normativos do orde name nto jurídic o infrac ons tituc iona l de modo a permitir a plena eficác ia dos direitos fundamentais (P E D R A , 2012).
Um dos fatores que c ontribuem para es s e c enário é, s em dúvida, a falta de c onfiança da s oc iedade nos polític os , que c ons tantemente aparec em em c as os de c orrupçã o, além do frac as s o do C ong res s o e do E xec utivo em res ponde r c om efic ác ia e rapide z as demandas s oc iais , faz endo c om que o c ida dã o tenha o juiz c omo uma figura que pode c onc retiz ar, por meio de uma dec is ã o judic ial, os s eus ans eios , o que, naturalmente, diminui a autoridade dos demais poderes .
D es s a forma, os tribunais , princ ipalmente a c orte máxima do país , tutelam todas as áreas , des de as polític as públic as até os atos me rame nte adminis trativos , c onfundindo a autonomia dos poderes polític os . G radativame nte, s ubs titui-s e a legitimidade do s is tema polític o pelas dec is ões judic iais . Oc orrendo também, de ntro de um as pec to s oc iológ ic o, uma c res c ente invas ã o do P ode r J udic iário em outra s es feras , c omo a do s etor privado, judic ializ a ndo todas as relações s oc iais , emergindo, as s im, c omo uma alternativa de res oluçã o de c onflitos c oletivos , para a ag regaçã o do tec ido s oc ial e mes mo para a adjudic açã o da c idadania (V IA NNA et al., 1999).
D e fato, nã o deve o juiz s e limitar a o texto frio de uma lei, pois deve ter c omo g uia os valores , a raz ã o, o c ontexto s oc ia l e his tóric o, entre outros fatores . P orém, ao mes mo tempo, deve-s e alerta r da nec es s idade de fortificar as ins tituições e c riar um limite à s atuações dos juíz es e tribuna is , pois quando es tes atuam c omo verdade iros legis ladores , a democ rac ia repres entativa fragiliz a.
2.3.1 A tiv i s mo J udic ial e J udic ializ açã o d a P olític a
pois é provoc ado pela via proc es s ual apropriada. Des s e modo, a judic ializ açã o da polític a é uma atitude deliberada dos de mais poderes em levar ao judic iário ques tões nã o res olvidas c ons ens ualmente nos pa rlamentos e g abinetes . (G IO T T I D E PA UL A , 2013) . C om efeito, B A R R O S O (2009, p. 21) as s im s e refere:
A judic ia liz açã o e o ativis mo judic ia l s ã o primos . V e m, portanto, da mes ma família, freque ntam os me s mos lug ares , mas nã o te m a s mes mas origens . Nã o s ã o g erados , a rigor, pelas mes mas c aus as imediatas . A judic ia liz açã o, no conte xto bras ileiro, é um fato, uma circuns tâ nc ia que dec orre do mode lo cons tituciona l que s e a dotou, e nã o um exerc íc io delibera do de vontade polític a. E m todos os c as os refe ridos ac ima, o J udic iário dec idiu porque era o que lhe c abia fa z er, s em alterna tiva. S e uma norma c ons tituc iona l permite que dela s e deduz a uma pretens ã o, s ubjetiva ou objetiva, ao juiz c abe dela conhe c er, de c idindo a matéria. J áo ativis mo judicial é uma atitude, a es colha de um modo es pecífico e proativo de interpretar a C ons tituiçã o, expandindo s eu alc a nc e.
