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Onde está localizado o direito à prova?

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(1)

“direito constitucional à contraprova”

Onde está

localizado o

direito à prova?

Petição Inicial (CPC, 282) Indeferimento (CPC, 295) Deferimento

Diligências para emendar ou complementar a inicial (CPC, 284) Sentença de Improcedência (CPC, 285-A) Indeferimento (CPC, 295) Cabe apelação (CPC, 296)

Juiz pode retratar (CPC, 296, pár. único)

Citação (CPC, 285)

Exceções

(CPC, 304) Réu não responde Contestação(CPC, 300

Reconvenção (CPC, 315) Suspensão do processo (CPC, 265, III) Efeito da revelia (CPC, 319)

Não há efeito da revelia (CPC, 320) Especificação de provas (CPC, 324) Contestação à reconvenção (CPC, 316) Providências preliminares (CPC, 325-327)

Julgamento conf. estado do processo Julgamento antecipado da lide (CPC, 330) Audiência de conciliação (CPC, 330) Extinção do Processo (CPC, 329) Perícia (CPC, 311) Audiência de Instrução (CPC, 444-457) Sentença (CPC, 458)

Princípio Dispositivo

Acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV)

Estado depende de provocação (CPC, art. 2º)

As partes devem apresentar e requerer o que de

direito, e as

provas

que pretendem produzir

Impulso oficial (CPC, art. 128)

Princípio da Oralidade

No Brasil: há predomínio da oralidade

Identidade física do Juiz (CPC, art. 132)

“Processo Civil. Identidade física do juiz. Se houve

produção de prova em audiência, o juiz que a presidiu fica vinculado, devendo sentenciar o feito, salvo nas hipóteses previstas no art. 132 do CPC. Cuida-se de competência funcional, de caráter absoluto. Recurso conhecido e provido”. (REsp 56.119/PE, Rel. Ministro Waldemar

Zveiter, Terceira Turma, DJ 04/09/1995 p. 27829.)

Princípio da Concentração dos atos processuais

“[...] 1. No procedimento sumário, vige o princípio da

concentração dos atos processuais. A exceção de

incompetência e a contestação devem ser oferecidas concomitantemente, não sendo possível, como na hipótese dos autos, a apresentação da exceção de foro e, posteriormente à aludida audiência, o oferecimento de peça contestativa. 2. A ausência de contestação na audiência de

conciliação do procedimento sumário acarreta,

inequivocamente, a revelia do réu. [...]”. (BRASIL. STJ. REsp

657.002/SP, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. Do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010.

(2)

Princípio da Imediatidade (CPC, 446, II)

A prova, deve ser colhida pelo juiz

É exceção: a prova colhida por precatória (CPC, arts.

202 e 410, II), depoimentos antecipados (CPC, 410,

I) ou tomados emprestados, audiência de enfermos

ou incapacitados de comparecer à presença do juiz

(CPC, 410, III) e ainda das autoridades públicas

(CPC, arts. 410, IV e 411).

Princípio da Imparcialidade (

CPC, art. 130).

Atuação subsidiária do magistrado na colheita da prova

STJ: “[...] 2. A imparcialidade do magistrado, um dos pilares

do princípio do juiz natural, que reclama juiz investido na função, competente e eqüidistante dos interesses pessoais das partes, se inclui entre os pressupostos de validade da relação processual, e não pode ser ilidido por afirmação genérica e subjetiva, desprovida de prova de favorecimento do autor. [...]”. STJ. AgRg no Ag 592.004/GO, Rel. Ministro

Castro Filho, 3ª Turma, DJ 01/02/2006 p. 529.

Princípio do contraditório

Status constitucional (CF, art. 5º, inc. LV)

Todos os meios de provas são permitidos?

O que isso significa no direito probatório?

Direito à contraprova

Princípio da motivação das decisões

O que isso significa?

Controle das razões apresentadas pelo Juiz

Ao prolatar sua decisão o “juiz analisará as

questões de fato e de direito” (CPC, art.

