SENTENÇA
Processo Digital nº: 1018636-19.2018.8.26.0114
Classe - Assunto Procedimento Comum - Rescisão do contrato e devolução do dinheiro Requerente: Daniel Smelan e outro
Requerido: 3z Sumaré Empreendimentos Imobiliários Ltda
Juiz(a) de Direito: Dr(a). ANDRE PEREIRA DE SOUZA Vistos.
Trata-se de ação de conhecimento ajuizada por DANIEL SMELAN e ANELISE DE FÁTIMA GRIZONI SMELAN em face de 3Z SUMARÉ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., na qual pleiteia a rescisão contratual com restituição de valores. Os autores alegam que adquiriram uma unidade autônoma da requerida no Condomínio Viva Vista Mirante, no valor de R$ 139.421,00. Os autores pagaram R$ 38.324,33 mais R$ 6.654,91, a título de comissão de corretagem. Logo, alegam que houve atraso na entrega do prazo das obras, bem como o imóvel está hipotecado em favor do banco. Ainda, o saldo devedor só cresce, em razão do atraso da unidade. Assim, requerem a rescisão do contrato de compromisso de venda e compra, com a devolução em 100% dos valores, e o pagamento de danos materiais, no importe de R$ 6.654,31. Com a inicial, vieram os documentos, às fls. 27/87.
Concedida a tutela de urgência, determinando a cessação da cobrança das parcelas relativas ao contrato firmado entre as partes, arque com as despesas relativas às taxas condominiais, IPTU e se abstenha de inscrever o nome dos autores no cadastro de inadimplentes.
Regularmente citado, a requerida apresentou contestação, às fls. 99/123. A princípio, requer a correção do nome do polo passivo, prescrição trienal e ilegitimidade passiva da comissão de corretagem. Quanto ao mérito, alega atraso justificável na obra com a ausência de abusividade ou de descumprimento contratual, previsão contratual de alteração no prazo de entrega, em razão de circunstâncias imprevisíveis e validade da cláusula de tolerância para entrega. Assim, requer a improcedência da ação.
Houve réplica, às fls. 198/221.
É o relatório.
Fundamento e decido.
acostadas aos autos, bastantes para a formação da convicção do julgador, tornando desnecessária a dilação probatória, na forma do artigo 355, I, do Código de Processo Civil.
De início, indefiro o pedido de substituição do polo passivo da demanda, porque nada justifica referida retificação, tendo em vista que foi a requerida ACS Sumaré que figurou como vendedora do pacto firmado entre as partes. Além disso, não há prova de que a Viva Vista Mirante Spe Empreendimentos Imobiliários LTDA seja parte legítima para figurar no polo passivo desta demanda, uma vez que não há qualquer documento nos autos que a vincule ao contrato aqui discutido.
Sem razão a ré, quanto a sua ilegitimidade passiva para responder pela devolução de valores pagos a título de comissão de corretagem. Com efeito, a legitimidade da requerida para integrar o polo passivo da presente relação jurídico-processual, decorre da pretensão judicialmente deduzida ter por objeto ressarcimento de valor pago a título de corretagem que, segundo alegado na petição inicial, era de sua obrigação, cumprindo acrescentar, que a pertinência ou não de dita obrigação é questão de mérito que não se confunde com a prejudicial em comento.
Nesse sentido, colhem-se os seguintes ensinamentos de CÂNDIDORANGELDINAMARCO:
“Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-sena relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vidado autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa...” (In, “INSTITUIÇÕESDEDIREITO PROCESSUAL CIVIL”, Malheiros Editores, 5ª edição, volume II, página306).
Ademais, em sede de recurso repetitivo, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou, na tese nº 939, que a "incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor".
Observo que a relação travada entre as partes é de consumo, e a prova documental trazida aos autos demonstra que a contratação da compra e venda do imóvel indicado na inicial se deu por meio de contrato de adesão.
corretagem.