E nqua nto no ativis mo o direito é s ubs tituído pelas c onvicções pes s oais de c ada mag is trado, na judic ia liz açã o é c ons equê nc ia das relações ins tituc ionais e ntre os poderes do E s tado, c omo o des loc amento do polo de atribuições por via proc es s ua l. Nes s e c onjunto, es c reve NUNE S J UNIO R (2016, p.3):
No contexto da judicializaçã o da política, surge um conceito i gualmente i mportante para a compreensã o do protagonismo institucional do J udiciári o: o de ativismo j udicial, que expr essa um modo cr iativo e expansivo de inter pr etar o dir eito, pela potenci alizaçã o do sentido e do alcance de suas nor mas, par a ir além da simples interpr etaçã o, com invasã o da esfer a de competê ncia de outr os poder es, até mesmo com o estabelecimento de nov as condutas nã o previstas na legislaçã o em vigor , o que r esulta em contor nar o pr ocesso político maj or itár io. [grifo nosso]
P or outro lado, G O ME S (2009, p.1) afirma que
[...] judicializ açã o nã o s e confunde com ativis mo judicial. A judic ializ a çã o nada mais expres s a que o a ce s s o ao judic iário, que é permitido a todos , contra qualquer tipo de les ã o ou a meaça a um dire ito. É fe nômeno que dec orre do nos s o modelo de E s tado e de D ireito. O utra c ois a bem dis tinta é o ‘ativis mo judic ial’ ( que re trata ria uma e s péc ie de intromis s ã o inde vida do J udiciário na funçã o leg is lativa, ou s e ja, ocorre a tivis mo judic ial quando o juiz c ria uma norma nova, us urpa ndo a tarefa do leg is lador, qua ndo o juiz inve nta uma norma nã o contempla da ne m na lei, nem dos tratados , nem na C onstituiçã o.
fenômeno: quando o J udic iário a ge além da s ua c ompetê nc ia. A final, o ativis mo, as s im c omo a belez a, es tá nos olhos do pos s uidor. ( L IND Q UIS T ; C R OS S , 2009). 2.3.2 A tiv is mo J udic ial e S elf-res traint
D efinir o ativis mo judic ial é algo notoriamente c ontrovers o. P rimeira mente, era tido c omo a a ntíte s e da res triçã o judic ial, que, também, é outro termo de difíc il determinaçã o. A dentrou-s e um c ic lo vic ios o, pois , quando os prog res s is tas es tã o as c ende ntes nos T ribunais , os c ons erva dores louvam a res triçã o e denunc iam o ativis mo. E m ordem c ontrária, quando s ã o os c ons erva dores que es tã o em as c endê nc ia na C orte, os prog res s is tas elogiam a res triçã o e denunc iam o ativis mo.
A expres s ã o judic ial s elf-res traint foi prec oniz a da pelo C hief-J us tic e S tone, no c as o United S tates vs . B utler, em 1936. P os teriormente, o termo foi c ons olidado pelo his toriador A rthur S c hles inger. S eg undo C A NO T IL HO (2000, p. 1224), o s elf-res traint c ons is te no fato de que "os juíz es devem autolimitar-s e à dec is ã o de ques tões juris dic iona is e neg ar a jus ticiabilidade das que s tões polític as ",
A té mes mo o c élebre J ohn Mars hall, que ins taurou o J udic ial R eview, anos depois , a dotou uma pos tura de s elf-res traint, c onforme afirma G UE D E S (2012, p.1):
[...]J ohn Mars hall, para muitos , aque le que inaugurou, em Marbury v s . Madis on, o ativ is mo judicial norte-americano, ao firmar a pos s ibilidade de controle de c ons tituc ionalidade das leis , c omo s e s a be, nã o previs to expres s a mente no te xto cons tituciona l de s eu país, e xpres s ava, já em 1824, em O s born v. B a nk of the United S ta tes , o se u mais inte ns o re púdio à s cons equênc ia s do ativis mo judic ia l. A s s everou textualmente que ‘os tribunais s ã o meros ins trumentos da lei’ e, na s ua atividade, nã o pode m ter vonta de própria: ‘O P ode r J udic iário nunca pode s er e xercido c om o propós ito de dar e fetividade à vontade do mag is trado; ( mas ) s e mpre c om a fina lidade de realiz a r a vontade da leg is latura, ou, em outras pa la vras , a vonta de da lei’.
D es s a forma, dentro da pe rs pec tiva da a utoc onteçã o judic ial, o juiz adota uma pos tura c autelos a e nã o c oloc a o s eu próprio ponto de vis ta polític o em s ua s dec is ões , pois deve-s e limitar o poder do s is tema judic ial em relaçã o aos outros ramos do gov erno. O julg ador prec is a s eg uir o direito dis pos to pelo le gis lador, ga rantindo, as s im, a s egurança jurídic a, nã o s ubmetida a s ua própria a rbitrarie dade, pois is s o tornaria a aplic açã o da lei muito imprevis ível e inc e rta. O juiz deve pe rmanec er impes s oal, c onfina ndo a s uas opções pes s oais para o leg ítimo exerc íc io do poder dec is ório. Nes s e c ontexto, S C A L IA (apud G UE D E S , 2012, p.1) dis s erta a res peito do ofíc io magis trados :
[...] s e você pretende s er um juiz bom e c onfiável, voc ê tem de res ignar-s e com o fato de que você nem s empre irá g os tar das conc lus õe s que voc ê enc ontrará ( na lei). S e voc ê gos ta r o tempo todo (de suas conc lus ões ), voc ê prova velmente e s tá fa z endo algo errado.
