Número:

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09/09/2020

Número: 0000470-09.2020.8.17.3000

Classe: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Orobó

Última distribuição : 31/08/2020

Valor da causa: R$ 1.507.274,78

Assuntos: Improbidade Administrativa, Dano ao Erário, Enriquecimento ilícito, Violação aos

Princípios Administrativos

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? SIM

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado

Promotor de Justiça de Orobó (REPRESENTANTE) CLEBER JOSE AGUIAR DA SILVA (REU)

FLAVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA (REU) FLAVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA EIRELI - ME (REU) Documentos Id. Data da Assinatura Documento Tipo 67237 689

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MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO

PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE OROBÓOROBÓ

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE OROBÓ/PE.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO, no uso de uma de suas atribuições constitucionais e legais, por intermédio do Promotor de Justiça que esta subscreve, vem, com base nos artigos 1271 _{e 129, III}2_{, ambos da Constituição da República, arts.} 1º, 10 e 11, todos da Lei nº 8.429/923_{, com o objetivo de responsabilizar agentes públicos, ajuizar}

AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

em desfavor de

1. CLEBER JOSÉ DE AGUIAR DA SILVA, prefeito do Município de Orobó,

brasileiro, casado, portador da cédula de Identidade nº 6.345.539 SDS/PE, inscrito no CPF sob o nº 056.691.764-56, residente no Sítio Caiçaras, Zona Rural, Orobó/PE, com endereço profissional na Avenida Estácio Coimbra, 19, Centro, Orobó-PE;

2. FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA, brasileiro, empresário, 1 _{Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe}

a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

2 _{Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:}

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

3 _{Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração}

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

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portador do RG 4.350.658 / SDS-PE CPF 792.839.934-20. residente na Rua do Sossego, s/n, Centro, Umbuzeiro-PB, com endereço profissional na Avenida Dom Gentil Diniz Barreto, nº 303, Centro, Orobó – PE, telefone (81) 3628-1296;

3. FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME (SPLENDOUR TOUR), inscrita no CNPJ 12.425.362/0001-03, com sede na Avenida Dom

Gentil Diniz Barreto, nº 303, Centro, Orobó – PE, telefone (81) 3628-1296.

I – SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação Civil Pública de Improbidade oriunda de Inquérito Civil, o qual constatou irregularidades em contrato de prestação de serviços de transporte escolar de estudantes da rede municipal, estadual e universitários, bem como para a coleta de resíduos sólidos no exercício de 2013 no Município de Orobó, cujo dispêndio total foi na importância de R$ 1.507.274,78 (um milhão, quinhentos e sete mil, duzentos e setenta e quatro reais e setenta e oito centavos).

A presente ação visa responsabilizar os requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa consistentes no dano ao erário e na violação aos princípios gerais da Administração Pública, notadamente a legalidade, eficiência, moralidade e probidade. Cada conduta, por sua vez, será detalhada em capítulos próprios.

II – DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público, no perfil constitucional, mais precisamente no artigo 127 da Constituição da República, é considerado uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Além disso, o Parquet deve zelar pelo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos constitucionalmente assegurados, bem como promover o inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (arts. 127 e 129, I e II, ambos da CRFB).

Por sua vez, a Lei nº 7.347/1985 estabelece em seu art. 5º, I, a legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública e medidas cautelares.

A Lei nº 8.429/1992, no seu art. 17, dispõe que: “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro

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de trinta dias da efetivação da medida cautelar.”

Assim, é o Ministério Público parte legítima para a propositura da presente Ação Civil Pública, que visa à tutela do patrimônio público.

III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA

A Lei nº 8.429/1992, regulamentando o art. 37, §4º, da Constituição da República, enumera os órgãos ou entidades que podem ser vítimas de atos de improbidade administrativa praticados por agentes públicos, servidores e empregados que integram seu quadro de pessoal, senão vejamos:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidades praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”.

