Cópia da sentença proferida pelo 7. Juízo Cível do Tribunal da Comarca de Lisboa no processo de registo de marca nacional n

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Cópia da sentença proferida pelo 7.° Juízo Cível do Tri- bunal da Comarca de Lisboa no processo de registo de marca nacional n.° 207 872.

Relatório

A Unicer - União Cervejeira, S. A., pessoa colectiva n.° 500820155, matriculada na 3.ª Conservatória do Registo Comercial do Porto sob o n.° 24 008, com sede em Leça do Balio. Matosinhos, Apartado 1044, 4466 São Mamede de Infesta, veio. nos termos do artigo 38.° do Código da Pro- priedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, interpor o presente recurso contencioso do despacho do director do Serviço de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que concedeu o registo da marca nacional n.° 207 872, Cru-Sumo, requerido por Silafrutos - Sociedade Industrial Lacto-Frutos, L.da, com sede na Rua do Coronel Teles Sampaio Rio, 8, em Leiria, alegando, fundamentalmente, que:

A recorrente é titular da marca nominativa n.° 170 163, Frisumo, registada definitivamente desde 12 de Fevereiro de 1975 para assinalar sumos de frutas e refrigerantes da classe 32." do repertório.

Em 29 de Julho de 1980 a Silafrutos requereu ao director do Serviço de Marcas do INPI o registo da marca nominativa Cru-Sumo, que recebeu o n.° 207 872, para assinalar sumos de frutos naturais da classe 32.ª do repertório.

Dadas as semelhanças gráfico-fonéticas entre as duas marcas e considerando, portanto, a grande probabilidade de confusão no público consumidor, a recorrente deduziu tem- pestivamente a sua reclamação junto do INPI, a que se se- guiram a contestação e a tréplica, tendo o processo seguido os seus trâmites.

Apesar da valia dos argumentos aduzidos pela recorrente, o director do Serviço de Marcas do INPI concedeu à Silafrutos o registo pedido para a marca nominativa Cru- -Sumo, conforme despacho publicado no Boletim da Pro- priedade Industrial, n.° 5/1998, de 31 de Agosto.

É desse despacho que se recorre, por se entender que o mesmo viola claramente a lei, bem como a doutrina e a jurisprudência pacíficas na matéria, e visto que a sua manu- tenção afecta gravemente os interesses legítimos da recorrente.

É incontroversa a igualdade e total afinidade dos produtos assinalados pelas duas marcas em confronto, pelo que a questão essencial se restringe à confundibilidade ou inconfundibilidade entre aquelas duas marcas.

Entende a recorrente que concorrem a favor da confundibilidade das marcas em confronto ponderosas razões que determinarão a revogação do despacho.

Ambas as marcas são nominativas, devendo, pois, a apre- ciação e decisão sobre a imitação ou inconfundibilidade ater- -se à comparação literal e fonética.

E tratando-se, como se trata, de um produto de grande consumo - sumos de frutas -, é pacífico que o elemento fonético ou auditivo se sobrepõe decisivamente ao elemento gráfico ou visual no confronto ou exame a que o consumidor médio, no acto de consumo, está sujeito.

Nada autoriza a excluir da comparação e confronto o segmento «Sumo» existente em ambas as marcas: sendo a recorrente titular da marca Frisumo, a protecção do uso exclusivo que a lei lhe confere respeita a todo o vocábulo, e não apenas à sua sílaba inicial.

Efectivamente, encontra-se assente o princípio de que as marcas devem ser apreciadas no seu conjunto, no todo, e não através de partes ou elementos que as compõem.

A doutrina é unânime na defesa deste princípio, e mesmo que se tratasse de marcas nominativas complexas - marcas constituídas por um conjunto de termos ou palavras -, entende-se que a protecção abrange não somente a marca tomada no seu conjunto mas ainda os elementos da marca tomados separadamente.

Mais do que as dissemelhanças, o que releva fundamentalmente para a apreciação da confundibilidade de marcas são as semelhanças.

Cita, em abono deste princípio, o Acórdão da Relação de Lisboa de 2 de Maio de 1980 (in Colectânea de Juris- prudência, t. v, 1980, p. 153), onde se refere que a «imita- ção de uma marca por outra deve ser apreciada pela seme- lhança que resulta dos elementos que constituem a marca, e não pelas dissemelhanças que poderiam oferecer os diversos pormenores se considerados isoladamente».

Também assim decidiu o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Julho de 1976 (in Boletim do Ministé- rio da Justiça, n.° 259, p. 239): «O critério exacto é o que atende fundamentalmente às semelhanças e, quanto às marcas nominativas, o aspecto a considerar em primeiro lugar é o da semelhança fonética.»

E anteriormente já o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Novembro de 1955 (in Boletim do Minis- tério da Justiça, n.° 52, p. 663) tinha adoptado idêntica po- sição: «As diferenças que excluem a imitação devem ser suficientemente sensíveis aos consumidores menos atentos, cujo erro a protecção geral virá evitar.»

Ora, da análise morfológica ou gráfico-literal resulta que são notórias as semelhanças entre as duas pseudopalavras em confronto:

a) A constituição silábica é idêntica: são ambas tris- sílabos;

b) A constituição literal é praticamente idêntica: uma possui sete e a outra oito caracteres;

c) Existe a coincidência do fonema «sumo»; d) Cinco dos caracteres são iguais e pela mesma or-

dem, representando 75 % de coincidência. Também a análise fonemática da primeira sílaba dos vocábulos em confronto conligura não dissemelhança mas similitude, aliás muito relevante, cumprindo salientar que, nas sílabas confrontadas, adquire o pico de sonoridade a consoante comum «r».