O c orre que, c ontrovers amente, o ativis mo e a c onte nçã o podem implic ar, na prátic a, o opos to da s ua propos ta inic ial. P or exemplo, um juris ta guiado pela c ontençã o deve ativamente derrubar as leg is laturas propos tas pelo P arlamento que ultrapas s em os limites des s as dis pos ições . E nqua nto is s o, um juris ta ativis ta pode ac eitar pas s ivamente uma açã o leg is lativa expans iva, que c ons idere de ac ordo c om os valores c ons tituc ionais , mes mo s em autoriz açã o.
O s elf-res trant faz c om que P oder J udic iário aja dentro da s s uas limitações e nã o dec ida judic ialmente ques tões es tritamente polític as ou ec onômic as que, naturalme nte, pe rtençam ao â mbito de outro poder, vis to que eles nã o foram legitimamente eleitos pelo voto, nã o pos s uindo legitimidade democ rátic a para tal, s endo es ta, inc lus ive, uma das princ ipais c rític as feitas ao ativis mo judic ial.
2.3.3 P ro c edimentalis tas x S ubs tanc ialis tas
Mais duas c orrentes s e des tac am ao abordar a c arac teriz açã o da intervençã o judic ial ativis ta: o proc edimentalis mo e o s ubs tanc ialis mo.
minorias que nã o te m ac es s o na democ rac ia formal-repres entativa. S obre es s a pos tura, afirma S T R E C K (2007, p. 44-45):
[...] o P oder J udiciário pode c ontribuir pa ra o aumento da c apac idade de incorporaçã o do s is te ma polític o, ga rantindo a g rupos marg ina is des tituídos dos meios pa ra ac es s a r os poderes polític os , uma oportunidade pa ra a voca liz açã o das s ua s e xpec tativa s e direito no proc es s o judic ial. ( ...) E m s íntes e , a corrente s ubs ta nc ialis ta entende que, mais do que equilibrar e harmoniz a r os de ma is P oderes , o J udic iário deveria a s s umir o pape l de um intérprete que põe em e vidênc ia, inclus ive contra maioria s e ventua is , a vonta de g era l implíc ita no direito pos itivo, es pec ialmente nos te xtos cons tituciona is , e nos princ ípios s e lec iona dos como de valor permane nte na s ua c ultura de orig em e na do O c idente.
O proc edimentalis mo, ao c ontrário, entende que o P oder J udic iário dev e atuar apenas no â mbito da fis c aliz açã o da reg ularidade do proc edime nto, s em adentrar nos as pec tos materia is da C ons tituiçã o, pois os valores s ubs tantivos pos s uem apenas uma importâ nc ia s ec undária, nã o s endo c apa z de dirig ir o proc es s o em s i. D es s a forma, o juiz nã o pode ultrapas s ar o que diz o texto c ons tituc ional ainda que a pretexto de ga rantir s ua integridade. P ara os proc edimentalis tas , a prátic a do ativis mo judic ial pode s er les iva à democ rac ia, dific ulta ndo que o c ida dã o exerça s eu direito fundamental de partic ipaçã o, pois es s a c ons truçã o deve s er realiz ada no parlamento. A c onc entraçã o de dec is ões por uma c orte em detrime nto do parlamento, c uja c ompos içã o é ampla e divers ific ada, nã o é favorável à dinâ mic a polític o-s oc ial. D es s a forma, afirma HA B E R MA S ( 1997, p. 315) que “ao deixar-s e c onduz ir pela ideia da realiz açã o de valores mate riais , dados preliminarmente no direito c ons tituc ional, o tribunal c ons tituc ional tra ns forma-s e numa ins tâ nc ia autoritária ”.