Após apontar os órgãos ou entidades que podem ser sujeitos passivos de improbidade administrativa, a lei em testilha, em seus arts. 2º e 3º, apresenta o conceito de sujeito ativo dos atos de improbidade, in verbis:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

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ativo típico dos atos de improbidade administrativa [agentes políticos, agentes autônomos, servidores públicos e particulares em colaboração com o poder público], ao passo que o art. 3º nos apresenta o conceito de sujeito ativo atípico [particular ou agente público estranho às funções públicas exercidas pelo sujeito típico que induz ou concorre para a prática do ato de improbidade].

Atentando-se ao artigo 3º, da LIA, se constata uma conceituação extensiva de terceiro, tanto para as pessoas físicas quanto às jurídicas, mormente, como já se afirmou, porque estas podem ser beneficiárias dos atos ímprobos. É óbvio, no entanto, que as sanções só podem ser aplicáveis às pessoas jurídicas no que lhes couber.

No REsp 1127143-RS, de relatoria do Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010, decidiu-se que "[...] No caso, também está claro que a pessoa jurídica foi beneficiada com a prática infrativa, na medida em que se locupletou de verba pública sem a devida contraprestação contratual [...]4_{” e, portanto, pode ser demandada no polo passivo.}

Acrescente-se a célebre decisão contida no REsp 970393-CE, relatoria do Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 21/06/2012, DJe 29/06/2012, quando ficou assentado que " [...] considerando que as pessoas jurídicas podem ser beneficiadas e condenadas por atos ímprobos, é de se concluir que, de forma correlata, podem figurar no polo passivo de uma demanda de improbidade, ainda que desacompanhada de seus sócios. [...]5_.” Esta decisão, corroborada com as demais citadas, pôs fim a discussão de possibilidade ou não de responsabilização, sob a égide da Lei nº 8.429/92, das pessoas jurídicas.

No caso vertente, os requeridos enquadram-se perfeitamente na figura dos SUJEITOS ATIVOS TÍPICOS E ATÍPICOS de atos de improbidade administrativa, possuindo, portanto, indiscutível legitimidade passiva ad causam na presente ação civil pública por atos de improbidade administrativa.

Por fim, de igual forma, os sujeitos passivos da Lei nº 8.429/92, também de forma ampliativa, são todos os entes do Estado Brasileiro (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); os órgãos dos três Poderes do Estado; a administração direta e indireta; inclusive, as empresas e demais pessoas jurídicas que, de alguma forma, recebam recursos públicos.

IV – DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA

É conveniente já afastar qualquer discussão a respeito da competência do juízo de primeiro grau.

Descabe qualquer alegação de direito ao foro por prerrogativa de função

4 _{Superior Tribunal de Justiça. Legislação Aplicada. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/legaplic/toc.jsp?} materia=%27Lei%208.429/1992%20(Lei%20de%20improbidade%20administrativa)%27.mat.>. Acesso em: 17 jun. 2020.

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em matéria cível em geral, como na ação civil pública para a sua responsabilização pela prática de ato de improbidade, tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.797/DF, ajuizada pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, declarado a inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002, que alterara a redação do art. 84 do Código de Processo Penal para estender o foro por prerrogativa de função (criminal) aos casos de improbidade administrativa, inclusive para ex-agentes públicos. Patente, assim, a competência funcional originária do Juízo de Primeiro Grau.

V – AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

Segundo o art. 23 da Lei nº 8.429/1992 as ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; determina que a contagem da prescrição para a propositura da ação de improbidade administrativa se inicie com o término do vínculo, isto é, com o término do exercício da função pública.

Dessa forma, não há que se falar em prescrição das penalidades previstas na Lei n.º 8.429/1992 para o caso vertente.

VI – DOS FATOS

Durante Auditoria Técnica realizada pela Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura – Contabilidade – do Ministério Público de Pernambuco, foram encontradas diversas irregularidades na dispensa de licitação 06/2013 (Processo Licitatório 26/2013), em desrespeito aos ditames constitucionais e legais, o que será demonstrado nesta exordial.

A Coordenadoria Técnica do Ministério Público de Pernambuco Concluiu que: “Ante o exposto, com base na documentação anexa ao procedimento, a empresa contratada diretamente FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME, não possuía capacidade para executar os objetos da dispensa de licitação nº 006/2013, assim como apresentava-se inabilitada para executar o “lote 3”, referente à coleta de lixo residencial do município, à época do processo licitatório.