Entretanto, a alteração desta responsabilidade por vontade das partes é lícita e encontra amparo no disposto no art. 490 do Código Civil.
E não é porque o contrato é de adesão que a transferência desta cobrança ao comprador seja ilícita.
Em empreendimentos como o escolhido pela autora (compra de imóvel novo, na planta, em stand de vendas), seria ilusório imaginar que o empreendedor pagará a taxa de corretagem.
E não vislumbro nenhuma abusividade, ou caracterização de venda casada, caso o valor relativo à taxa de corretagem, ou denominado serviço de assistência técnica imobiliária (SATI) será repassado ao consumidor final, seja pela transferência da obrigação de pagar pela corretagem, ou por meio do aumento de preço no valor correspondente à referida taxa.
Sim, pois não soa estranho que em empreendimentos negociados na planta, o valor apresentado para o consumidor que pretende adquirir uma unidade residencial, ou comercial, abrange, dentre outros, os serviços de promoção de vendas. Óbvio que o referido serviço foi contratado pelo empreendedor, e não pelo consumidor.
No entanto, o consumidor se dirige até os stands de vendas, e se depara com profissionais contratados e treinados para a comercialização do empreendimento.
Ora, não há dúvida de que dentre outros serviços, cujo valor se encontra inseridos no valor do produto final, o valor relativo à contratação de empresa ou de profissionais credenciados, e treinados para a venda do empreendimento deverão ser remunerados.
E não é abusiva a incorporação de todas as despesas experimentadas pela incorporadora e construtora para o lançamento, venda e construção do empreendimento sejam incorporadas no valor do produto final, ainda que não de forma destacada.
E isso ocorre com qualquer produto ou serviço adquirido pelo consumidor no mercado, cujo preço engloba todas as despesas decorrentes da produção e comercialização desses produtos ou serviços.
Por tal motivo é totalmente compreensível que, nos dias atuais, com a crescente alta dos preços relativos à energia elétrica, combustíveis, e impostos, o preço dos produtos ou serviços adquiridos pelo consumidor também sofra acréscimo proporcional.
Tal raciocínio deve ser, da mesma forma, transportado para o presente caso, no qual temos uma gama de serviços englobados, e que perfazem o custo final do produto a ser
adquirido pelo consumidor, a quem é apresentado um preço final, englobando todas as despesas calculadas pelo empreendedor.
Assim, como os custos relativos aos valores a serem pagos pelo empreendedor às empresas ou profissionais contratados para a venda de seu produto, necessariamente, serão integrados no preço final do produto, e tal procedimento é observado por todos os fornecedores de produtos ou serviços, não se configura abusiva a conduta de deslocar para o promitente comprador, o pagamento relativo à comissão de corretagem, mediante a inserção de tais despesas no preço final da unidade.
Sim, pois para o comprador, pagar, de forma direta ou indireta o valor relativo à comissão de corretagem, em termos financeiros, é indiferente.
Assim, as empresas requeridas não praticam ato ilícito ao celebrar contrato que contenha cláusula contratual que transfira ao adquirente o pagamento das despesas relativas à comissão de corretagem, o que, aliás, se encontra inserido na autonomia da vontade, conferida aos contratantes, e tem viés nitidamente tributário, no sentido de que, ao repassar, diretamente, o referido montante, à empresa que comercializa o empreendimento, a ela transfere, também, o recolhimento de tributos dele decorrente.
