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Número do processo: 70049498124 Comarca: Comarca de Canoas Data de Julgamento: 19-12-2012 Relator: Almir Porto da Rocha Filho

ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA APRF N

º

agravo de instrumento. ação civil pública. poço artesiano. exceção para alegação de incompetência absoluta. IMPROPRIEDADE. ARTigos 113 e 301, II, DO CPC.

A exceção é via inadequada para a arguição de incompetência absoluta, cabendo apenas para a relativa, na forma dos arts. 113 e 301, II do CPC. Deve a questão ser levantada nos próprios autos da ação, podendo, inclusive, ser analisada de ofício pelo juízo, se reconhecer a sua incompetência.

Precedentes do STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Agravo Segunda Câmara

Cível

Nº 70049498124 Comarca de

Canoas METROPOLITANO COMERCIO E TRANSPORTE DE

COMBUSTIVEIS LTDA AGRAVANTE

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de

Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo. Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores Des. Arno Werlang (Presidente) e Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle.

Porto Alegre, 19 de dezembro de 2012.

DES. ALMIR PORTO DA ROCHA FILHO, Relator.

RELATÓRIO

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

Trata-se de agravo interposto por METROPOLITANO COMÉRCIO E TRANSPORTE DE COMBUSTÍVEIS LTDA. atacando decisão monocrática de negativa de seguimento ao agravo de instrumento que interpôs nos autos da ação civil pública que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO, sendo também réu JOALPAR HOLDING LTDA.

O recurso principal volta-se contra pronunciamento judicial que julgou extinta exceção de incompetência oposta incidentalmente à ação civil pública.

Em suas razões, sustenta que o magistrado deveria ter declarado a incompetência absoluta do juízo, e não extinguido o feito por falta de interesse processual, a teor do art. 113

do Código de Processo Civil. A alegação pode ser realizada a qualquer tempo, inclusive por

meio de exceção ou simples petição. Afirma que o dispositivo não afasta a possibilidade de seu uso na espécie. Possui interesse na utilização do meio escolhido, pois acolhida a arguição, não haverá necessidade de apresentação de defesa nesta Justiça. Defende a incompetência absoluta da Justiça Estadual para apreciar o caso. Cita os artigos 20 a 22, 176 e 177 da CF. As atividades que desenvolve no poço artesiano foram autorizadas pelo DNPM, autarquia federal vinculada ao Ministério de Minas e Energia, descabendo análise pela Justiça Estadual. Invoca o art. 109, I da CF. Afirma caber à Justiça Federal apreciar o caso, por envolver autarquia federal e matéria de competência da União. Sustenta que o ajuizamento da exceção de incompetência tem efeito suspensivo em relação à liminar deferida, nos termos dos artigos

113, § 2º, 265, III, e 306 do CPC. Alega inexistência de dano irreparável, uma vez que o poço

lá está há vários anos e a água não é fornecida para utilização ou consumo por pessoas ou animais. Reproduz ementa de julgamento em caso semelhante pelo TRF4, o que demonstra a competência daquela Justiça. A teor do art. 113, § 2º, do CPC, declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos. Deve ser suspenso o feito. Requer o provimento do agravo de instrumento, com a anulação da decisão nele recorrida, determinando-se que o julgador na origem aprecie a questão suscitada na exceção de incompetência ou, subsidiariamente, que seja a arguição analisada por esta Corte, declarando-se a incompetência absoluta da Justiça Estadual.

Foram apresentadas contrarrazões pugnando pela manutenção da decisão.

O Parquet nesta Corte opina, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso e, no

mérito, pelo seu desprovimento. É o relatório.

VOTOS

Des. Almir Porto da Rocha Filho (RELATOR)

Busca o agravante a análise por este colegiado da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento.

Ressalto haver determinado o processamento do agravo com a finalidade de evitar, na

hipótese de reforma daquela pelo colegiado, o retorno para processamento do agravo de instrumento, como determina o art. 557, § 1º, parte final, do CPC, garantindo, desde logo, o contraditório.

Apesar de haver a parte veiculado a alegação de incompetência da Justiça Estadual

também em preliminar de contestação, merece ser analisado o presente, por se tratar de recurso que ataca decisão monocrática, sempre prevalecendo, quando existente, a colegiada. Não merece acolhida a insurgência. Reproduzo a decisão monocrática atacada:

“Dispõe o Código de Processo Civil:

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. (...)

O Diploma Processual é expresso ao estabelecer que a exceção de incompetência é o

incidente processual mediante o qual se impugna a incompetência relativa (territorial ou pelo valor da causa). A absoluta, diferentemente, deve ser arguida nos próprios autos, e não no incidente.

Nesse sentido, recentíssimo julgamento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. COMPETÊNCIA. ABSOLUTA. MANEJO DE EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO PRINCIPAL. DESNECESSIDADE. EMPRESA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. PROCESSAMENTO DA FALÊNCIA. COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. APURAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.

1. Nos termos dos arts. 113 e 301, II, do CPC, a irresignação concernente à suposta incompetência absoluta do juízo deve ser veiculada nos próprios autos da ação principal, de preferência em preliminar de contestação, e não via exceção de incompetência, instrumento adequado somente para os casos de incompetência relativa.

2. Incabível a exceção de incompetência, não há falar em suspensão do processo principal. Ausência de nulidade.

3.O fato de se tratar de pedido de falência de empresa em liquidação extrajudicial, ou seja, sob intervenção do Banco Central, não tem o condão de deslocar a competência do feito para a Justiça Federal.

4. A avaliação da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide demanda o reexame fático-probatório dos autos, soberanamente delineado pelas instâncias ordinárias.