458, II) e também as fundamentará (CF,

art. 93, IX), tudo sob pena de nulidade, isto

é, o juiz declinará “as razões, de fato e de

direito, que o convenceram a decidir a

questão daquela maneira”.

(3)

Por que a

motivação é

importante?

A motivação é importante, “pois

viabiliza aferir a vinculação do juiz à

prova, o conhecimento das razões

com vistas a um recurso adequado,

a intentação de ações rescisória,

mandado

de

segurança

e

a

uniformização da jurisprudência”.

No entender de Taruffo, há um controle

ex ante que é a

contradição entre as

partes

e, um controle ex post que pode

ser exercido através da

motivação da

sentença

, pois que, a partir de sua

fundamentação é possível um posterior

controle sobre as razões apresentadas

pelo juiz como fundamento da decisão.

FUNÇÃO DA PROVA

Prova tem origem em probatio que

significa reto, bom ou honrado.

Provar é demonstrar a verdade de

uma proposição afirmada em juízo

Meio: forma pela qual as partes e o juiz trazem ao caderno processual as fontes de

prova

Atividade: aquela desenvolvida pelas partesResultado: é o extrato do produzido nos

autos

FUNÇÃO DA PROVA

Averiguação

ou verificação

das alegações?

FUNÇÃO DA PROVA

Verificação: arts. 13, 110, 133, 134, 183, 193, 218, 265, 267, 284, 295, 301, 314, 324, 327, 373, 420, 442, 476 e 485.

Averiguar: art. 1.107 do CPC/Voluntária

(4)

OBJETO DA PROVA

O que se

prova em

juízo?

OBJETO DA PROVA

Fatos?

Afirmações

feitas?

OBJETO DA PROVA

 § 2º do art. 277:“reputar-se-ão verdadeiros os fatos

alegados na petição inicial”.

 art. 285, ao preconizar que se presumirão “como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor”.

 art. 302, quando se diz que“presumem-se verdadeiros

os fatos não impugnados”.

 o art. 319, ao ditar que, se“o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo

autor

 o art. 803, ao firmar que,“presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo

requerente (arts. 285 e 319)”

OBJETO DA PROVA

Provam-se:

as alegações

controvertidas!

OBJETO DA PROVA

Há algo que

não precisa

ser provado?

O que?

(5)

OBJETO DA PROVA

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I

– notórios;

II

-

afirmados

por

uma

parte

e

confessados pela parte contrária;

III

-

admitidos,

no

processo,

como

incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal

de existência ou de veracidade.

OBJETO DA PROVA

E o direito,

precisa ser

provado?

Da mihi factum

et dabo tibi jus

OBJETO DA PROVA

Art.

337.

A

parte,

que

alegar

direito

municipal

,

estadual

,

estrangeiro

ou

consuetudinário

,

provar-lhe-á o teor e a vigência, se

assim o determinar o juiz.

QUESTÕES

Em qual momento processual

é que se define o que cada

parte deve provar?

Somente pontos

controvertidos é que devem

ser provados? Como assim?

Por que?

ÔNUS DA PROVA

O que é o

(6)

ÔNUS DA PROVA

Encargo, atribuído pela lei a

cada uma das partes, de

demonstrar a ocorrência dos

fatos

de

seu

próprio

interesse para as decisões a

serem

proferidas

no

processo.

(DINAMARCO,

2001b, p. 71).

Autor

Réu

Autor

Réu

Autor

Réu

ÔNUS DA PROVA

É igual as

obrigações

ou deveres?

ÔNUS DA PROVA

Ônus são atividades que devem ser

desempenhadas

para

gerar

benefícios

àquele

que

as

tiver

cumprido

, e, uma vez que tenha sido

omisso

neste

mister,

as

conseqüências

negativas

da

omissão sobre este recaem

não

havendo reflexo na outra parte, que de

outro lado, uma vez que o cumpra,

deste se libera.

(7)

ÔNUS DA PROVA

O não

cumprimento

do ônus, o que

acarreta?

ÔNUS DA PROVA

a)

perda

automática

do

processo;

b) nenhum prejuízo acarreta;

c) dependendo de quem for a

outra parte, o processo está

perdido;

d) aumenta o risco de uma

decisão desfavorável.