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3 A T IV IS MO NO J UDIC IÁ R IO B R A S IL E IR O : UMA P E R S P E C T IV A A P A R T IR D A C O NS T IT UIÇ Ã O D E 1988.
interpretaçã o c ons tituc ional. Nes s e c ontexto, MA C E D O F IL HO (2009, p. 49-50) c onc lui:
Na trilha do que ocorrera e m outros país es , e m que as cons tituições cons ag raram os princ ípios deônticos , a C arta d e 1988 le v ou o J udic iário a fo rtalec e r o s princ íp ios c ad a v e z mais na s ua fo rça jurídic a, q uando os ap lic a ao s l itíg io s que lhe s ã o s ub me tid os . Notad amente ho u v e, a pa rtir d e entã o , u m eno rme fo rtalec imento d o J ud ic iário , que pa s s o u a te r ativ o pap el d e p rotag o nis ta nas ques tõ es po lític as , na medid a em que, c hamad o a c o nc re tiz ar o s princ íp ios c o n s tituc io n ais , c ad a v ez mais s e v ê diante de s itua çõ es e m q ue tem q ue s e p ro nu nc iar s ob re q ues tõ es ad minis trativ as . A partir des s a nova c onc epçã o, ganhou des taque na doutrina o rec onhe c imento do J udiciário c omo um poder polític o, atenuando-s e o velho dog ma de que apena s os pode res direta mente ele itos pelo povo s ã o c ompatíveis c om a de mocrac ia. [g rifo nos s o]
A bordando a hipertrofia do P oder J udic iário, lec iona A NJ O S (2010, p. 147):
A idéia de ativ is mo judicial tem s ido as s oc iada à s novas propos tas cons tituciona lis ta s , uma vez que es tas pode m prever uma partic ipaçã o mais ampla e intensa do J udiciário na c onc retiz a çã o dos valores e fins cons tituciona is , que muita s vez es res ulta em uma maior interferênc ia no es paço de atuaçã o dos outros dois P oderes . O ne oc o ns tituc ionalis mo , c ujo s tex to s s ã o ex p res s i v o s d e v a lo res , c o mo a ig uald ad e, a lib erd ad e, a d ig nid ad e humana, d e ntre o utro , p ermitiu u ma maior ‘ c riativ id ad e ’ juris dic ional a partir d as c hamad as no rma s de p rinc íp io s . [grifo nos s o]
P ortanto, des de a promulgaçã o da C ons tituiçã o de 1988, o S upremo T ribunal F ederal vem ga nhando des taque no c e nário s oc iopolític o bras ile iro. O s olhares da s oc ieda de e dos meios de c omunic açã o s e voltam aos minis tros do S T F, que, por s ua vez , s e veem no â ma go de dec is ões de alta relev â nc ia polític a e s oc ial, o que demons tra um c res c imento ins tituc ional da S uprema C orte, que pas s a a exerc er um prota gonis mo, ao lado dos P oder E xec utiv o e do P ode r L eg is lativo, na c ons truçã o de polític as públic as e c ons equente pa rtic ipaçã o no proc es s o ins tituc ional do E s tado. A lém da ampliaçã o da partic ipaçã o do P oder J udic iário, o Minis tério P úblic o pas s ou também a ag ir c om maior intens idade no intuito de repres e ntar os interes s es da s oc iedade.
A s s im, o c ontrole de c ons tituc iona lidade, ou s eja, a averig uaçã o da c onformidade de uma norma frente à C ons tituiçã o, nã o é exc lus ivo do P oder J udic iário, pois pode s er rea liz ada, repres s iva ou preventivamente, pelos demais poderes . C omo exemplo, is s o s e traduz quando o P oder L egis lativo rejeita um projeto de lei que e ntenda inc ons tituc ional ou quando ac ris ola o ordenamento ao retirar alg uma norma que ofenda a C ons tituiçã o. E m relaçã o ao P oder exec utivo, o c ontrole s e ve rific a, prev entivamente, pelo veto pres idenc ial ou, repres s ivame nte, pela determinaçã o de nã o c umprimento de alguma norma por parte da A dminis traçã o P úblic a. D IMO UL IS ( 2012, p. 221), nes s e s entido, demons tra a relaçã o do ativis mo judic ial c om a C ons tituiçã o de 1988.