Nesse sentido, já decidiu o E. TJSP:
“É cediço que, em regra, os vendedores devem suportar o pagamento da comissão pela intermediação da compra e venda de um imóvel, conhecida por taxa de corretagem. Entretanto, nada há a impedir que o comprador assuma o respectivo pagamento. Aliás, esta é a praxe corrente no mercado, nada tendo de ilegal, desde que dada ciência ao adquirente, como de fato ocorreu no caso. A própria apelada afirma que, por ocasião da assinatura dos documentos de fls.10/13, teve ciência de tratar-se a quantia em testilha da taxa de comissão de corretagem, devida à apelante. Da proposta de compra figuraram claramente o valor da comissão e o do imóvel, bem assim para quem seria direcionado o pagamento de cada qual (fls. 10). O simples fato de tratar-se de contrato de adesão não torna, por si só, suas cláusulas abusivas, nem tampouco retira a vontade do consumidor, que tem livre arbítrio para assiná-lo ou não. Assim ,inexistindo abusividade na cobrança, o pagamento deu-se de maneira lícita.” (TJ-SP, Ap. nº 0017024-75.2012.8.26.0566, Rel. Des. Paulo Razuk, 1ª Câmarade Direito Privado, j. em 11.06.2013).
No mesmo sentido, Apelação nº 0014853-81.2012, 6ª Câm. Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 23/05/2013.
Ademais, em sede de recurso repetitivo com tema 938, o STJ concluiu pela validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem.
No mérito, o pedido é procedente.
Trata-se de ação em que a parte autora busca a rescisão do contrato de compra e venda de imóvel que firmou com a requerida, bem como a devolução dos valores que ela investiu na compra, diante da não entrega do empreendimento no prazo contratado.
Com efeito, restou incontroverso que a data para entrega das chaves foi estabelecida para março de 2015, havendo período de carência de 180 dias.
A previsão de prazo de carência não pode ser considerada abusiva, não atentando contra as normas legais vigentes, especialmente o Código de Defesa do Consumidor, possuindo a autora ciência que o prazo de entrega poderia setembro de 2015, previsão que deveria ser levada em consideração no planejamento da requerente.
Ocorre que, até o momento do ajuizamento da ação, ainda não fora entregue o imóvel adquirido. Ou seja, já se passaram cerca de dois anos e meio após a data estipulada no contrato e os requerente ainda não estão em posso do objeto da compra.
Não há se falar, aqui, em ocorrência de força maior ou caso fortuito.
Isso porque nada a título de elementos de convicção minimamente consistentes foi apresentado pela ré a demonstrar ocorrência de algum fato externo e extrínseco à sua atividade empresarial que pudesse ser reconhecido pelo juízo como fortuito ou de força maior hábil o bastante a afastar a sua mora.
Nessa linha de entendimento:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Atraso na entrega da unidade autônoma ao promitente comprador. Irrelevância da escassez de mão de obra, que configura fortuito interno e se agrega ao risco do empreendedor. Impossibilidade de se estender a responsabilidade pelo inadimplemento a terceiras pessoas jurídicas não contratantes, sem prova clara da existência de grupo contratual. Impossibilidade de o comprador postular a extensão de cláusula penal prevista para a mora d pagamento do preço. Multa de natureza convencional, que não pode ser criada pelo juiz. Eventual abusividade da multa em favor somente do promitente vendedor quese traduz em sua invalidade, e não em sua extensão a situações não convencionada spelas partes. (...)” - Apelação nº 0024073-19.2011.8.26.0562, 6ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, v. u., relator Desembargador Francisco Loureiro, j. 24.05.2012.
De seu turno, as requeridas não apresentam qualquer impugnação a não terem entregado o imóvel.
Com efeito, autoriza-se a rescisão do contrato de promessa de compra e venda de fração ideal de terreno e contrato de construção de unidade autônoma se a unidade residencial não foi entregue no prazo ajustado, impondo-se à requerida a restituição à promitente-compradora das
parcelas pagas.
Logo, se a construtora atrasa a construção prometida, não mais pode exigir o cumprimento da obrigação dos seus compromissários compradores.
Aliás, o pedido de rescisão contratual é juridicamente possível quando constatado o inadimplemento, porque em todo contrato bilateral há, implicitamente, uma cláusula resolutiva, pela qual a inexecução de uma parte autoriza a outra a pedir a resolução.