Ônus da prova

Subjetivo

Indicativo da

conduta

Carga probatória da parte Ônus de demonstrar o alegado

Objetivo

Critério de

julgamento

Se provado, julga-se conforme a prova Se não provado, julga-se contra o alegado

ÔNUS DA PROVA: ESTRUTURA

O

ônus

da

prova

tem

por

finalidade

não só indicar às partes

quais fatos deverão ser provados

,

mas também de

prever qual das

partes sofrerá a consequência

desfavorável dentro do processo,

na

hipótese

em

que

ocorra

ausência de prova

.

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fixa o CPC, no art. 333:

Art.

333.

O

ônus

da

prova

incumbe:

I - ao autor, quanto ao

fato

constitutivo

do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de

fato

impeditivo

,

modificativo

ou

extintivo

do direito do autor.

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fato constitutivo

São os fatos

que dão vida a

uma vontade concreta de lei

e à expectativa de um bem

por parte de alguém, é o que

vida a um direito antes

inexistente

.

(8)

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fatos extintivos:

Fatos

que

fazem

cessar

uma

vontade

concreta

de

lei

e

a

consequente

expectativa

de

um

bem

, como é caso, do pagamento,

remissão de dívida, perda da coisa

devida; têm a eficácia de causar a

morte dos direitos

”.

Exemplo: CC/02, art. 304.

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fatos impeditivos partem da negação de uma das circunstâncias do fato constitutivo, isto é, falta das causas

concorrentes, falta que impede no caso concreto, ao fato constitutivo, produzir o efeito que lhe é próprio. (CHIOVENDA,

1998, p. 23).

No STJ: CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não cumprido constitui defesa indireta de mérito (exceção substancial); quando acolhida, implica a improcedência do pedido, porque é uma das espécies de fato impeditivo do direito do autor, oponível como preliminar de mérito na contestação (CPC, art. 326). Recurso especial conhecido e provido. (REsp 673.773/RN, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/

Acórdão Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 23/04/2007, p. 256.)

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Fatos modificativos, estes

são os

responsáveis por

alterações

objetivas

ou

subjetivas

da

relação

jurídica substancial

, como a

novação

objetiva

ou

a

cessão de crédito.

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

E se a alegação não

restar provada nos

autos?

O deve o juiz fazer?

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

a) informar que não irá sentenciar;

b) ligar para o juiz formador;

c) engavetar o processo;

d)

proferir sentença, pois que obrigado

à isso.

ÔNUS DA PROVA: DISTRIBUIÇÃO

Não

se esqueça

da vedação

ao

julgamento

non

liquet,

conforme

contido no art. 126 do CPC:

O juiz não se exime de sentenciar ou

despachar

alegando

lacuna

ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide

caber-lhe-á aplicar as normas legais; não

as havendo, recorrerá à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais de

direito.

(9)

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Trata-se, na visão de Dinamarco (2001b, p. 76) da

possibilidade de alteração das regras legais

sobre a distribuição do ônus da prova, impostas ou autorizadas por lei, que tem por

finalidade,proteger a parte que teria excessiva

dificuldade na produção da prova ou para oferecer proteção à parte que, na relação jurídica substancial, está em posição de desigualdade, parte mais vulnerável. Visa proporcionar a igualdade material das partes na relação jurídica.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão é automática?

Deve haver decisão no sentido de

declarar a inversão do ônus da prova?

Se sim, qual o momento que se decreta

a inversão do ônus da prova?

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

RECURSO ESPECIAL. CDC. APLICABILIDADE ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ENUNCIADO N. 297 DA SÚMULA DO STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (ART. 6º, INCISO VIII, DO CDC). MOMENTO PROCESSUAL. FASE INSTRUTÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. 2.

O Tribunal de origem determinou, porém, que a inversão fosse apreciada somente na sentença, porquanto consubstanciaria verdadeira "regra de julgamento". 3. Mesmo que controverso o tema, dúvida não há

quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória -momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes -, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (BRASIL.