5. O magistrado é o destinatário da prova, cabendo a ele decidir acerca dos elementos necessários à formação do próprio convencimento.

6.RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (REsp 1162469/PR, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 12/04/2012, DJe 09/05/2012)

A doutrina é farta nesse sentido. Leciona o professor Arruda Alvim:

“O art. 112, caput, estabelece o modo como deve ser arguida a incompetência relativa, ou seja, por meio de exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, ou, se superveniente, a contar do fato que ‘ocasionou a incompetência’, como diz expressamente o art. 305, caput, sendo também de quinze dias o prazo.

Já a incompetência absoluta não deve ser discutida pela via da exceção e é matéria preliminar da contestação (art. 301, II), que, como vimos, seja ou não arguida, a seu respeito o juiz deverá sempre agir oficiosamente.”1 _(grifei)

No mesmo sentido explica Celso Agrícola Barbi:

“Quando a incompetência for absoluta, o réu deve alegá-la. Não é simples faculdade que a lei lhe dá, mas sim um dever que lhe impõe, para evitar que se prossiga em processo eivado de tal vício. Esse dever é de alegar o vício no prazo da contestação ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. A lei prevê as duas hipóteses no § 1º do artigo; se o réu contestar, deverá fazer a alegação do vício na parte preliminar da contestação, como se vê no art. 301, item II; se não contestar, mas vier ao processo mais tarde, deverá alegar o vício na primeira vez que falar nos autos.”2 _(grifei)

Ensina Sérgio Sahione Fadel:

“A incompetência relativa é a territorial, ou a referente ao valor. Nunca a ratione personae nem a ratione materiae.

E a maneira de se arguir a incompetência relativa é através de exceção.”3 _(grifei)

Eloquente é a doutrina de Antônio Dall’Agnol:

“Não fugindo ao sistema, distingue o CPC o modo como conduzir-se o interessado no exame de questão sobre a competência, motivo pelo qual indispensável que o intérprete, e sobretudo o operador, ao efeito, tenha presente

a espécie de que se trata. Se a questão diz com competência que o Código define como relativa, isto é, aquela em que a tutela normativa dá relevo ao interesse das partes, e não ao público, o remédio jurídico adequado para a provocação da análise judicial é a exceção – que se há de entender, supostamente, a processual.

(...) Ao contrário do que se dá com a incompetência relativa, que não dispensa argüição através de exceção processual, a absoluta – inclusive porque dever primeiro do juiz, em qualquer processo, o exame de sua própria competência – pode ser reconhecida ‘em qualquer tempo e grau de jurisdição’, pelo juiz, de ofício, ou, por ele, em razão de iniciativa da parte.

Há, sem dúvida, momento definido para a alegação desta espécie de defeito do processo, conforme se observa pela previsão do art. 302, II, do CPC: é na contestação, em caráter preliminar, que deve a parte alegar a incompetência absoluta (...).

Admitindo o Código que, em se tratando de incompetência absoluta, basta a alegação, via requerimento nos autos, não há exigência formal maior: basta que qualquer das partes, terceiro interveniente ou o Ministério Público, dirija-se ao magistrado, expondo-lhe as razões do seu entendimento e rogando pronunciamento.”4 _(grifei)

Por fim, reproduzo ensinamento de Ernane Fidélis dos Santos sobre a questão:

“A incompetência absoluta deve ser declarada pelo juiz, de ofício. Mas, se ele não o fizer, o réu deve alegá-la no prazo de contestação (art. 113, § 1º), como matéria de preliminar de defesa (art. 301, II) e não por exceção (art. 307). Isto quer dizer que a simples alegação de incompetência absoluta, embora procedente, não suspende o processo, como ocorre com a exceção (art. 306). O réu deve alegá-la e contestar. (...)

A incompetência relativa, que ocorre quando o critério é exclusivamente por valor ou território, só se argúi por meio de exceção (art. 112).”5 _(grifei)

A extinção da exceção era medida que se impunha. Nada impede, contudo, que seja a questão imediatamente arguida pela ora agravante nos autos da ação principal, na forma

da lei, ou mesmo analisada de ofício pelo magistrado. A previsão está nos arts. 113 do CPC: “A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção” e 301, II do mesmo Diploma: “Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (...) II. Incompetência absoluta”.

Ante o exposto, com amparo no art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento, por manifestamente improcedente.

Não há o que revisar ou acrescentar à decisão monocrática, pois proferida em consonância com os ditames legais e ampla análise da situação posta.

Ante o exposto, conheço do agravo e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Des. Arno Werlang (PRESIDENTE) - De acordo com o(a) Relator(a). Des. Pedro Luiz Rodrigues Bossle - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. ARNO WERLANG - Presidente - Agravo nº 70049498124, Comarca de Canoas:

"NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO. UNÂNIME."

Julgador(a) de 1º Grau: ALEXANDRE TREGNAGO PANICHI

1 _{ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. 14ª Ed.} pp. 339-340.

2 _{BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, v. I, Tomo II – arts. 56 a 153. São Paulo:} Editora Forense, 1975. 1ª Ed. p. 488.

3 _{FADEL, Sahione Sérgio. Código de Processo Civil Comentado, Tomo I. Rio de Janeiro: José Konfino Editor,} 1974. 2ª Tiragem. p. 218

4 _{DALL’AGNOL, Antônio. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 2: do processo de conhecimento – arts.} 102 a 242. Coordenação de Ovídio A. Baptista da Silva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. pp. 59-63.

5 _{SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil: volume 1: Processo de Conhecimento. São} Paulo: Saraiva, 2006. 11ª Ed. pp. 160-161.