Uma vez comprovada que a mora se deu em razão exclusiva da requerida, há vez para aplicação do artigo 395 do Código Civil, segundo o qual quem responde pelos prejuízos da mora é o devedor, não podendo ser este ônus transferido para quem cumpriu regularmente suas obrigações contratuais.
Logo, de rigor seja declarada a rescisão contratual entre as partes.
E a culpa pela rescisão é exclusiva da ré, que não cumpriu o prazo contratual convencionado para entrega do empreendimento.
Assim, como não houve a entrega do empreendimento, deve haver não só a rescisão do contrato, como a devolução dos valores pagos pelos requerentes.
Ressalto que a devolução dos valores atualizados, nos moldes acima expostos, deverá ser realizada de uma única vez, tendo em vista que as importâncias pagas já se incorporaram ao patrimônio da demandada, sob pena de seu enriquecimento ilícito.
Nesta seara, a questão mais tormentosa, e justamente o cerne da questão neste procedimento, diz respeito ao quantum a ser restituído ao compromissário comprador. Como regra geral, o desfazimento do contrato conduz as partes ao estado imediatamente anterior à sua celebração (status quo ante), com a restituição das obrigações prestadas, a fim de se evitar o enriquecimento indevido. Porém, quando o desfazimento da avença tem por suporte o inadimplemento culposo do compromissário comprador, não há falar-se em restituição integral das prestações, sob pena de enriquecimento indevido do devedor faltoso.
No presente caso, a requerente pleiteia devolução de 100% do valor pago, porém, apesar dela pedir a rescisão contratual, em razão da demora e do aumento do valor decorrente daquela, a requerida também tem sua parcela de culpa, já que deu causa a demora na entrega no
empreendimento.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão e editou o verbete sumular 543 segundo o qual: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador -integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”
A súmula, entretanto, ao deixar de especificar o quantum a ser restituído não resolve o problema em seu todo, nem deveria. A definição do valor deve se dar em cada caso concreto, tendo em conta as suas particularidades, e sempre com os olhos voltados aos postulados do equilíbrio das relações jurídicas de consumo (CDC, artigo 4º, III) e da vedação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais, iníquias ou abusivas (CDC, artigos 6º, V; 51, IV e § 1º, incisos I, II e III).
E o preceito central que norteia a solução da questão é o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual: “Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado”.
Segundo os ensinamentos de NELSON NERY JÚNIOR, “A grande questão, como se observa, reside exatamente nos critérios para a fixação de tal compensação, já que o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor deixa subsumido que não haverá nem enriquecimento ilícito por parte do fornecedor de produtos móveis ou imóveis no caso de inadimplemento do consumidor, nem auferição de vantagens deste em face do descumprimento de sua obrigação ou simples desistência do negócio.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do anteprojeto, Direito Material, volume I, 10ª edição, Gen Forense, página 637).
Diante dessas particularidades, sobretudo em vista do equilíbrio que deve informar as relações entre consumidores e fornecedores (CDC, artigo 4º, III), o cálculo do valor a ser restituído deve ser parametrizado pelas despesas derivadas da própria celebração do negócio jurídico pelo promitente vendedor e também por aquelas advindas do seu desfazimento anormal.
A respeito do tema atinente à cláusula de decaimento ou de perda significativa das prestações pagas, obtempera a sempre lembrada professora CLÁUDIA LIMA MARQUES: “Nesse
contexto, e em razão de inúmeras ações requerendo a devolução das quantias pagas em virtude de contratos, em especial promessas de compra e venda a prazo de bens imóveis e de bens móveis de alto valor, perguntam-se os juristas brasileiros se o nosso direito atual considera ou não abusiva esta que está sendo chamada de “cláusula de decaimento”, que prevê, em caso de inadimplemento do devedor, a perda total ou substancial das prestações (quantias) já pagas. A análise da abusividade de tal tipo de cláusula é feita em face do direito tradicional e suas noções de abuso de direito e enriquecimento ilícito, quando em face do direito atual, posterior à entrada em vigor do CDC, tendo em vista a natureza especial dos contratos perante os consumidores e a imposição de um novo paradigma de boa-fé objetiva, equidade contratual e proibição de vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV) e a expressa proibição de tal tipo de cláusula no art. 53 do CDC. Veja também, no CC/02, principiologicamente, no art. 187 c/c arts. 398 e 885, e, especificamente, nos arts. 412 e 413, a abusividade desta cláusula.” (op. cit., páginas 1041/1042).