[...] afirma-s e que a princ ipal carac terís tic a da experiênc ia jurídica bra sileira após a promulg açã o da C ons tituiçã o F e dera l de 1988 foi o fortalec imento do P oder J udic iário, s eg undo uma tendê nc ia que s e manife s ta em vários país es , mas a dquiriu partic ular intens idade no B ras il. O J udic iário c onc retiz a a C ons tituiçã o, aplica ndo-a direta mente em ca s os c onc retos , de ac ordo c om aquilo que os T ribuna is c ons ideram como c onteúdo dos princípios cons tituciona is . Is s o c riou o referido protag onis mo do P oder J udic iário, s imboliz ado pe la rece nte midiatiz a çã o do S upre mo T ribunal F edera l, cuja atua çã o c otidia na tornou-s e notíc ia c entra l, s endo frequentes reporta gens e entrevista s s obre os pos ic ionamentos polític os e até mes mo s obre a vida priv ada de s e us integrante.
E s s a mudança no equilíbrio e ntre poderes e statais tornou a a tividade des envolvida pe lo J udic iário ma is próxima da a tua çã o do leg is lador pos itivo. O J udic iário muitas ve z es s upre la cunas deixadas pelo leg is la dor ou até dec ide c ontrariamente ao e sta bele cido nos te xtos leg ais , s uprindo ta mbém omis s ões do L eg is lativo. Temos uma s ituaçã o, rotulada de a tivis mo judic ia l, que rec ebe os aplaus os de grande parte da doutrina nac ional, s endo minoritárias a s crítica s .
V IE IR A (2008, p. 447), expõe alguma das preoc upações relac ionadas ao ativis mo judicial, c omo o alto núme ro de proc es s os pres e ntes na C orte S uprema:
A e quaçã o é simples : s e tudo é matéria cons tituc ional, o ca mpo de liberda de da do ao corpo polític o é muito pequeno. Qualquer movimento mais brus co dos adminis tra dore s ou dos leg is la dore s gera um inc idente de incons titucionalidade, que , por reg ra, de ságua no S upremo. O s da dos s ã o eloqüente s . E m 1940, o S upremo rec ebe u 2.419 proc es sos ; e s te número che garáa 6.376 em 1970. C om a adoçã o da C ons tituiçã o de 1988, s a ltamos para 18.564 proce s s os re ce bidos em 1990, 105.307 em 2000 e 160.453 em 2002, ano e m que o S upremo rec ebe u o maior número de proce s s os em toda s ua his tória. E m 2007, fora m 119.324 proc es s os rec ebidos . E s te c res cimento é re sulta do imediato da ampliaçã o de te mas entrinc heira dos na C ons tituiçã o, mas ta mbém de um defe ito c ong ênito do s is te ma rec urs al bras ileiro, que até a E menda 45 enc ontra va-s e de s tituído de mec anis mo que conferis s e dis cric ionariedade a o T ribuna l para e s c olhe r os ca s os que quis es s e julg a r, be m c omo de mec anis mo eficiente pelo qual pudes s e impor s ua s dec is ões à s demais e s feras do judiciário.
c omo a c ompetê nc ia para julg ar: açã o direta de inc ons tituc ionalidade; açã o dec laratória de c ons tituc ionalidade; açã o direta de inc ons tituc ionalidade por omis s ã o; arguiçã o de des c umprimento de prec eito fundamental; rec lamaçã o; mandado de injunçã o; habeas c orpus ; manda do de s eg urança; e o habeas data. É nes te c ontexto, portanto, que s urg em as manifes tações do ativis mo judic ial.
3.1 S upremo T rib unal F ederal
No B ras il, a interpretaçã o da da à s normas c ons tituc ionais é de fundamental importâ nc ia na própria c ons truçã o da ordem jurídic a. Inc lus ive, pode-s e diferenc iar, dentro do direito bras ileiro, a norma do enunc iado normativo, s endo es te primeiro o res ultado da interpretaçã o do s eg undo, ou s eja, interpretam-s e textos jurídic os para que deles s e extraia o c omando normativo. (DIDIE R J R ., 2016). O S upremo T ribunal F ederal é o princ ipal inte rprete da C ons tituiçã o, daí a nec es s idade de analis ar o s eu papel democ rátic o e as s uas c ompetê nc ias ins tituc ionais , princ ipalmente dentro de um c ontexto de ativis mo judic ia l.