Ora, é sabido que a dicção e a percepção da fala são completamente diversas da maneira como se escreve, provocando frequentemente a diminuição dos fonemas.

No caso em apreço, os dois fonemas considerados, quando proferidos, vão ser percepcionados como «fr» e «cr», e não como «fri» e «cru», na medida em que as vogais «i» e «u», devido à sua posição pré-tónica, em relação às pseudopalavras «Frisumo» e «Cru-Sumo», sofrem um recuo ao nível da emissão da palavra e da percepção da fala, recuo esse que conduzirá frequentemente à própria síncope da vogal. De tal forma que as duas pseudopalavras são articuladas e percepcionadas como «frSÚmo» e «crSÚmo», nas quais o pico de sonoridade coincide com a sílaba tónica «su». E devido quer aos problemas da sua articulação quer à sua posição pré-tónica, o grupo consonântico inicial esbate- -se, do mesmo passo que a parte fonemática comum às duas pseudopalavras «sumo» adquire saliência emissiva e percep- tiva.

Sobre este ponto se pronunciou o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Outubro de 1969 (in Bole- tim da Propriedade Industrial. n.° 6/70, p. 1030): «A seme- lhança fonética só pode resultar, como deriva dos seus pró-

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prios termos de pronúncia, de uma e outra terem tais pon- tos de contacto que a sua mera audição não permita ao consumidor medianamente desatento [...] a distinção entre ambas. É o que verosimilmente pode suceder quanto aos vocábulos em certa medida homófonos, caracterizados por idêntica tonicidade. Com efeito, sempre que na dicção de duas palavras a sílaba salientada seja a mesma, torna-se verosímil que entre ambas, para o auditor menos esclare- cido ou menos atento, se estabeleça um maior ou menor grau de confusão.»

Também o Estatuto Espanhol sobre Propriedade Indus- trial preceitua, no seu artigo 124.°, que «se entenderá que existe semejanza fonética cuando la vocal ó silaba tónica sea tan dominante que absorba la pretónica y la postónica, de modo que el oido dólo preciba la tónica característica de la denominación registrada».

Concluiu-se assim que nas duas marcas em confronto as semelhanças fonéticas são preponderantes e determinam a confusão das duas marcas no conjunto dos seus elementos. Com efeito, dada a inevitável síncope das vogais «i» e «u» e atendendo à posição pré-tónica do grupo consonân- tico inicial, a saliência da dicção e da percepção vai recair com maior intensidade no fonema «sumo», comum às duas marcas, por ser este que detém o predomínio da acentuação tónica e, logo, o pico da sonoridade.

Acresce que também os efeitos de mnemonização das duas marcas serão praticamente coincidentes, não podendo o público consumidor distinguir as duas marcas sem a efec- tivação de um atento e cuidado exame prévio, muitas vezes impossível.

Ora, o que interessa analisar é a possibilidade de con- fusão que pode gerar nos consumidores menos atentos e distraídos, e não nos sabedores, especializados ou atentos. Neste sentido decidiu, de entre outros, o Acórdão do Su- premo Tribunal de Justiça de 30 de Maio de 1944 (in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 77, p. 166): «A lei não visou, por desnecessária, a protecção do consumidor atento, mas sim a do consumidor distraído ou descuidado.»

Como colorário do que antecede, inevitável é constatar que estamos perante um caso de imitação de marca, já que estão presentes todos os requisitos previstos no artigo 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial, ou sejam:

As marcas em confronto destinam-se a assinalar produtos idênticos (sumos de frutos), incluídos na mesma classe 32.ª do repertório;

Existem semelhanças gráfica e fonética entre ambas as marcas;

Essas semelhanças induzem facilmente em erro e con- fusão o consumidor;

Esse erro e essa confusão resultam de as marcas não poderem distinguir-se sem exame atento ou confron- to do consumidor.

Assim, o despacho do director do Serviço de Marcas do INPI que concedeu o registo à marca Cru-Sumo viola fron- talmente aquela disposição legal, bem como o consignado no artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do mesmo Código.

Neste mesmo sentido, foi proferida sentença, em 5 de Novembro de 1996, no 5.° Juízo Cível de Lisboa, concedendo provimento ao recurso também apresentado pela Unicer, ora recorrente, com base na sua aludida marca n.° 170 163, Frisumo, e revogando, em consequência, o despacho do INPI que havia concedido o registo à marca nominativa n.° 207 873, Crussumo, também requerida pela Si- lafrutos

Dada a enorme similitude fonética e literal entre esta última marca Crussumo e a marca Cru-Sumo, que é objecto do presente recurso, é manifesto o erro de apreciação e decisão do director de Marcas patente no despacho de con- cessão de registo à marca Cru-Sumo.

Acresce a tudo isto que, a ser admitida a marca impugnada, tal facto causaria graves prejuízos à recorrente, pois esta tem efectuado avultados investimentos em publicidade à sua marca Frisumo, investimentos esses que seriam, assim, aproveitados pela entidade requerente da marca impugnada.

Na verdade, a recorrente comercializa, há dezenas de anos, com notório êxito comercial, uma linha de refrigerantes sob a marca Frisumo, possuindo uma significativa quota no mercado de refrigerantes.