Ainda conclui a renomada professora: “Nossa conclusão, portanto, com base nas lições da jurisprudência e na vontade do legislador brasileiro positivada no novo CDC, não pode ser outra que afirmar a abusividade da referida cláusula de decaimento, em face da unilateralidade exagerada leonina mesmo e frontalmente contrária à boa-fé, princípio máximo do CDC e que este procura assegurar tanto na formação quanto na execução dos contratos de consumo do mercado brasileiro.” (op. cit., páginas 1055).
Além disso, tranquila a da jurisprudência cristalizada pelo Superior Tribunal de Justiça podemos concluir que há admissão de retenção pelo promitente vendedor de até 25% das prestações pagas pelo compromissário comprador.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PROMESSA. COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. PROMITENTE COMPRADOR. VALORES PAGOS. RESTITUIÇÃO. RETENÇÃO. 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. DECISÃO JUDICIAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Não é deficiente em sua fundamentação o julgado que aprecia as questões que lhe foram submetidas, apenas que em sentido contrário aos interesses da parte. 2. A desistência do promitente comprador, embora admitida por esta Corte, rende ao promitente vendedor o direito de reter até 25% (vinte e cinco por cento) dos valores por aquele pagos a qualquer título, desde que não supere o contratualmente estipulado.
3. "Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão." (Resp 1008610/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em
26/03/2008, DJe 03/09/2008). 4. Agravo regimental a que se dá parcial provimento. (AgRg no REsp 927433/DF - Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI - T4 - QUARTA TURMA - DJe 28/02/2012)
DIREITO CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO. 1. O entendimento firmado no âmbito da Segunda Seção é no sentido de ser possível a resilição do compromisso de compra e venda, por parte do promitente comprador, quando se lhe afigurar economicamente insuportável o adimplemento contratual. 2. É direito do consumidor, nos termos da jurisprudência cristalizada da Corte, a restituição dos valores pagos ao promitente vendedor, sendo devida a retenção de percentual razoável a título de indenização, o qual ora se fixa em 25% do valor pago. 3. Recurso especial provido. (REsp 702787/SC - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO - T4 - QUARTA TURMA - DJe 08/06/2010 - LEXSTJ vol. 251 p. 88)
PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RETENÇÃO PELA VENDEDORA DE 25% NA DEVOLUÇÃO DO QUE FOI PAGO AO COMPRADOR. IMÓVEL NÃO OCUPADO PELO COMPRADOR. 1.- A tese sustentada pela Embargante é a de que o percentual de 25% previsto na jurisprudência da Corte, já leva em conta ressarcimento pela "ocupação/utilização da unidade por algum período e desgaste do imóvel". Desse modo, quando ainda não entregue a unidade imobiliária, deve ser reduzido o percentual de retenção. 2.- O percentual de retenção tem caráter indenizatório e cominatório. E não há diferenciação entre a utilização ou não do bem ante o descumprimento contratual e também não influi nas "despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento" (EREsp 59.870/SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 9.12.2002). 3.- Continuidade da adoção do percentual de 25% para o caso de resilição unilateral por insuportabilidade do comprador no pagamento das parcelas, independentemente da entrega/ocupação da unidade imobiliária, que cumpre bem o papel indenizatório e cominatório. 4.- Embargos de divergência improvidos. (EAg 1138183/PE - Ministro SIDNEI BENETI - S2 - SEGUNDA SEÇÃO - DJe 04/10/2012).