Ademais, a administração municipal contratou a empresa diretamente em decorrência da possível má gestão dos recursos públicos, praticada pelo

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agente público anterior, prorrogou indevidamente os contratos e realizou pagamentos a maior do valor licitado, sem comprovar a execução dos serviços contratados.

Assim, opinamos pela devolução do valor de R$ 1.507.274,78 (um milhão, quinhentos e sete mil e duzentos e setenta e quatro reais e setenta e oito centavos), atualizado, relacionado ao processo licitatório nº 026/2013 realizado pro meio da dispensa de licitação nº 006/2013. Sendo, em tese, responsável, o ordenador de despesas homologador do referido processo licitatório. ”

Diante da pluralidade de atos ímprobos e das respectivas responsabilidades, as condutas descompassadas serão individualmente delineadas.

1. Considerações Iniciais

Inicialmente, verifica-se, às fls.07/11 do procedimento anexo, que foi encaminhada denúncia ao Ministério Público relatando que “[...] a Prefeitura Municipal de orobó, através do Prefeito Cleber Chaparral realizou processo licitatório para contratar a agência de viagens SPLENDOUR TOUR, o processo de contratação da referida empresa aconteceu no ano de 2013; que segundo os dados cadastrais da Receita Federal fica localizada na cidade de Orobó, no endereço avenida Dom Gentil Dinis nº303, Centro; a empresa Splendor Tur é registrada no nome de FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA e tem como CNPJ: 12.425.362/0001-03, ficando a sede da empresa em uma garagem que seria de propriedade ou já foi de “preto de Dedé Bitu” casado com a tia da prima da primeira dama; […] que a licitação foi realizada no ano de 2013 na modalidade dispensa de licitação sob o número 0026/2013 no valor total de R$789.309,42, porém, o valor total de empenhos emitidos pela Prefeitura de Orobó para a referida empresa chega ao montante de R$1.507.274,78; […] Os empenhos foram emitidos através da Secretaria de Educação e da Secretaria de Obras, segundo justificativas dos próprios empenhos emitidos pela Prefeitura a licitação tem como finalidade contratar os veículos da Splendor Tur para realizar o transporte dos estudantes da rede estadual e municipal de Orobó; […] não foi possível ver nenhum ônibus da frota da empresa Splendour Tour realizando transporte dos alunos, apenas foi possível ver os veículos amarelos do governo federal realizando transporte dos alunos, porém o pagamento pelo serviço foi feito […].

Em resposta ao Ofício nº 140/2018, expedido pela Promotoria de Justiça de Orobó, a empresa apresentou esclarecimentos sobre os fatos prolatados na referida denúncia, bem como acostou documentos, como: Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ (emitido em 20/09/2018); Alterações Contratuais – JUCEPE; Escritura Pública de Venda e Compra e Contatos de Prestação de Serviços relativos ao Processo Licitatório nº026/2013, Dispensa nº06/2013 (322-344).

Compulsando os autos anexos, identificamos documentos relativos ao Processo de Dispensa de Licitação nº006/2013, a seguir relacionados:

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• Cópias de Notas de Empenhos, Notas Fiscais e Comprovantes de Depósitos (fls. 16/42);

• Ordem de Serviço, fl. 44;

• Publicação do Extrato do Contrato, fl. 45;

• Cópias dos contratos de prestação de serviços celebrados com a empresa FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME (fls.46/64);

• Homologação do Contrato, assinada pelo Prefeito, fls. 65;

• Publicação do reconhecimento e ratificação da Dispensa em favor da empresa SPLENDOUR TOUR, assinada pelo Prefeito, fl. 66;

• Termo de Ratificação, assinado pelo Prefeito, fl. 68; • Termo de Dispensa, fl. 69;

• Justificativa de Preços, fl. 70; • Razão da Escolha, fl. 71;

• Cadastro da SPLENDOUR TOUR, emitido em 29/01/2013, constando como atividades da empresa: 1 - a principal, como a organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional; 2 – secundárias, agências de viagem; transporte escolar; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional; serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista, fl. 72;