Ora, a ser pedido o registo de uma marca confundível com a da recorrente, marca bastante conceituada no mercado, houve o propósito de criar um concorrente da marca Frisumo, beneficiando, assim, do seu prestígio comercial e, por conseguinte, desviando a clientela da recorrente para os produtos que se tenciona comercializar sob a marca Cru- -Sumo que se integram naquele mesmo segmento do mercado de bebidas e são habitualmente vendidos e consumi- dos nos mesmos estabelecimentos.

Deveria, portanto, o director do Serviço de Marcas do INPI ter recusado o pedido de registo da marca n.° 207 872. Cru-Sumo, adoptando, aliás, a posição que o tribunal, em recurso idêntico, havia definido.

Em conclusão, diz a recorrente que:

1.° É titular da marca nominativa n.° 170 163, Frisu- mo, registada definitivamente no INPI desde 12 de Fevereiro de 1975 para assinalar sumos de frutos e refrigerantes, produtos esses inseridos na classe 32.ª do repertório;

2.° Em 31 de Agosto de 1998 foi publicado no Bole- tim da Propriedade Industrial o despacho do director do Serviço de Marcas do INPI a conceder o registo à marca nominativa n.° 207 872, Cru-Sumo, para assinalar sumos de frutos naturais, produtos estes também inseridos na classe 32.ª do repertó- rio;

3.° Assim, a marca Cru-Sumo destina-se a assinalar idênticos produtos da mesma classe do repertório dos assinalados pela marca Frisumo;

4.° Entre a marca Cru-Sumo e a marca Frisumo, que a recorrente detém por justo título, existe manifesta semelhança gráfica e fonética, que induz facilmente em erro e confusão o público consumidor, uma vez que este não conseguiria distingui-las se- não após um atento exame e confronto;

5.° Dado que ambas as marcas assinalam produtos de grande consumo (sumos de frutos), é pacífico que o elemento fonético ou auditivo se sobrepõe decisivamente ao elemento gráfico ou visual no confronto ou exame a que o consumidor médio no acto de consumo está sujeito;

6.° Deste prisma, não é legítimo excluir da compara- ção e confronto o segmento «sumo» existente em ambas as marcas com a alegação de que se trata da designação genérica de um produto, para se ater única e exclusivamente ao confronto da sílaba inicial das duas marcas, isto é, «Fri» e «Cru»; 7.° Na verdade, a recorrente é titular da marca Frisu-

mo: logo, a protecção do uso exclusivo que a lei lhe confere respeita a todo o vocábulo, e não apenas à sua sílaba inicial;

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8.° De facto, segundo a posição unânime da doutrina e da jurisprudência, as marcas devem ser apreciadas no seu conjunto, no todo, e não através de partes ou elementos que as compõem;

9.° Mesmo que se tratasse aqui de marcas nominativas complexas - marcas constituídas por um conjunto de termos ou palavras-, os nossos tratadis- tas e a nossa jurisprudência, na esteira de Paul Mathèly e da jurisprudência francesa, entendem que a protecção abrange quer a marca tomada no seu conjunto quer ainda os elementos da marca tomados separadamente;

10.° Mais do que as dissemelhanças, o que releva fundamentalmente para a apreciação da confundibilidade de marcas são as semelhanças;

11.° Ora, da análise morfológica ou gráfico-literal resulta que são notórias as semelhanças entre as duas pseudopalavras em confronto:

a) A constituição silábica é idêntica: são ambas trissílabos;

b) A constituição literal é praticamente idên- tica: uma possui sete e a outra oito caracteres;

c) Existe a coincidência do fonema «sumo»; d) Cinco dos caracteres são iguais e pela mesma ordem, representando 75 % de coincidências;

12.° Também a análise fonemática da primeira sílaba dos vocábulos em confronto configura não disse- melhança mas similitude, aliás muito relevante, cumprindo salientar que, nas sílabas confrontadas, adquire o pico de sonoridade a consoante comum «r».

13.° Ora, é sabido que a dicção e a percepção da fala são completamente diversas da maneira como se escreve, provocando frequentemente a diminuição dos fonemas;

14.° No caso em apreço, os dois fonemas considerados, quando proferidos, vão ser percepcionados como «fr» e «cr», e não como «fri» e «cru», na medida em que as vogais «i» e «u», devido à sua posição pré-tónica, em relação às pseudopalavras «frisumo» e «Cru-Sumo», sofrem um recuo ao nível da emis- são da palavra e da percepção da fala, recuo esse que conduzirá frequentemente à própria síncope da vogal:

15.° De tal forma que as duas pseudopalavras são articuladas e percepcionadas como «frsúmo» e «crsú- mo», nas quais o pico de sonoridade coincide com a sílaba tónica «su»;

16.° Com efeito, dada a inevitável síncope das vogais «i» e «u» e atendendo à posição pré-tónica do grupo consonântico inicial, a saliência da dicção e da percepção vai recair com maior intensidade no fonema «sumo», comum às duas marcas, por ser este que detém o predomínio da acentuação tónica e, logo, o pico da sonoridade;

17.° Conclui-se assim que nas duas marcas em confron- to as semelhanças fonéticas são preponderantes e determinam a confusão das duas marcas no conjunto dos seus elementos;

18.° Também os efeitos de mnemonização das duas marcas serão praticamente coincidentes, não podendo o público consumidor distinguir as duas marcas sem a efectivação de um atento e cuidado exa-

me prévio, muitas vezes impossível de efectuar no acto do consumo:

19.° Na verdade, o consumidor desatento - aquele que o legislador visou proteger - recorre a simples reminiscências para distinguir as marcas no mercado, não procedendo, regra geral, a confrontos para, perante elementos diferenciadores porventura existentes, distinguir essas marcas;

20.° Sendo certo também que a marca da recorrente já se encontrava registada anteriormente ao pedido de registo da marca impugnada, há que concluir que esta constitui uma imitação ou usurpação da marca da recorrente, nos termos do artigo 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial;

21.° Como corolário de tudo quanto antecede, dúvidas não há de que a marca Cru-Sumo não obedece aos princípios fundamentais da novidade e da especialidade, não exercendo a função distintiva dos produtos da mesma espécie ou produtos afins (cf. os artigos 165.°, n.° 1, e 167.°, n.° 1, do Código de Processo Civil;

22.° O artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Pro- priedade Industrial determina que deve ser recusado o registo de marcas que constituam reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor;

23.° Assim, o despacho de concessão do registo à marca Cru-Sumo violou o disposto nos artigos 165.°, n.° 1, 167.°, n.° 1, 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial e 1.°, 74.°, 79.°, 93.°, n.° 12, 94.° e 211.° do antigo Código da Pro- priedade Industrial;

24.° Em sentido precisamente idêntico e estando em confronto com a marca detida pela recorrente n.° 170 163, Frisumo, a marca n.° 207 873, Crus- sumo, também requerida pela Silafrutos, decidiu o M.mo Juiz do 5.° Juízo Cível de Lisboa, revogando o despacho do INPI que havia concedido o registo desta última marca.

Conclui pela procedência do recurso.

Juntou os documentos de fl. 10 a fl. 24, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, e procuração forense a fl. 25.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 40.° do Código da Propriedade Industrial, tendo sido remetido a este tribunal o processo sobre o qual recaiu o despacho recorrido, que foi autuado por apenso, tendo o vice-presidente da direcção do Serviço de Marcas do INPI vindo responder, nos termos de fl. 29, esclarecendo que, em matéria de sumos, a expressão «sumo» incluída em marcas não pode ficar de uso exclusivo (artigo 166.°, n.° 2, do Código da Propriedade Industrial) e que há agente oficial a notificar nos termos do artigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial.

Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 41.°, n.° 3, do Código da Propriedade Industrial, conforme decorre a fl. 31, e não foi deduzida qualquer contestação.

O tribunal é o competente em razão da nacionalidade, da matéria e da hierarquia.

O recorrente tem personalidade e capacidade judiciária, é legítimo (artigo 38.° do Código da Propriedade Industrial) e encontra-se devidamente patrocinado.

O recurso é tempestivo, uma vez que o despacho recorrido foi publicado no Boletim da Propriedade Industrial de

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31 de Agosto de 1998 e que o recurso entrou em juízo em 27 de Novembro de 1998, face ao disposto nos artigos 39.° e 9.° do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro.

Não existem nulidades nem ocorrem quaisquer outras excepções ou questões prévias de que cumpra conhecer.

Fundamentação de facto.

Factualidade que consideramos provada para efeitos de apreciação do presente recurso, face ao teor dos documentos juntos, nomeadamente ao apenso técnico, e à não con- testação:

1) Em 29 de Julho de 1980 a Silafrutos - Sociedade Industrial Lacto-Frutos, L.da, solicitou o registo da marca Cru-Sumo destinado a assinalar «sumos de frutos naturais», tomando tal pedido o número de marca 207 872 e sendo publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 7, de 14 de Janeiro de

1981;

2) A Unicer - União Cervejeira, E. P., apresentou re- clamação, nos termos dos artigos 88.° e 89.° do antigo Código da Propriedade Industrial, a qual deu entrada nos serviços do INPI em 27 de Fevereiro de 1981, tendo o respectivo aviso sido publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 3, de 26 de Novembro de 1981;

3) A Silafrutos deduziu contestação, a qual deu entrada nos serviços do INPI em 25 de Janeiro de 1982, tendo o respectivo aviso sido publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1, de 8 de Novembro de 1982;

4) A Unicer apresentou réplica, a qual deu entrada nos serviços do INPI em 7 de Janeiro de 1983, tendo o respectivo aviso sido publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 1, de 31 de Janeiro de

1983;

5) A Silafrutos apresentou tréplica, a qual deu entrada nos serviços do INPI em 29 de Fevereiro de 1984;

6) Submetido o processo a estudo em 4 de Maio de 1998, pugnou o técnico do INPI pela não proce- dência da reclamação por não se apurar no caso em apreço os requisitos cumulativos do conceito jurídico de imitação estabelecidos no artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial, parecer esse que mereceu o despacho «Concordo e defiro», com data de 4 de Maio de 1998;

7) O registo da marca em apreço foi concedido por despacho de 4 de Maio de 1998, publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 5, de 31 de Agosto (documento a fls. 21 e 22), despacho este ora sob recurso;

8) A recorrente Unicer é titular da marca nominativa n.° 170 163, Frisumo, registada definitivamente no INPI desde 12 de Fevereiro de 1975 para assinalar sumos de frutos e refrigerantes, produtos esses inseridos na classe 32.ª do repertório.

Fundamentação de direito.

Apurada a matéria de facto pertinente à presente decisão, cumpre indagar da eventual procedência do recurso inter- posto face ao direito aplicável.