Superior Tribunal de Justiça. REsp 662.608/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 242.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

[...] 5. De outra sorte, é de se ressaltar que a distribuição do ônus da prova, em realidade, determina o agir processual de cada parte, de sorte que nenhuma delas pode ser surpreendida com a inovação de um ônus que, antes de uma decisão

judicial fundamentada, não lhe era imputado. Por

isso que não poderia o Tribunal a quo inverter o ônus da prova, com surpresa para as partes, quando do julgamento da apelação [...]. (REsp

720.930/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,

Quarta Turma, julgado em 20/10/2009, DJe

09/11/2009.) Formas de inversão do ônus Própria Lei Direta Indireta Determinação Judicial Vontade das partes

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS

Decorrente da própria lei

Direta

,

quando

o

próprio

legislador

expressamente fixa a quem compete a

fazer a prova. Ex.: CC , 223, 646, 877 e

1965 e no CPC, 337, 389, I e 927.

Indireta

, é aquela que se vale das

presunções

relativas,

tal

qual

são

exemplos os arts. 6º, 322 e 1.253 do CC

e no CPC, arts. 368 e 369.

(10)

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS

Por determinação judicial

Se trata de uma autorização legislativa dada ao juiz para que em determinados casos possa ele inverter a regra do ônus processual, fixando o ônus de provar de uma parte à outra, quando preenchidos os vazios fixados pelo legislador

Exemplos: CDC, art. 6º, VIII e art. 232 do CC, Súm. 301 do STJ e art. 2º-A da Lei nº 12.004/09)

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA: FORMAS

Pela vontade das partes

O estabelecimento de cláusula contratual,

em que o devedor deverá comprovar que

efetivamente

realizou

todos

os

pagamentos das anteriores prestações

de trato sucessivo, invertendo assim o

ônus da prova estabelecido no art. 322

do CC, que firma que o pagamento da

última parcela, faz presumir o pagamento

das anteriores, em favor do devedor.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

RESTRIÇÕES

Parágrafo único, art. 333 do CPC:

É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

CDC, art. 51, inc. VI:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor

Q

UESTÕES

O que significa ônus da prova?

Sua inversão, significa que o Autor nada

mais precisa fazer e de que o Réu

terá, também de fazer prova do fato

constitutivo do Autor?

O que significa a teoria do ônus

dinâmico da prova?

Quem é o destinatário da

prova?

Julgador

ou

Processo?

Quem adquire a prova?

A parte que produziu?

O juiz do processo?

Qualquer das partes?

(11)

Quem adquire a prova?

 Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (2006, p. 528/529), afirmam: Destinatário da prova: É o

processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no

processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo.

Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o

magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte

insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas

circunstâncias, haverá cerceamento de defesa.

Quem adquire a prova?

E o princípio da

aquisição da

prova, o que diz?

Quem adquire a prova?

APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR - APRECIAÇÃO DE ARGUMENTAÇÕES E PROVAS - PROCESSO - PRINCÍPIO DA AQUISIÇÃO DA PROVA E DO PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO - REVELIA - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO - DANO

MORAL - IMPROCEDÊNCIA. O magistrado, respaldado no princípio do

livre convencimento motivado (artigo 131 do Código de Processo Civil), não fica adstrito a quaisquer das provas singularmente consideradas para elaborar o seu juízo de valor. A falta de instrumento

de mandato constitui defeito sanável nas instâncias ordinárias, aplicando-se para o fim de regularização da repreaplicando-sentação postulatória, o disposto no art. 13 do CPC. De acordo com as regras do nosso ordenamento jurídico, o ônus da prova incumbe a quem alega, consoante art. 333, l, do Código de Processo Civil, não se podendo, de forma alguma, responsabilizar a apelada por dedução, ilação ou presunção. (TJMG. APC 1.0024.05.632886-7/001(1).

Quantas são as

fases do

procedimento

probatório?

Proposição

Admissão

Produção

Valoração

Proposição da prova

◦Ato de quem?

◦Consequência do princípio dispositivo

◦Provas constituídas

 Anexas à inicial e contestação

 CPC, 283 e 396

◦Provas constituendas

 Requerimento expresso na inicial e contestação

(12)

Admissão da prova

◦Quem o faz?

