Superior Tribunal de Justiça

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RELATOR : MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK

IMPETRANTE : JANDER ARAUJO RODRIGUES E OUTRO ADVOGADOS : JANDER ARAÚJO RODRIGUES - TO005574

RICARDO HENRIQUE DE BRITO LOPES - TO008134 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : ADNALDO RIBEIRO DE SOUSA

PACIENTE : SEBASTIAO PAULO TAVARES PACIENTE : VALDENI MARTINS BRITO

DECISÃO

Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de ADNALDO RIBEIRO DE SOUSA, SEBASTIÃO PAULO TAVARES e VALDENI MARTINS BRITO contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins.

Consta dos autos que os pacientes foram condenados em primeira instância pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária. Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso em acórdão assim ementado:

APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA E INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO ESPECIAL DO TIPO. TESES AFASTADAS. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO COMPROVADA. RESPONSABILIDADE PENAL POR ATO DOS GESTORES.

1. O pagamento da obrigação pelo gestor subsequente não tem o condão de elidir a responsabilidade penal do responsável pela conduta ilícita.

2. O delito em comento é de natureza omissiva própria, se consumando com o simples deixar de repassar, afastando-se a ideia de necessidade de elemento subjetivo do tipo ou de atipicidade da conduta pela utilização da verba em outra finalidade.

3. A inexigibilidade de conduta diversa, por sua vez, deve ser demonstrada e não fundada em meras ilações.

4. Por fim, tratou-se de ato praticado efetivamente pelos gestores, que possuíam comando sobre as ações de repassar ou não a verba previdenciária, não podendo se transpor a responsabilidade penal ao Ente Público.

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No presente writ, sustentam a ausência de justa causa para o prosseguimento da ação penal, por manifesta atipicidade da conduta consubstanciada na falta de constituição definitiva do crédito tributário.

Alegam a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, a inexigibilidade de conduta diversa, bem como a inaplicabilidade do delito para agentes políticos.

Requerem, assim o trancamento da ação penal e o reconhecimento da atipicidade das condutas.

Liminar indeferida às fls. 217/219. Informações prestadas às fls. 263/297.

Em sede de reconsideração, a liminar foi deferida (fls. 340/341).

O Ministério Público Federal se manifestou pela concessão da ordem, conforme parecer de fls. 344/351.

É o relatório. Decido.

Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

Voto condutor do acórdão impugnado trouxe:

Ab initio, o tipo penal em comento assim disciplina o comportamento ilícito:

Apropriação indébita previdenciária

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Quanto à tese de extinção da punibilidade pelo adimplemento da obrigação previdenciária, esta não merece prosperar.

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Conforme se depreende das próprias informações prestadas pela parte e pelas demais testemunhas, os valores devidos foram pagos pelo gestor subsequente, Sr. Moisés Avelino e não pelos recorrentes.

Em síntese, a lei visa a extinção da punibilidade do agente que, mesmo praticando o delito, busca, por meios próprios, reparar o dano, compensando, assim, sua conduta, com o benefício acima mencionado.

Em outras palavras, não pode o agente se valer da conduta de terceiros para se beneficiar. Nesse contexto, a jurisprudência do tribunal Superior é pacífica:

Ainda em tempo, afasta-se a aplicação da Súmula Vinculante 24, do STF ao caso em comento, a qual assim dispõe:

Súmula Vinculante 24 Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

As hipóteses mencionadas na Súmula, assim se referem:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

Constata-se da simples análise dos dispositivos legais que se tratam de hipóteses distintas, sendo certo que o Artigo 168-A visa a punição do agente que deixa de repassar ao órgão previdenciário verba recolhida diretamente dos servidores.

Assim, denota-se que o momento consumativo do presente delito não esta adstrito a discussões acerca do lançamento tributário definitivo, visando, em última análise a preservação do instituto previdenciário atrelado aos servidores.

Diferencia-se aqui os crimes ditos omissivos materiais e os formais, hipótese dos autos.

Posto isto, conheço do presente apelo e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É o voto.

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no art. 168-A do Código Penal dispensa a constituição definitiva do crédito tributário, assim como a sentença de fls. 33/50, uma vez que, no seu entendimento, tratar-se-ia de crime formal.