A legislação aplicável ao caso concreto é o Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, dado que o despacho recorrido e que se pretende ver revogado é posterior à entrada em vigor do novo diploma, face ao estatuído no artigo 9.° do decreto-lei

supracitado, segundo o qual o novo Código da Propriedade Industrial entrou em vigor em 1 de Junho de 1995.

O artigo 189.°, n.° 1, alínea m), do Código da Proprieda- de Industrial estipula que será recusado o registo das marcas quando todos ou alguns dos seus elementos contenham «reprodução ou imitação no todo ou em parte de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor».

Já era assim no domínio do artigo 93.°, n.° 12, do antigo Código da Propriedade Industrial.

Por seu turno, o artigo 193.° do Código da Propriedade Industrial considera imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca por outra quando, cumulativamente:

A marca registada tiver prioridade;

Sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou servi- ços idênticos ou de afinidade manifesta;

Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonéti- ca que induza facilmente o consumidor em erro ou confusão ou que compreenda um risco de as- sociação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.

Acontece que no caso sub judice se verificam os requisitos de aplicação dos artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.°, n.° 1, do Código da Propriedade Industrial.

E é o que passaremos a demonstrar de seguida. Relativamente à semelhança fonética entre as marcas, tal é questão que não merece dúvidas, pois ambas se confun- dem pela designação de Frisumo e Cru-Sumo.

Segundo o critério de apreciação sintetizado pelo Acór- dão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Maio de 1960, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10/60, p. 1610, «aquilo que cumpre ter em atenção para estabelecer a se- melhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender, especialmente, ao conjunto, pois este é que, como é natural, impressiona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro.»

Esta posição também foi acolhida no Acórdão de 13 de Fevereiro de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 194, p. 237), onde se lê que «na apreciação das semelhanças entre as marcas deve presidir o critério de afastar os pormenores de cada uma delas e prevalecer o do que as aprecie no seu conjunto, no todo, pois este é o que impressiona o público e o pode induzir em erro».

O risco de confusão aos olhos do consumidor médio aten- to provém das semelhanças existentes entre as marcas em causa.

E como é que as similitudes são realçadas?

A imitação aprecia-se segundo as semelhanças, e não em função das diferenças. São, com efeito, as semelhanças que criam as possibilidades de confusão.

E as diferenças não suprimem as semelhanças, na sua realidade e nos efeitos que produzem. Mas, para que as diferenças não anulem as semelhanças, é ainda necessário que as semelhanças existam, e existam sobejamente.

Conforme a doutrina e a jurisprudência vêm interpretan- do a lei, não é o consumidor especialista, e por isso atento, que se pretende proteger: é o consumidor médio, por via de regra distraído, que adquire produtos ou serviços pela con- vicção de estarem marcados com um sinal que a sua me- mória lhe diz conhecer.

A comparação entre as duas marcas deve ter em consi- deração a circunstância de o consumidor não as ter simulta-

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neamente sob o seus olhos para efectuar um exame compa- rativo detalhado. A clientela decide-se com base nas suas recordações, pelo que no exame sucessivo deve o julgador verificar se a impressão que lhe é deixada pela marca em questão é, ou não, semelhante à que lhe produziu a marca obstativa (citando Paul Robier, Le Droit de la Proprieté Industrielle, vol. I, p. 360).

A confusão existirá quando, tendo-se em conta a marca a constituir, se deva concluir que ela é susceptível de ser tomada por outra de que se tenha conhecimento.

No caso dos autos, não pode haver qualquer dúvida de que entre as marcas em questão, Frisumo e Cru-Sumo, existe semelhança fonética e gráfica de tal modo evidente que a marca da recorrente é uma reprodução grosseira do elemen- to característico e distintivo da marca da Unicer, S. A. Sendo «a imitação a mais perigosa das fraudes, o imita- dor pretende aproveitar-se licitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas, para poder defen- der-se, não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá-la para poder sempre alegar que a sua marca é diferente daquela de que se diz ser a imitação» (cf. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, p. 396).

Esta flagrante semelhança originará fatalmente no espíri- to do consumidor, por mais atento que seja, uma fácil con- fusão.

E esta confusão é tanto mais flagrante se atendermos a que os próprios produtos que as marcas em questão assinalam são idênticos e manifestamente afins.

A este respeito importa precisar o conceito de «afinidade» a que a lei se refere, precisão esta elaborada também de forma pacífica pela jurisprudência e que se encontra sin- tetizada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1970 (Boletim do Ministério da Justiça, n.° 196, p. 263): «Como a lei não define o conteúdo da afinidade, esta tem de ser apreciada em todos os casos, tendo como base os destinos e aplicações idênticas.»

Para determinar a semelhança ou afinidade dos produtos, supomos que cumpre, em primeiro lugar, atender à sua fun- ção ou aplicação e à potencial existência de uma clientela concorrencial que entre eles possa estabelecer-se; quer di- zer, para avaliar a semelhança ou afinidade dos produtos interessa também ter em conta se o produto a que se destina a marca registanda se relaciona de tal sorte com o produto para que a marca anterior está registada que seja de presumir pelo consumidor pertencer aquele à mesma esfera económica deste último.

Na verdade, os produtos que as marcas assinalam são idênticos e manifestamente afins, podendo assim ser inevi- tavelmente atribuída a mesma origem a ambos os produtos, tanto mais que se apresentam em circuitos económicos idên- ticos.