Para que serve?

◦Avaliação preventiva da utilidade da prova

Deve-se levar em consideração

o procedimento?

Produção da prova

◦A quem compete?

Em regra, onde se produzem?

◦CPC/73, art. 336

Pode o juiz indeferir a produção de uma prova?

◦ Qual o risco do indeferimento?

É possível a produção de uma prova não

requerida na inicial ou na defesa?

Documentos

em

poder

da

repartição

pública, como se faz?

Documento com terceiro, o que deve ser

feito?

Juntada de novos documentos, é possível ?

MEIOS PROBATÓRIOS

Meio

e

fonte

, são a mesma coisa?

São as pessoas, coisas das quais se possam extrair informações capazes de comprovar a veracidade de uma alegação;

Testemunha, perito e a parte que confessa

São as técnicas destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa;

O testemunho, o laudo pericial e a confissão

MEIOS PROBATÓRIOS

São admissíveis como

fontes de prova todos

os seres materiais ou

imateriais capazes de

gerar informações?

MEIOS PROBATÓRIOS

 Meios livres ou regulados

Liberdade dos meios de prova

 Meios lícitos ou ilícitos

Meio ilícito é permitido?

 Meios pessoais, documentais e materiais

Testemunhas; escrituras públicas; coisas e rastros

 Meios históricos ou críticos

Traduzem a imagem de uma fato narrado e, de outro lado, nada representam, fora de sua existência, mas que servem para deduzir ou induzir os fatos de cuja prova se persegue.

(13)

MEIOS PROBATÓRIOS

É possível a

alteração do meio

probatório em si,

mediante

convenção das

partes?

MEIOS PROBATÓRIOS

a) que tenham por objeto dar valor de prova a um meio

não autorizado pela lei;

b) os que buscam outorgar a um meio autorizado pela

lei, um valor ou mérito de convicção superior ou diferente daquele que a lei o confere ou que o juiz possa reconhecer;

c) os que tentam remover ou diminuir de um meio de

prova o valor que a lei lhe assina ou que o juiz livremente possa lhe reconhecer.

MEIOS PROBATÓRIOS

d) os pactos que pretendem dar eficácia

executiva ou para um lançamento em outra

ação processual especial, a um meio ao qual

a lei não lhe outorga este valor.

e) os pactos que procuram privar um meio de

prova do mérito processual que a lei lhe

assina.

MEIOS PROBATÓRIOS

Buzaid, anotou na Exp. Mot. CPC :

A aspiração de cada uma das partes

é a de ter razão: a finalidade do

processo é a de dar razão a quem

efetivamente a tem. Ora, dar razão

a quem a tem é, na realidade, não

um interesse privado das partes,

mas um interesse público de toda

sociedade.

VALORAÇÃO DA PROVA

O juiz deve buscar por fim à lide. E, uma vez

que tenha sido produzida a prova necessária ao

convencimento do magistrado há de se

prolatar sentença, isto é, depois de sua

produção, as provas, ou as manifestações das

partes são o material, o barro, com que o juiz

estabelece o monumento da prova, que é a

sua convicção. (SANTOS, M., 1983, p. 390).

VALORAÇÃO DA PROVA

Quais são os

critérios/balizas que o juiz

deve levar em

consideração quando da

apreciação das provas?

(14)

VALORAÇÃO DA PROVA

Art.

131.

O

juiz

apreciará

livremente a prova, atendendo aos

fatos e circunstâncias constantes

dos autos, ainda que não alegados

pelas partes; mas deverá indicar, na

sentença,

os

motivos

que

lhe

formaram o convencimento.

VALORAÇÃO DA PROVA

Mas, quais são os sistemas

de valoração/apreciação

da prova de que o juiz

pode-se valer?