É imperioso destacar que a base de cálculo das penalidades deve ser sempre o preço pago pelo compromissário comprador e não o preço do negócio jurídico. Isso porque, o cálculo da penalidade sobre o preço de venda do bem poderá muitas vezes acarretar o locupletamento do promitente vendedor que além de ter o imóvel de volta ainda ficará com crédito contra o compromissário comprador, o ofende a norma prevista pelo artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor. Dentro deste contexto jurídico, se a norma em testilha veda a perda total das prestações pagas pelo compromissário comprador, quanto mais vedada está à cláusula cuja aplicação prática resulta, além da perda, em um crédito em favor do promitente vendedor.
Para a admissível intervenção na economia do contrato firmado entre as partes litigantes, mister se faz tecer algumas considerações a respeito da justiça comutativa, sobretudo para que se possa chegar a um justo valor a título de devolução pelo desfazimento anormal e prematuro do pacto.
Dentre os princípios da teoria clássica contratual, o princípio da autonomia privada continua a existir, porém está limitado pela supremacia da ordem pública (Código de Defesa do Consumidor, artigo 1º) e atrelado à concepção social do contrato (Código Civil, artigo 421). A noção de contrato está fundamentada na ideia de comutatividade que consiste no equilíbrio das prestações assumidas pelas partes. Nessa quadra jurídica, a justiça contratual (Constituição Federal, artigo 170) está baseada no equilíbrio das relações contratuais. Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) foi temperado para possibilitar a revisão dos sinalagmas para alcançar a justiça contratual do caso concreto baseada nos dogmas da boa-fé e da equidade.
Consoante preconiza o Código de Defesa do Consumidor, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos, dentre outros os princípios da boa-fé e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores (CDC, artigo 4º, inciso III). Dentre os direitos básicos do consumidor, tem-se a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais (CDC, artigo 6º, inciso V). O Código de Defesa do Consumidor, portanto, admite a modificação das cláusulas do contrato que estabeleçam prestações desproporcionais, ou seja, que provoquem um desequilíbrio contratual no preço ou em qualquer outra obrigação, ou a sua revisão em virtude de acontecimentos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas e independentemente de acontecimentos imprevisíveis ou extraordinários. Diante disso, basta que haja desproporção, desequilíbrio ou excessiva onerosidade. Nesta linha, são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. E presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso (CDC, artigo 51, inciso IV, § 1º).
Na linha do acima exposto, a força obrigatória dos pactos está limitada pelo princípio da boa-fé objetiva (CF, artigo 1º, inciso III; CC, artigo 422 e CDC, artigos 4º, III, e 51, §
1º) que possibilita a revisão do conteúdo dos contratos de consumo a fim de adequá-lo à justiça comutativa. Trata-se do dever legal de não trair a confiança necessária à manutenção das relações sociais e de observância de um dever de lealdade recíproca, que domina tanto o desenvolvimento das negociações como a formação dos contratos (genérico dever de alterum non laedere). É o dever de respeito recíproco de conteúdo fundamentalmente negativo de abstenção de qualquer ingerência indevida na esfera jurídica alheia, de todo procedimento incorreto que possa acarretar prejuízo ao interesse do outro contratante. A boa-fé, entendida como norma ético-social nas relações da vida jurídica, deve dominar todo o iter do contrato, no seu processo formativo e no seu momento executivo.
As cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social do contrato, portanto, permitem o restabelecimento da base do negócio jurídico em caso de desequilíbrio e independentemente da demonstração do requisito da imprevisibilidade. Mais precisamente, essas cláusulas gerais possibilitam o restabelecimento do equilíbrio do contrato ou a sua imposição nas avenças que já nasceram desproporcionais. Como explica o professor CLÓVIS V. DO COUTO E SILVA:
“Finalmente, a faculdade de determinar o conteúdo do negócio jurídico pode ainda ser restringida em razão do desnível de poder econômico, do qual decorre a fixação unilateral das condições gerais do contrato, como sucede nos de adesão” (A obrigação como processo, FGV Editora, páginas 30).