• Cópias de documentos de habilitação da empresa contratada (fls.72/85); • Planilha de especificação técnicas do objeto licitado – Lote 1 (fls.86/144); • Planilha de cotação de preços da empresa C. J. De Figueirêdo ME

(fls.145/184);

• Planilha de cotação de preços da empresa Splendour Tour (fls.185/218); • Planilha de cotação de preços da empresa Costa Verde Viagens e Turismo

(fls.219/257);

• Parecer Jurídico (fls. 262/268);

• Despacho determinando a contratação assinado pelo Prefeito, fl. 271-272; • Cópia da publicação do Decreto nº04, de 07 d ejaneiro de 2013, no DOE (fls.

310/311);

• Ofício nº 0503/2015 e Certidão oriundo do DETRAN/PE, informando que entre os anos de 2011-2014 a empresa SLENDOUR TOUR apenas possuiu ônibus e uma caminhoneta Toyota HILUX (fls.314/316);

• Cópias do CNPJ, dos Atos Constitutivos e Escrituras Públicas da empresa vencedora (fls.337/347);

• Manifestação da empresa FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME (fls.332/336);

• Relatório da Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura – Contabilidade – do Ministério Público de Pernambuco, fls. 366-374;

• Oficiada a Prefeitura para apresentar os documentos comprobatórios da execução dos serviços prestados, fl. 379;

• Resposta do Ofício anterior as fls. 380-382, com CD com os seguintes arquivos: Ata Conselho de Educação, Declaração das Diretoras escolares informando a normalidade do transporte no ano de 2013, Notas de Empenho referente do transporte escolar e da coleta de resíduos;

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• Novo Relatório da Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura Contabilidade analisando os documentos acostados no CD – PARECER TÉCNICO Nº 022/2020.

2. Da análise dos fatos

A administração municipal contratou diretamente a empresa FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME (SPLENDOUR TOUR), por meio de Dispensa de Licitação sob nº 006/2013, para a prestação de serviços de transporte escolar e serviços de limpeza urbana, por um período de 90 (noventa) dias, em virtude da situação emergencial que o município se encontrava.

Às fls.310-311, o prefeito, o Sr. Cléber José de Aguiar da Silva, justificou, mediante Decreto nº 01, de janeiro de 2013 (fls.310/311), publicado no DOE/PE, em 10 de janeiro de 2013, as circunstâncias que ensejaram a situação de emergência financeira e administrativa do município.

Considerando o teor do Decreto, verifica-se que a causa da situação de emergência foram decorrentes da possível má administração praticada pelo gestor anterior, senão vejamos: “[...] CONSIDERANDO a inexistência de documentos administrativos na sede da Prefeitura Municipal que indiquem a real situação dos procedimentos de licitação e contratos, e dos atos administrativos praticados pela administração anterior; CONSIDERANDO que o gestor municipal anterior não disponibilizou as informações necessárias para o normal processo de transição, impossibilitando o conhecimento da realidade administrativa do município; CONSIDERANDO a suspensão das atividades pelos prestadores de serviços, e exoneração em massa de pessoal em diversos cargos comissionados e rescisão dos contratos temporários em todas as áreas da administração municipal pela gestão anterior, o que inviabilizou a realização de serviços que são essenciais às necessidades básicas da população; CONSIDERANDO a inexistência, o não funcionamento e/ou a não localização de diversos bens, produtos e serviços de extrema necessidade para a continuidade de todas as ações do município; CONSIDERANDO o teor de relatórios de secretários Municipais, recém-empossados, qu dão conta de carência de veículos em condições de uso por falta de manutenção, assim como a falta de medicamentos, alimentos e material médico-hospitalar, ferramentas de trabalho e materiais diversos, bem como a carência de prestadores de serviços em diversas áreas e também de profissionais da área de saúde (médicos, enfermeiros, odontólogos, farmacêuticos, auxiliares atendentes [...]”.