VALORAÇÃO DA PROVA

Sistema da prova legal

São as regras estabelecidas pela lei em caráter geral e

abstrato, e não pelo juiz, em cada caso que julga;

estabelece juízos valorativos ao impor normas que graduam, exaltam, limitam ou excluem a eficácia das variadas fontes ou meios probatórios, criando verdadeiras tabelas de valores a serem observadas pelos juízes, podendo-se então, falar-se em provas tarifadas. (DINAMARCO, 2001b, p. 103)

VALORAÇÃO DA PROVA

Assevera Santos (1983, p. 392) que a prova per pugnam, o duelo, era

a mais generalizada, porque teve aplicação em quase todos os países da Antiguidade e da Idade Média, não desaparecendo senão muito lentamente, e isso mesmo só a partir de 1270, quando a suprimiu a ordenação do Rei São Luiz. Tais combates, admitidos mesmo no velho direito lusitano, acreditava-se, tinham por fim, consoante acentuava GONDEBARDO, rei de Borgonha, impedir que indivíduos tivessem de ‘jurar sobre fatos obscuros e perjurar sobre fatos

incertos’. E nesse andar da prova, ainda as testemunha de um e de

outra parte combatiam entre si: combate judiciário. Então, a função

do juiz consistia apenas em assistir ao experimento probatório, com ou sem ritual, declarando somente o resultado da

contenda.

VALORAÇÃO DA PROVA

Aplica-se,

atualmente citado

sistema no Brasil?

VALORAÇÃO DA PROVA

a) “normas que estabelecem presunções relativas, tal

como aquela inscrita no art. 1.253 do CC, ao pregar que “toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”;

b) nas que de algum modo afirmam ou disciplinam essa

eficácia, tal como é o caso do documento público, na forma que dispõe o art. 364 e seguintes do CPC, indicando a

eficácia probatória destes sob os documentos particulares.

(15)

VALORAÇÃO DA PROVA

c) que limitam a admissibilidade ou a eficácia

de algum meio de prova, da qual é exemplo o

disposto no art. 145 do CPC, ao firmar “que quando

a prova do fato depender de conhecimento técnico

ou científico, o juiz será assistido por perito”; art.

401 do CPC ao admitir que a “prova exclusivamente

testemunhal só se admite nos contratos cujo valor

não exceda o décuplo do maior salário mínimo

vigente no país, ao tempo em que foram

celebrados”;

VALORAÇÃO DA PROVA

Sistema do convencimento moral ou

íntimo

Ampla liberdade no coligir e apreciar as provas

Julgavam secudum conscientiam

Fruto de extrema insegurança

Inimigo do Estado de Direito

Há resquício de tal sistema no Brasil?

VALORAÇÃO DA PROVA

[...] 3. AUTONOMIA DOS JURADOS PARA JULGAR A CAUSA SEGUNDO SEU CONVENCIMENTO. - É de ser ressaltado, que caberá aos jurados, sem se deixarem influenciar, quer pela decisão de pronúncia, quer por esta decisão, julgar a causa segundo seu livre e soberano

convencimento, que será formado pelo exame da causa após ampla exposição dos fatos, das provas e do direito que as partes farão perante o Tribunal do Júri na sessão de julgamento. (TJPR. - 1ª C.Criminal - RSE

01732916 Cerro Azul Rel.: Des. Jesus Sarrão Unânime -J. 08.11.2007.

VALORAÇÃO DA PROVA

Sistema da persuasão racional

Neste sistema, o juiz, não obstante aprecie a prova

livremente, não segue as suas impressões pessoais, mas

tira a sua convicção das provas produzidas,

ponderando sobre a qualidade e a vis probandi destas,

mencionando na sentença os motivos que a formaram, isto quer dizer, que o juiz pode livremente

apreciar as provas, mas nesta apreciação, que não se afaste dos fatos estabelecidos, das provas colhidas, das regras científicas – regras jurídicas, regras da lógica e regras da experiência.

Provas típicas no CPC/73

Depoimento

pessoal Confissão Documental Testemunhal Pericial

Inspeção Judicial

PROVAS ATÍPICAS

Meios de prova

Rol taxativo ou exemplificativo?

No mundo, como está esta questão?

No Brasil, como é?