Como bem destacado pelo Ministério Público Federal, às fls. 236, consta do voto-vista vencido no recurso de apelação que não havia prova da constituição definitiva do tributo, uma vez que sequer havia sido instaurado procedimento administrativo fiscal próprio.

Vejamos o teor do voto:

Percebo, ainda, pela ausência de prova nesse sentido (ônus da acusação), que ao que tudo indica, sequer houve a instauração de procedimento administrativo fiscal, e por conseqüência, o lançamento tributário definitivo, vez que as contribuições omitidas (novembro, dezembro/2012 e 13º) foram integralmente pagas no exercício seguinte, assim que a nova gestão assumiu o município de Paraíso do Tocantins.

Ademais, não há qualquer notícia de que a verba sonegada tenha sido desviada para proveito próprio ou alheio, favorecendo os recorrentes, o que faz presumir que permaneceu integrando o tesouro municipal.

Neste cenário, muito embora concorde com a e. Relatora que a reparação do dano pelo pagamento posterior efetuado pela nova gestão não sirva para que seja reconhecida a extinção da punibilidade nos termos do art. 168-A, §2º do Código Penal, detecto a ausência de justa causa para a ação penal desde o nascedouro. É que, como disse ao norte, tendo natureza de crime material, é a constituição definitiva do crédito tributário que corresponde ao momento consumativo do delito. Assim, se esta não ocorreu e é condição para a ação penal, a persecução encontra-se despida de procedibilidade.

No contexto apresentado, data maxima venia, ouso discordar da e. Relatora para dela DIVERGIR e votar no sentido de extinguir o processo por falta de justa causa para o exercício da ação penal, pela atipicidade da conduta imputada aos recorrentes.

É como voto (fls. 235/237).

Em sede de embargos infringentes, tal voto permaneceu vencido, conforme informado na petição de fls. 298/330. Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem divergiu do entendimento consolidado nesta Corte Superior, no sentido de que o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) é crime material e somente se concretiza após o lançamento definitivo do tributo, o que ocorre ao final do procedimento administrativo correspondente.

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PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRÉDITO COM INEXIGIBILIDADE SUSPENSA POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA. REFLEXO NA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. FLUÊNCIA DO PRAZO. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 438 DA SÚMULA DO STJ. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA, ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL E CAUSA SUPRALEGAL EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como desta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso (Precedentes do STF e do STJ).

II - A denúncia deve vir acompanhada com o mínimo embasamento probatório, ou seja, com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte do denunciado. Em outros termos, é imperiosa existência de um suporte legitimador que revele de modo satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime, a respaldar a acusação, de modo a tornar esta plausível. Não se revela admissível a imputação penal destituída de base empírica idônea o que implica a ausência de justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis in iudicio.

III - Não se pode discutir a ausência de justa causa para a propositura da ação penal, em sede de habeas corpus, se necessário um minucioso exame do conjunto fático-probatório em que sucedeu a infração (Precedentes). Na hipótese, há, com os dados existentes até aqui, o mínimo de elementos que autorizam o prosseguimento da ação penal, sendo por demais prematura a pretensão de seu trancamento (Precedentes do STF e do STJ).

IV - Se o crédito tributário permaneceu com a exigibilidade suspensa em razão de antecipação dos efeitos da tutela, a prescrição da pretensão punitiva também deve permanecer suspensa, tendo em vista que a decisão cível acerca da exigibilidade do crédito tributário repercute diretamente no reconhecimento da própria existência do tipo penal, visto ser o crime de apropriação

indébita previdenciária um delito de natureza material, que "pressupõe, para sua consumação, a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional" (HC n. 209712/SP, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe de 23/5/2013 ).

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prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal" (en. 438 da súmula do STJ).

VI - Na espécie, concluir pela absolvição sumária do recorrente, assim como acatar as teses de erro de proibição invencível e de causa supralegal de excludente de culpabilidade demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na estreita via cognitiva do habeas corpus.

Recurso ordinário desprovido (RHC 51.596/SP, Rel.

Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 24/02/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DECLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, DO CPB). NATUREZA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. CRIME MATERIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

I - Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental. Princípio da fungibilidade.