A título de esclarecimento do que vem a caracterizar situação emergencial na Administração Pública, o Decreto Federal nº 7.257, de 4 de agosto de 2010, dispõe sobre o reconhecimento de situação de emergência e estado de calamidade pública:

Art. 10 – O Poder Executivo federal apoiará, de forma complementar, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em situação de emergência ou estado de calamidade pública, provocados por desastres.

Art. 20 – Para os efeitos deste Decreto, com sidera-se: I - …

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II - …

III – situação de emergência: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

[…]

Considerando os dispositivos mencionados, torna-se evidente que a situação de emergência teria sido provocada pela má gestão dos recursos públicos e não por situação anormal provocada por desastres impossibilitando a prestação de serviços à comunidade.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, entende que a licitação é cabível desde que a situação adversa, dada como emergência ou de calamidade pública, não tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da morosidade, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, senão vejamos:

Acórdão/TCU – 3267/2007 Primeira Câmara (Sumário)

A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor.

Acórdão/TCU – 1379/2007 Plenário (Sumário)

A contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no permissivo contido no art.24, inciso IV, da Lei nº8.666/1993, sem que haja demonstração da alegada circunstância emergencial, justifica, em reg4ra, a apenação dos agentes por ela responsáveis com a multa do art.58 da Lei nº8.443/1992.

Acórdão/TCU – 3754-2009 Primeira Câmara

Observe que a contratação com base no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, aplica-se aos casos em que a situação adversa, a título de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis. Ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

Sabe-se que para se contratar por meio de dispensa ou inexigibilidade é necessário observar os atos administrativos e documentos que devem instruir cada processo de contratação direta, conforme prevê o art. 26 da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

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I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente

risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (grifo nosso)

[...]

Em atendimento aos requisitos exigidos na Lei Federal, a comissão de licitação (fls.70/71) justificou que a contratação da SPLENDOUR TOUR ocorreu em função dos menores preços praticados em relação aos preços das empresas C. J. De Figueredo ME e Costa Verde Viagens e Turismo, consultadas por possuírem cadastros no ramo do objeto que se pretendia contratar.

Os orçamentos encontram-se anexos aos autos às fl.145/257 especificando os objetos licitados, quais sejam: a) Lote 1 – locação de veículos para serviço de transporte escolar para atender os alunos da rede municipal/estadual do município; b) Lote 2- locação de veículos para transporte de estudantes universitários; c) Lote 3- locação de veículos, tipo caminhão com a carroceria aberta, para a coleta e transporte do livo residencial, conforme seguem melhor detalhados:

Lote Especificação

Preço Total por Mês C. J. DE

FIGUEREDO ME ROBERTO B. DEFLÁVIO

SOUZA – ME

COSTA VERDE VIAGENS TURISMO LTDA

01 Locação de veículo tipo utilitário, com capacidade para transportar no mínimo 12 passageiros, incluindo o motorista. Condutor, combustível e manutenção por conta contratado. Locação de veículo tipo ônibus com capacidade para transportar no mínimo 44 passageiros / 29 passageiros.

R$ 215.477,90 R$203.293,42 R$212.648,48

02 Transporte terrestre de estudantes universitários, em veículo utilitário de no mínimo 16 lugares, de segunda a sexta, percorrendo as ruas recolhendo os estudantes com destino a Campina Grande-PB. Transporte terrestre de estudantes universitário, em veículo ônibus de no mínimo

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lugares, à sextas-feiras e sábado, recolhendo os estudantes com destino a Faculdade de Nazaré da Mata/ PE.

03 Coleta e transporte do lixo residencial armazenado diante das casas e do lixo depositado nas caixas coletoras pelos carroceiros que fazem limpeza das ruas. Tipo de veículo: Veículo motorizado tipo caminhão com carroceria aberta capacidade mínima de 5m³ (cinco metros cúbicos) com cobertura de lona.

R$54.251,00 R$48.049,15 R$57.027,75

TOTAL GLOBAL R$283.831,90 R$263.152,57 R$283.816,63

De imediato, a partir dos contratos sociais, registrados na Junta Comercial de Pernambuco – JUCEPE, verificamos que as empresas consultadas não possuíam habilitação jurídica, à época do certame licitatório (fevereiro de 2013), para executar a coleta do lixo residencial.