(16)

PROVAS ATÍPICAS

Diz o art. 332 do CPC:

Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Diz o art. 32 da Lei 9.099/90:

Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são hábeis para provar a veracidade dos fatos alegados pelas partes.

PROVAS ATÍPICAS

CONCEITO

 José Carlos Barbosa Moreira:

Por oposição à prova típica.  Michele Taruffo:

Úteis elementos de conhecimento dos fatos da causa, mas não regulados em lei.

 Cândido Rangel Dinamarco:

Técnicas de captação de elementos de convicção não definidas em lei.

PROVAS ATÍPICAS

Admissibilidade e limites

Se condiciona a existência de previsão legal?

Não se admite, no entanto, se a prova é:

Ilegalidade, como a confissão por tortura

Típica, obtida de forma diversa da legal, tal como a

oitiva de testemunha sem respeito ao contraditório

Ilícitas, como é a quebra do sigilo telefônico sem

autorização judicial

QUESTÕES

O que são as provas atípicas ? Cite

exemplo?

Qual é o valor que recebem as provas

atípicas?

Há limites a produção de tais provas?

PROVAS ATÍPICAS

Quais são os meios de

prova atípicos

existentes atualmente

no sistema jurídico

civil brasileiro?

PROVAS ATÍPICAS

Prova emprestada

 Aproveitam-se em um processo os atos

de realização da prova já consumado em outro.

 Tem por fim, a economia processual ou

nos casos de prova irrepetível, como:

 Testemunha falecida  Coisa periciada que foi perdida

 Submissão de criança molestada, frente ao acusado

(17)

PROVAS ATÍPICAS

Prova emprestada

Requisitos necessários

1) Presença das partes nos processos 2) Contraditório no primeiro processo 3) Coleta regular no processo anterior

PROVAS ATÍPICAS

Prova emprestada

Qual o valor da prova

emprestada?

É simples documento?

PROVAS ATÍPICAS

Prova emprestada

 Processo anterior deve ter tramitado frente

ao mesmo que irá julgar à nova causa?

 O juiz deve ser competente para o

julgamento do processo anterior?

 Deve ter sido produzida frente à órgão

jurisdicional? Como fica no inquérito

policial, na sindicância administrativa, no procedimento arbitral?

 Prova, produzida em processo estrangeiro,

pode ser trasladada ao Brasil?

PROVAS ATÍPICAS

Prova emprestada

 Pode ser trasladada prova de processo

que tramita sob segredo de justiça?

 Interceptação telefônica e traslado da

gravação para o juízo cível?

 Testemunha no juízo penal que é

impossibilitada de testemunhar no juízo cível?

 Inspeção judicial pode ser emprestada?

PROVAS ATÍPICAS

Prova por amostragem

 Decorrência da sociedade de massa

 Necessária à efetivação dos direitos coletivos

 Defeito num produto relacionado a um contingente

considerável de pessoas, ou então que o defeito tenha produzido em parcela significativa de pessoas determinados danos.

 Como resolver: todos devem apresentar a prova de

seu dano, como determina o art. 944 do CC?

PROVAS ATÍPICAS

Prova por amostragem

Neste caso, está o juiz autorizado a considerar a

falha ou o dano decorrente em termos globais, sem prejuízo da prova.

No caso de liquidação dos danos, na forma do art. 100 do CDC, pode o juiz, a partir da análise de uma amostra, permitir a execução do julgado pelos legitimados do art. 82 do CDC.

(18)

PROVAS ATÍPICAS

Prova por amostragem

No STJ, teve aplicabilidade tal prova, quando da discussão do pagamento de direitos oriundos de retransmissão de música em apartamento de hotel, entendendo-se que, haveria de ter em conta a média de efetiva utilização, devendo-se para tanto, proceder uma pesquisa por amostragem, que poderá ser regional, visando estabelecer uma média, sem necessidade, obviamente de que todos os estabelecimentos sejam diretamente pesquisados.

PROVAS ATÍPICAS

Prova estatística

Ao lado da prova por amostragem, está

prevista

no

Anteprojeto

de

Código

Brasileiro de Processos Coletivos.