II - No que toca aos crimes contra a ordem tributária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento segundo o qual a constituição definitiva do crédito tributário, com o consequente reconhecimento de sua exigibilidade, configura condição objetiva de punibilidade, necessária para o início da persecução criminal (cf.: HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005; e ADI 1571, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 30.04.2004).

III - Tal entendimento foi consolidado pelo Excelso Pretório na Súmula Vinculante 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

IV - Na esteira dessa orientação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A, do Código Penal, é crime omissivo material e não formal, de modo que o prévio

exaurimento da via administrativa em que se discute a

exigibilidade do tributo constitui condição de procedibilidade da ação penal (AgRg no Inq 2.537/GO, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 13-06-2008).

V - Antes de tal julgado, prevalecia, neste Tribunal, o entendimento segundo o qual a sonegação e a apropriação indébita previdenciária eram crimes formais, não exigindo para a respectiva consumação a ocorrência do resultado naturalístico consistente no dano para a Previdência, sendo caracterizados com a simples supressão ou redução do desconto da contribuição, não havendo, pois, necessidade de esgotamento da via administrativa quanto ao reconhecimento da exigibilidade do crédito tributário.

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2.537/GO), a jurisprudência deste Tribunal orientou-se no sentido de considerar tais delitos como materiais, sendo imprescindível, para respectiva consumação, a constituição definitiva do crédito tributário, com o esgotamento da via administrativa.

VII - Sendo a constituição definitiva do crédito previdenciário no âmbito administrativo condição objetiva de punibilidade e tendo o Agravante comprovado a existência de procedimento fiscal em andamento (Processo Administrativo n. 13976.000417/2007-71), com recurso pendente de julgamento, torna-se imperativo o trancamento da presente ação penal.

VIII- Embargos de declaração recebidos como Agravo Regimental e, nestes termos, provido, acolhendo-se a pretensão do Recurso Especial (AgRg no REsp 1423762/SC, Rel. Ministro MOURA

RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, QUINTA TURMA, DJe 27/03/2014)

PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. (1) REMÉDIO HEROICO EMPREGADO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE. (2) ART. 168-A DO CP. CRIME MATERIAL. TIPICIDADE. EXAURIMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. NECESSIDADE. APLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 24. (3) MANDAMUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como sucedâneo de recurso ordinário.

2. É pacífico na jurisprudência desta Corte, a partir do quanto assentado pelo Plenário do STF, (Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008,

DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT

VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441), que o crime do artigo 168-A do Código Penal é material, e, por força do princípio da isonomia, sujeita-se ao enunciado 24 da Súmula Vinculante do Pretório Excelso (Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo).

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar o trancamento da ação penal (com voto vencido).

(HC 270.027/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 28/08/2014)

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acórdão condenatório de existência de lançamento definitivo do tributo (ônus da acusação). Pelo contrário, o voto-vista vencido na apelação afirmou que sequer havia sido instaurado tal procedimento.

No mesmo sentido, a Subprocuradoria-geral da República se manifestou:

Consta dos autos, especificamente da fl. 236 e-STJ, que sequer houve a instauração de procedimento administrativo fiscal, e por consequência, o lançamento tributário definitivo, vez que as contribuições omitidas (novembro, dezembro/2012 e 13º) foram integralmente pagas no exercício seguinte, assim que a nova gestão assumiu o município de Paraíso do Tocantins.

Logo, a ausência de comprovação da constituição do crédito impede o reconhecimento da justa causa para a ação penal, nos termos dos precedentes acima ementados, devendo, portanto, ser concedida a ordem de ofício para trancar a Ação Penal Nº 0000378-25.2016.827.2731 e a Apelação Criminal Nº 0018813-92.2016.827.0000, processada pela 2º Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins em relação aos pacientes (fl. 351).

Logo, de rigor reconhecer a existência de constrangimento ilegal ante a ausência de materialidade na conduta imputada aos pacientes da prática de crime apropriação indébita previdenciária.

Ante o exposto, com fundamento no art. 34, inciso XVIII, alínea a, não conheço da presente impetração, mas concedo a ordem de habeas corpus , de ofício, para determinar o trancamento da Ação Penal n. 0000378-25.2016.827.2731, ante a atipicidade da conduta dos pacientes.

Publique-se.

Brasília (DF), 14 de junho de 2018.

MINISTRO JOEL ILAN PACIORNIK Relator