C onforme já abordado, o ativis mo judic ial é tema rec orrente em outros país es , porém, no B ras il, pas s ou a s er analis ado nes ta última déc ada, g erando, porta nto, inúmeros es tudos , livros e teorias . P orém, o B ras il repres enta um c as o bas tante dis tinto, de a c ordo c om as palavras de V E R ÍS S IMO (2008, p.1):
O fato de pos s uir uma c orte suprema ativis ta nã o c heg aria, por s i s ó, a tornar o c as o bras ileiro uma e s pécie de a nomalia entre a s nações oc identais , já que o cres c ente ativ is mo das cortes s upre mas e c ons tituc ionais te m s ido um fenômeno relativa mente g lobal. No e nta nto, o que torna o c as o bras ile iro anômalo é o fato de es s a c orte s er, também, a mais produtiva do P a ís (c ertamente , uma da s ma is produtiva s do mundo), s obretudo quando s e cons idera o número de c as os julgados ao ano por mag is trado. Is s o, s em dúv ida, é um traço partic ular de nos s a expe riênc ia, c arac teriz ando a quilo que poderia se r c hamado, c om alg uma ironia, talvez , de a tivis mo ‘à bras ileira ’.
O s is tema normativo define o poder de dec is ã o e o c ampo de atua çã o do P oder J udic iário. E s s as linhas que limitam ou ampliam as ações do P ode r J udic iário variam, naturalmente, de ac ordo c om o s is tema normativo de c ada país . P or es s a raz ã o, o que é c ons ide rado ativis mo judic ial no B ras il nã o nec es s a riamente implic ará a mes ma identific açã o em outros país es , pois is to dependerá das c ompetê nc ia s es tabelec idas por c ada ordenamento.
c ontra a ideia da exis tênc ia de um “ativis mo” em prol da teoria da exis tê nc ia a penas de um protag onis mo do P oder J udic iário:
Na era dos direitos , o grande protag onis ta é, s e m dúvida nenhuma, o P oder J udiciário. P or is s o, ao inv és de ‘ativis mo judic ial’ ou ‘ativ is mo do S upre mo T ribuna l F e dera l’, prefiro utiliz ar a expres s ã o ‘prota g onis mo’ do S upremo T ribuna l F e deral e/ou, ta mbém, em c onjunto, ‘protag onismo do P oder J udiciário’, c omo um todo, nes te limiar do s éc ulo X X I. P or quê? P orque nós es tamos e ntrando na era do dire ito.
C omo vimos anteriormente, a definiçã o de ativis mo judic ial nã o é uniforme. P ode-s e diz er, entretanto, que, independente da c onc eituaçã o que s e adote, é pos s ível identific ar, e m maior ou menor grau, o ativis mo pres ente na atuaçã o do S upremo T ribunal F ederal. P orém, naturalmente, é prec is o es tabelec er c ritérios objetivos para analis ar quando o ativis mo judic ial s e fez pres ente no c enário bras ileiro. P or is s o, a doutrina bus c a es tabelec er propos tas me todológ ic as c omo forma de ide ntific ar as diferentes dimens ões de ativis mo judic ial nas dec is ões
O juiz deve julg ar c as os c om ne utralidade e objetividade, exerc endo o papel de aplic a dor do direito, c om bas e na lei e em s uas demais fontes . P orém, nem s empre o juiz s e e nc ontra em uma s ituaçã o tã o c onfortável diante de uma dec is ã o, afinal nã o s ã o todos os c as os que pos s uem uma ling uag em jurídic a c lara e objetiva, depara ndo-s e c om a exis tê nc ia de normas hierarquic amente iguais , ou de leis c om c onc eitos indefinidos e imprec is os , entre outros fatores . Tais s ituações obrig am o juiz a es c olher um c aminho entre vários , ou s eja , pas s am a nec es s itar da aplic açã o da s ua vontade na bus c a de uma s oluçã o.
Naturalmente, ques tionamentos emerg em a res peito da fixaçã o de limites para tal atividade, pois o tema ainda é polê mic o e nã o pode s er s oluc ionado de forma s imples . A s prátic as ativis tas do S upremo T ribunal F ederal pe rpas s am pela expans ã o de s uas c ompetênc ias originárias , daí a nec es s idade de des e nvolvimento de mec anis mos que pos s ibilitem a atuaçã o da C orte s em que haja o s ufoc amento dos demais poderes e o c ons eque nte s urgimento de uma s upremac ia judic ial, c arac teriz a da pela abs oluta e irres trita primaz ia das dec is ões judic iais .