É assim inegável a existência de manifesta afinidade, pois os produtos traduzem-se em sumos.

Está demonstrado que, no caso em apreço, além de as marcas serem semelhantes foneticamente, existe também afinidade - e manifesta - entre os produtos em questão. Resta analisar a questão da eventual possibilidade de in- dução fácil do consumidor em erro ou confusão.

Esta é uma questão que não levanta dúvida alguma, dada a identidade das denominações em causa e a correlação existente entre os respectivos produtos, a qual necessaria- mente criará no espírito do público consumidor a confusão no tocante à respectiva origem.

Tal poderá, efectivamente, e como alega a recorrente, criar situações de concorrência desleal, por violação do disposto no artigo 260.°, alínea b), do Código da Propriedade Indus-

trial, situação essa que deveria também ser fundamento de recusa de registo de uma marca.

De referir que no novo Código da Propriedade Industrial continua a existir a exigência de confronto.

«A composição de uma marca deve obedecer, fundamentalmente, aos princípios básicos da novidade e da especialidade, devendo ser constituída por forma a não se confundir com outra anteriormente adoptada e registada para os mesmos ou semelhantes produtos» (Ferrer Correia, Direito Co- mercial, vol. i, p. 327).

É o juízo do consumidor médio dos produtos em ques- tão que deve ser considerado como fiel da balança e baliza- do, por um lado, pela semelhança ou identidade de produtos e, por outro, pela manifesta semelhança gráfica, figurativa ou fonética entre os constituintes das marcas em confronto. Acrescenta Ferrer Correia (op. cit, p. 320) que, «tratando-se das palavras nominativas, deverá abstrair-se das palavras ou elementos das palavras de natureza descritiva ou de uso comum, limitando a apreciação à parte restante».

As marcas em presença, Frisumo e Cru-Sumo, têm em comum o vocábulo «sumo» e a letra «r» em «fri» e «cru». com semelhança fonética, e são semelhantes os produtos assinalados pelas referidas marcas.

Referem-se a este respeito os acórdãos da Relação de Lisboa e do Supremo Tribunal de Justiça proferidos no processo relativo às marcas Frisumo/Prosumo (Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 23 de Fevereiro de 1995 e do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Março de 1996, in Boletim da Propriedade Industrial, n.° 11/96, de 28 de Fevereiro de 1997, de p. 41 17 a p. 4191). No referido processo considerou o Tribunal da Relação de Lisboa:

«Desde já começaremos por excluir da comparação e confronto o segmento 'sumo' existente em ambas as marcas por se tratar de designação genérica de tais produtos em função da sua natureza, totalmente caída no domínio públi- co e de que nenhuma empresa industrial ou comercial se pode, pois, apropriar com exclusividade, por falta de origi- nalidade.»

O Supremo Tribunal de Justiça confirmou este entendi- mento, tendo decidido:

«Visto os sinais nominativos componentes das duas marcas, Frisumo da marca da recorrente e Prosumo da marca da recorrida, apresentarem no confronto gráfico, como assi- nalou a Relação, as últimas sílabas comuns, 'sumo', corres- pondentes a uma palavra descritiva do produto marcado e de uso comum, o sumo de frutos, por isso dela devemos abstrair-nos.»

Ora, procedendo ao confronto entre a expressão «fri», que constitui a marca da recorrente, e a expressão «cru», verifi- ca-se não só existir manifesta semelhança gráfica como prin- cipalmente fonética, não podendo o consumidor médio dei- xar de as associar foneticamente, especialmente considerando a palavra no seu todo.

«Marcas nominativas são as que integram um sinal ou um conjunto de sinais nominativos, estando essencialmente em causa um determinado fonema» (Carlos Olavo, Pro- priedade Industrial - Noções Fundamentais, p. 23).

Também é jurisprudência corrente que, tratando-se de palavras nominativas, o que relevará para apreciar a confundibilidade de marcas não são as palavras ou elementos de palavras de natureza descritiva ou de uso comum, mas a parte daquelas que exorbite desse âmbito, no caso concreto (cf., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Jus- tiça de 20 de Outubro de 1992, processo n.° 81 960. comen- tado na Revista de Estudos da Propriedade Industrial, 1996, i, pp. 95-108).

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A este propósito decidiu já o Supremo Tribunal de Jus- tiça nos acórdãos citados infra que «para o consumidor destinatário, ou seja, o consumidor 'médio', nem particularmente atento nem particularmente distraído, a palavra 'excellence', neste caso, comum às duas marcas em causa - Excellence e L'Oréal Excellence -, parece ser a mais adaptada a sensibilizá-lo, a que melhor pode influir na sua escolha.

Essa semelhança gráfica e fonética pode, por isso mesmo, induzir facilmente o consumidor médio, tal como o definimos, em erro ou confusão.

Mais do que a enunciação de critérios distintivos, de base científica duvidosa, de cuja falibilidade ressalta sempre que se pretende avançar na mera generalização indiscriminada, o que importa essencialmente averiguar, neste domínio, são as possibilidades de erro ou confusão - para o consumidor médio -, uma vez que são estes que justificam o mecanis- mo de protecção. Por isso, nesta problemática haverá sempre que apelar, em larga medida, ao bom senso e à expe- riência de vida» (Acórdão de 3 de Fevereiro de 1999, proferido nos autos de revista n.° 1093/98 da 1.a Secção, sendo relator o conselheiro Machado Soares, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça da Internet em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol28civel.html).