Permite-se extrair, de um conjunto de

dados objetivamente conhecidos, um

grau de probabilidade de que, em

determinado caso, e à luz daqueles dados,

terá o mesmo fenômeno se repetido, ou

não.

PROVAS ATÍPICAS

Prova estatística

São provas fundadas em dados estatísticos.

É neste sentido, que o STJ tem de forma

reiterada decidido que a simples relação entre o

estado de embriaguez e o acidente de trânsito não se mostra, por si só, como suficiente a fim de elidir a responsabilidade da seguradora no pagamento da indenização prevista no contrato.

(REsp, 780.757)

PROVAS ATÍPICAS

Prova estatística

Tendência de utilização nos exames de DNA,

realizadas em ação de investigação de

paternidade.

É de grande importância para a tutela dos

direitos fundamentais sociais, especialmente a proteção do mínimo existencial, sendo exemplo

as listas de espera elaboradas pelo Conselho Tutelar. A partir destas é possível aferir qual é o

número de mães que possuem filhos pequenos e pretendem trabalhar, e qual é a região da cidade que demanda maiores investimentos na construção de creches.

PROVAS ATÍPICAS

Prova estatística

Mau uso da prova estatística

CONCURSO PÚBLICO em Brasília

Caso: PEOPLE versus COLLINS

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

 Lei paulista nº 11.819/05

 Inconstitucional (HC 88.914-0)

 Lei Federal nº 11.900/09:

 Fixou no § 2º do art. 185 do CPP, que poderá

excepcionalmente e por decisão fundamentada, seja de

ofício ou a pedido das partes, realizar“o interrogatório do

réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso

tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real”, desde que para “prevenir risco à segurança pública”, no caso de fundada suspeita de que o preso “integre

organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento”, ou então, para “viabilizar a

participação do réu no referido ato processual”, em virtude de“enfermidade ou outra circunstância pessoal”. Ainda, para“impedir a influência do réu no ânimo de

testemunha ou da vítima” ou então para “responder à

(19)

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

Rege o CPC, art. 176 que

os atos processuais, de

ordinário realizam-se na

sede do juízo.

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

Questiona-se:

Pode-se

utilizar

da

videoconferência,

para,

por

exemplo, ouvir perigoso preso em

caso de separação consensual,

na

qual

é

obrigatório

o

comparecimento (CPC, 1.122)?

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

No Rio Grande do Sul, projeto pioneiro

implementado pelo Juiz da 2ª Vara da

Infância e Juventude de Porto Alegre, se

utiliza de sistema de transmissão real para

inquirição de crianças vítimas de violência,

seja doméstica, seja sexual.

É o projeto DEPOIMENTO SEM DANO

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

A criança, não fica de frente ao Juiz ou do acusado, mas em sala especial e com pessoa treinada para seu atendimento, sendo tudo transmitido à sala de audiência.

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

Pessoa treinada

para tal função

consegue,

com

conversa obter o

relato

fiel

do

ocorrido e sem

traumatizar

a

criança.

PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

 O índice de condenação neste sistema é de 59%, isto é, seis vezes maior que a média nacional.

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PROVAS ATÍPICAS

Videoconferência

Futuro:

1) Exposição das crianças a único interrogatório.

2) Extinção da carta precatória

3) Celeridade na prestação jurisdicional

PROVAS ATÍPICAS

Testemunha técnica

Trata-se

do

depoimento

oral

de

pessoas

especializadas em temas técnicos, a serem

arroladas como testemunhas pelas partes.

Não se trata de testemunha

É comum no direito norte-americano

Consta no RISTF, art. 13: audiência pública

PROVAS ATÍPICAS

Reconstituição dos fatos

Prevista no art. 442, inc. III do CPC, no

entanto, não é regulamentada

Pode-se, utilizar da reconstituição dos fatos

prevista no CPP?

Aplicação: STJ, REsp 42.972/RS

PROVAS ATÍPICAS

Conduta processual das partes

Há condutas de caráter sancionatório (boa-fé e probidade) e outras consubstanciadas em

ônus (produção das provas).

 Da conduta processual das partes pode se

extrair um caráter probatório?

Referências

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