E xec utivo, por exemplo, perdem a c onfiança popular em raz ã o dos c as os de c orrupçã o ou s e c a rac teriz em c omo inertes , o J udic iário pas s a a s er vis to c omo uma res g uarda para os ans eios populares , pa s s ando, inc lus ive, a s ofrer pres s ões externas para atender pautas que, naquele momento, s e demons trem em des taque. Tal c enário é c omo um pê ndulo, o que evidenc ia que nã o s e pode ne ga r a influê nc ia do mundo polític o nas dec is ões do J udic iário. S obre a relaçã o entre os tribunais e povo, V IA NNA (2003, p. 10-11) lec iona:
C omo reaçã o a os e feitos de es treitamento da e sfera públic a por onde dev eria transitar a formaçã o da s oberania popular, de um lado, e da primaz ia do E xec utivo concedida à es fera s is têmica da e c onomia, de outro, tem-s e obs ervado um movimento c res c ente por parte da s oc iedade c ivil, das minorias polític as a organiz ações s oc iais , qua ndo nã o de s imples cida dã os , no s entido de rec orre rem a o P ode r J udic iário c ontra leis , prátic as da A dminis traçã o ou omis s õe s quanto a prátic as que dela s eria leg ítimo es perar, orig inárias tanto do E xecutivo, qua nto do L eg is lativo.
Nes s e c ontexto, o S upremo g anha des taque, pas s a ndo, inc lus ive, a es tar pres ente nas primeiras pág inas dos jornais . Nes s e c ontexto, aduz B A L E E IR O (1968, p. 103):
C úpula de todos ele s, o S upremo c arrega por prec ípua mis s ã o a de fa z er preva lec er a filos ofia polític a da C ons tituiçã o F ederal s obre todos os des vios em que o C ongre ss o e o pres ide nte da R epública, E s tados , Municípios e partic ulare s s e tres ma lhem, que r por leis s anciona da s ou promulga das , que r pela e xec uçã o delas ou pe los atos naquela área indefinida do dis c ric ionaris mo fa cultado, de ntro de c ertos limites , quer quanto a o leg is la dor quer qua nto ao exe c utor, nunc a foi, nã o é, ne m s erá nunc a uma linha firme , c lara e inc onfundível. Há uma te rra de ning uém ne s s a faixa fronte iriça.
Teorica mente, es s as linha s jaz e m na C ons tituiçã o. Mas c omo le i e obra de expres s ã o do pens amento, ela pade c e de lac unas , antinomias e obs curidade s , c omo ou de qua lquer outro país em qua lquer época. E a açã o do te mpo, envelhe c endo dis pos itivos ou des afiando o alcanc e de outros , s enã o o próprio s ilênc io do texto, eng endra os problemas que o S upremo T ribuna l F ederal há de enfrentar pelo futuro afora, à s vez e s c omo freio dos ava nços te merários , outras ve z es como ac e lerador das as pira ções ag uda s e da s reformas late nte s .
O u os paíse s rea liz a m is s o pela fle xibilidade da interpretaçã o c ons tituciona l provoc ada pela a udác ia do leg is lador, ou as revoluções rompe m violenta e tumultuariamente as comporta s dos dis pos itivos es tag nados pela interpreta çã o ríg ida e c ons ervadora. Mas o mes mo perigo res ultará das inovações pre maturas e inoportuna s , a s s im s e jam por s imples imitaçõe s pereg rina s , a s s im s ejam pe lo a tivis mo de lídere s irrequie tos e dema góg ic os . O s freios , a c elera dore s e amorte c edore s c ons tituc ionais es tã o entreg ue s à prudênc ia s ere na do S upre mo T ribunal F e deral, que , inevita ve lmente , há de refletir os julga mentos de va lor e as opções formadoras da e duc açã o e do es pírito de s e us membros . E les s e e s forçarã o qua nto puderem para s e manterem fiéis à filos ofia polític a da C ons tituiçã o c om todos os princípios que ela a dota e a os quais s e re fere no art. 150, § 35. Mas nem s empre a s opiniõe s coinc idirã o a cerc a do conteúdo, e xtens ã o e implica çõe s des s es princ ípios e daque la concepçã o de v ida.