«Mesmo admitindo que pode haver concorrência real ou potencial independentemente da identidade ou semelhança entre produtos, não haverá concorrência se não existir possibilidade de confusão ou erro entre o consumidor» (Acór- dão de 15 de Dezembro de 1998, proferido nos autos de revista n.° 947/98 da 1.ª Secção, sendo relator o conselheiro Pinto Monteiro, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça da Internet em http://www.cidadevirtual.pt/sj/jurisp/bol26civel.html).

- «A 'confusão' consiste essencialmente na imitação do produto, susceptível de enganar o público.

Assim, haverá confusão quando os consumidores possam ser levados a supor que os produtos têm uma origem comum.

Se a semelhança entre dois produtos é determinada pela técnica de fabrico, como sucede com os postes de betão armado para linhas eléctricas, não há que falar em confu- são» (Acórdão de 4 de Junho de 1998, proferido no recurso de revista n.° 122/98 da 2.ª Secção, sendo relator o conselheiro Mário Cancela, publicado na página do Supremo Tri- bunal de Justiça da Internet em http://www.cidadevirtual.pt/ stj/jurisp/bol22civel.html).

«A marca, a firma e o nome do estabelecimento estão sujeitos a princípios normativos quanto à sua fixação e, uma vez assim fixados, merecem a protecção legal.

É que todos eles (e também a insígnia do estabelecimen- to) constituem sinais distintivos do comércio 'que conferem notoriedade à empresa e lhe permitem conquistar ou poten- ciar a sua clientela'.

O princípio da novidade ou da exclusividade visa a pro- tecção não só do titular da firma, da marca ou do nome do estabelecimento mas também de todos os terceiros (clien- tes, fornecedores de matérias-primas, barcos, etc.).

Na ponderação da aceitação ou não no caso concreto do princípio da novidade ou da exclusividade, se deva o julgador nortear pela não confundibilidade pelo comum dos ci- dadãos. A confusão que o legislador pretende evitar não é a de peritos ou de pessoas extraordinariamente atentas e ob- servadoras ao mínimo pormenor» (Acórdão de 29 de Abril de 1998, proferido nos autos de revista n.° 159/98 da 2.ª Sec- ção, sendo relator o conselheiro Almeida e Silva, publicado

na página do Supremo Tribunal de Justiça da Internet em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol20civel.html).

«O grau de semelhança que nova marca não pode ter com outra anteriormente registada traduz-se na possibilidade de confusão entre elas, decorrente da semelhança gráfica, figurativa, fonética, de entre outros sinais distin- tos, tendo em atenção a impressão de conjunto ou aspecto geral das marcas, a globalidade dos elementos constituti- vos delas, olhando mais à semelhança deste conjunto do que à dissemelhança apresentada por diversos pormenores considerados isolados e separadamente» (Acórdão de 31 de Março de 1998, proferido no processo n.° 180/98 da 1.ª Sec- ção, sendo relator o conselheiro Fernando Fabião, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça da Internet em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol19civel.html).

«A susceptibilidade de confusão é a pedra de toque para aquilatar da novidade e especificidade da designação esco- lhida para certa marca, nome ou insígnia de estabelecimen- to e tem em vista evitar a concorrência desleal, como se prevê no n.° 1 do artigo 212.° do Código da Propriedade Industrial, que proíbe expressamente todos os actos suscep- tíveis de criar confusão com o estabelecimento, os produtos, os serviços ou o crédito dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregado.

A imitação das designações comerciais, quer se trate de marcas de produtos quer de nome e insígnia de estabelecimento, é uma questão que se decompõe em duas; uma, de facto, que consiste na existência das semelhanças e disse- melhanças entre as duas designações em confronto; outra, de direito, que consiste em apurar se, em face dessas seme- lhanças e dissemelhanças, uma delas deve ou não considerar-se imitada pela outra.

Em face dos elementos de facto, há que determinar se o consumidor médio, e não perito ou especializado, é facilmente induzido em erro, não podendo distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.

O critério para averiguar se há ou não imitação é o que atende fundamentalmente às semelhanças, e, quanto às nominativas, o aspecto a considerar em primeiro lugar é o da semelhança fonética. Para se saber se há imitação, releva mais a semelhança que pode resultar do conjunto dos elementos de uma designação do que a dissemelhança de cer- tos pormenores.

E, na verdade, por intuição sintética, e não por disse- cação analítica, que deve proceder-se à comparação das marcas» (Acórdão de 10 de Fevereiro de 1998, proferido no processo n.° 641/97 da 2." Secção, sendo relator o conselheiro Figueiredo de Sousa, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça da Internet em http:// www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol18civel.html).

A marca constitui o mais importante dos sinais distintivos existentes em comércio, tendo por função individualizar os produtos ou serviços oferecidos pelo comerciante ao consumidor.

Trata-se de um sinal de utilização meramente facultativa, em princípio podendo ser constituído por um elemento ou conjunto de elementos normativos, figurativos ou emblemá- ticos (artigos 75.° e 79.° do Código da Propriedade Indus- trial aprovado pelo Decreto n.° 30 679, de 24 de Agosto de 1940; são deste diploma - atenta a data dos factos, é ina- plicável o Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro - todos os precei- tos que se citarem sem menção de proveniência).