Isso tudo sem perder de vista o preceito do fundamental equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Segundo a abalizada doutrina de JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO: “A filosofia imprimida ao Código do Consumidor como já asseverado, aponta no sentido de uma busca da harmonia das relações de consumo, harmonia essa não apenas fundada no tratamento das partes envolvidas, como também na adoção de parâmetros até de ordem prática. Assim é que, se é certo que o consumidor é a parte vulnerável nas sobreditas relações de consumo, não se compreendem exageros nessa perspectiva, a ponto de, por exemplo, obstar-se o progresso tecnológico e econômico. O chamado “interesse difuso” é por si só e intrinsecamente conflituoso, devendo-se sempre buscar o equilíbrio, baseado na natureza das coisas e no bom-senso.” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Volume I, Direito Material, 10ª edição, Editora Forense, páginas 79/80).
Não se pode ignorar a complexidade da atividade econômica empresarial desenvolvida pelas construtoras e incorporadoras, sobretudo no que tange à engenharia financeira
desenvolvida para o lançamento de um empreendimento. Como regra, segundo os especialistas da área, como primeiro passo, a incorporadora investe capital próprio para preparar o projeto e fazer o lançamento do empreendimento. Passo seguinte, com o resultado da soma do capital advindo da venda das primeiras unidades com o capital da construtora, dá-se o início das obras. No terceiro estágio, depois de concluída uma parte do empreendimento ou da venda de um percentual das unidades, entra em cena uma instituição financeira que realiza um aporte de capital para prosseguimento das obras. É o chamado “crédito de produção”. Por conseguinte, com a formação deste tripé financeiro, o empreendimento pode finalmente ser concluído.
Paralelamente, na maioria dos casos, os compromissários compradores pagam ao promitente vendedor diminuta parcela do preço ajustado no contrato. Somente com a entrega da unidade, o compromissário comprador consegue contratar o financiamento bancário, cujo crédito é repassado à construtora.
Dentro deste contexto, o sucesso do empreendimento depende do aperfeiçoamento deste ciclo econômico. Daí a necessidade de se equilibrar os interesses de ambas as partes na relação jurídica em debate, também para que o empreendimento não seja inviabilizado na prática e com prejuízo para os demais adquirentes.
Mister se faz salientar que por se tratar de inadimplemento do compromissário comprador, a restituição restringe-se tão somente aos valores pagos ao promitente vendedor, os quais não abarcam as prestações devidas a terceiros (v.g., comissão de corretagem, serviços técnico de assessoria jurídica ou financeira etc.).
Conforme o exposto, ou seja, distrato unilateral, justificado em desejo pessoal, bem como o inadimplemento da requerente, verifica-se que inexiste interesse das partes na manutenção do contrato, logo, a restituição deve ser feita, ainda que parcialmente, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor veda a perda total das parcelas.
Ainda, é notório que os nossos tribunais vêm admitindo a retenção de parte do valor para indenizar o vendedor pelos prejuízos sofridos ante a rescisão unilateral pelo adquirente.
Verte-se dos autos que a ré não trouxe qualquer elemento concreto a demonstrar os efetivos gastos operacionais despendidos com a comercialização do bem, de modo que o equivalente a 10% do preço pago pela autora se mostra suficiente para indenizá-la pelo desfazimento anormal do negócio jurídico.
PROCEDENTE a ação, e extinto o feito, com base no artigo 487, I, do CPC, para:
1.Declarar resolvido o compromisso de compra e venda celebrado entre as partes litigantes;
2.Condenar a empresa requerida a restituir a importância correspondente a 90%(noventa por cento) do montante pago pela parte autora, com correção monetária, pela tabela prática do E. TJSP, a contar da data de cada desembolso, e acrescida com juros de mora de 1% ao mês, a contar da data da citação.
Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte requerida ao pagamento das custas e despesas iniciais, além da verba honorária, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, de forma solidária, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.
P.R.I.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