Assim, as marcas podem ser nominativas, quando cons- tituídas por um sinal ou conjunto de sinais nominativos (no- mes ou dizeres), figurativas ou emblemáticas. quando for-

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madas por um sinal ou conjunto de sinais figurativos ou emblemáticos (desenhos ou figuras) e mistas, se compreen- dem, simultaneamente, elementos nominativos e elementos

figurativos ou emblemáticos.

De acordo com o artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial, aquele que adoptar certa marca para distinguir produtos da sua actividade económica gozará da propriedade e do exclusivo dela desde que satisfaça as prescrições legais, designadamente a relativa ao registo.

A protecção derivada do registo da marca, que se esten- de a todo o território nacional, fica assegurada não apenas quando já está assegurada uma situação de concorrência, mas logo que se verifique tal possibilidade.

O objectivo do artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial é o de proteger o consumidor - não o consumidor perito ou especializado, mas o consumidor médio, menos atento e cuidado.

Para haver confusão é preciso que o consumidor médio possa, com facilidade, distinguir as marcas se não as tem na sua presença e se não está - como normalmente sucede - a pensar na possibilidade de haver uma imitação da marca em que se mostra interessado» (Acórdão de 1 1 de Novembro de 1997, com aplicação das disposições do antigo Código da Propriedade Industrial, proferido no processo n.° 717/97 da 1.ª Secção, sendo relator o conselheiro Silva Paixão, publicado na página do Supremo Tribunal de Justi- ça na Internet em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/ bol 15civel.html).

«A marca é o sinal destinado a individualizar produtos ou mercadorias e a permitir a sua diferenciação de outros da mesma espécie, sendo através desta sua função identifi- cadora e distintiva que favorece e protege o proprietário dela no jogo da concorrência, propriedade que resulta do seu registo, com eficácia constitutiva ou atributiva daquele direito. É o que decorre do disposto no artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial.

No artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial con- sagra-se o princípio da novidade ou da especialidade da marca.

O consumidor há-de ser o consumidor médio, entendido como o conjunto de pessoas a quem o produto interessa no mercado, e não o perito especializado, o que deriva da apro- ximação do artigo 94.° com o n.° 12 do artigo 93.°

Para aferir da imitação de marca devem ser apreciadas menos as dissemelhanças que ofereçam os diversos pormenores isoladamente do que a semelhança que resulta do conjunto dos elementos que a compõem» (Acórdão de 17 de Dezembro de 1997, proferido no processo n.° 726/97 da 2.ª Secção, sendo relator o conselheiro Costa Marques, publicado na página do Supremo Tribunal de Justiça da Inter- net em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol15civel.html). Como já referimos, as marcas em presença, Frisumo e Cru-Sumo, têm em comum o vocábulo «sumo» e a letra «r» em «fri» e «cru», com semelhança fonética, e são semelhantes os produtos assinalados pelas referidas marcas (sumos). Graficamente, as marcas em confronto são praticamente iguais, e a diferença fonética entre elas é praticamente im- perceptível, o que aumenta ainda mais a susceptibilidade de as marcas se confundirem.

No Código da Propriedade Industrial é o juízo do consumidor que é decisivo para se concluir ou não pela confundibilidade das marcas.

Com razão a este propósito, escreveu o Prof. Oliveira Ascensão (Direito Comercial, 1988, pp. 149 e 154) que «o agente do juízo de semelhança de marcas é o consumidor. Não é o técnico do sector, não a pessoa especialmente atenta,

mas o público consumidor. Entidade que se concebe distraí- da, tal como o americano médio, que deixa de ler à saída da escola [...] A confusão, o erro, devem ser fáceis, não interessando, para esse efeito, observadores perspicazes, capa- zes de fazerem ligações que escapam à maioria das pessoas.» Forçoso é concluir que a marca nacional n.° 207 872, Cru- -Sumo, não está em condições de se manter registada por- que constitui imitação gráfica e fonética da marca nacional n.° 170 163, Frisumo, anteriormente registada em nome da recorrente [artigos 189.°, n.° 1, alínea m), e 193.° do Código da Propriedade Industrial].

Consequentemente, o recurso merece provimento. De referir, apenas como «curiosidade», que o último ar- ticulado das partes deu entrada nos serviços do INPI em 29 de Fevereiro de 1984 (tréplica).

E o processo ficou «adormecido» nesses serviços até despertar, depois de um longo sono, em 4 de Maio de 1998, altura em que foi proferido o parecer do técnico responsá- vel.

Conclui-se daqui que, em grande parte das ocasiões, os atrasos da justiça têm outros responsáveis que não os tribu- nais.

Decisão.

Assim sendo, e pelo exposto, e nos termos das disposi- ções legais citadas do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, julgo procedente por provado o presente recurso, concedendo-lhe provimento, e assim revogando, consequentemente, o despacho recorrido de 4 de Maio de 1998, publicado no Bole- tim da Propriedade Industrial, n.° 5, de 31 d e Agosto de 1998, que concedeu o registo da marca nacional n.° 207 872, Cru-Sumo.

Sem custas, considerando que o INPI é entidade delas isenta.

Registe e notifique.

Após trânsito, cumpra-se o disposto no artigo 44.° do Código da Propriedade Industrial aprovado pelo Decreto-Lei n.° 16/95, de 24 de Janeiro, enviando cópia desta decisão, e proceda à devolução do apenso técnico ao INPI, lavrando- -se cota.

Lisboa, 6 de Maio de 1999. - Margarida de Menezes Leitão.

Está conforme.