Quanto a empresa vencedora do certame, verifica-se também tal inabilitação no documento juntado à fl. 72, emitido em 29/01/2013, constando como atividades da empresa: 1 - a principal, como a organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional; 2 – secundárias, agências de viagem; transporte escolar; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional; serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista.

Assim, constatou-se que, além de a empresa não está autorizada legalmente para desempenhar o transporte de coleta do lixo domiciliar, não poderia executar os serviços, para os quais foi contratada, uma vez que não possuía veículos com as especificações apresentadas em sua proposta de preços.

A comprovação da inexistência de veículos para a execução dos objetos licitados, se deu a partir da Certidão, expedida em 27/08/2015, pela Secretaria das Cidades Departamento

Estadual de Trânsito de Pernambuco – DETRAN (fls. 314/316), a qual especifica que a frota de veículos, pertencente a empresa, era composta por alguns ônibus e apenas (01) caminhoneta Hilux, adquiridos entre os anos 2011 a 2014.

Constata-se que a empresa não possuía veículos utilitários e caminhão com

carroceria aberta com lona , compatíveis com as especificações requeridas pela administração

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Somando-se ainda que a empresa não apresentou Atestado de Capacidade

Técnica comprovando seus serviços prestados, compatíveis com o objeto dessa licitação, para

outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado.

Outro ponto observado, não há comprovação se de fato os serviços foram prestados nas condições contratadas, já que não constam Relatórios, emitidos pelas Secretarias de

Educação e de Obras e Serviços, atestando a regularidade da execução dos serviços

contratados para atendimento das atividades destas referidas secretarias (Cláusula Terceira, §3º). Apesar de os documentos financeiros (notas fiscais/empenhos), apresentados às fls.16/42, demonstrarem possivelmente a realização do serviço de transporte escolar, não existe, em algumas delas, o “atesto” comprovando a execução do serviço, assim como não há informações de quais veículos foram utilizados, itinerários percorridos, placa do veículo, ou seja, nenhuma referência que possa ser utilizada para rastrear a execução do contrato.

Há de se destacar que admitindo-se a hipótese de uma possível subcontratação do

objeto , mesmo que de parte do objeto , deveria existir nos autos obrigatoriamente autorização

escrita pelo município, conforme consta nos termos editalícios (Cláusula Nona, §3º), situação esta também não comprovada.

Como se não bastasse as irregularidades até então discorridas, o município emitiu empenhos no total de R$1.507.374,78 (um milhão, quinhentos e sete mil e duzentos e setenta e quatro reais e setenta e oito centavos), superior ao valor da dispensa de licitação, sem demonstrar qualquer acompanhamento de execução dos serviços, conforme já mencionamos.

A relação a seguir dos empenhos foi elaborada a partir das informações apresentadas pelo próprio município no sítio eletrônico do Tribunal de Constas do Estado de Pernambuco – TCE/PE, no link Tome Conta.

SERVIÇOS PRESTADOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS A SECRETARIA DE EDUCAÇÃO

Data Descrição do serviço Nº do Empenho Valor

15/03/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE

LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA OS ESTUDANTES DA REDE MUNICIPAL E ESTADUAL, CONFORME DISPENSA DE

LICITAÇÃO Nº PROCESSO: 026/2013

0000943 R$ 203.293,42

20/05/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AOS GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE VEÍCULOS PARA OS ESTUDANTES DA REDE

MUNICIPAL E ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE OROBÓ, CONFORME DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº PROCESSO: 026/2013

0001638 R$ 203.293,42

(14)

GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA OS ESTUDANTES DA REDE MUNICIPAL E ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE OROBÓ, CONFORME DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº

PROCESSO: 026/2013

0001839 R$ 203.293,42

24/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AOS GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE

LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA OS ESTUDANTES DA REDE MUNICIPAL E ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE OROBÓ, CONFORME DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº

PROCESSO: 026/2013

0002541 R$ 203.293,42

01/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AOS GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE

PROCESSO: 026/2013

0001052 R$ 151.239,42

01/10/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AOS SERVIÇOS PRESTADOS DE

GERENCIAMENTO DOS TRANSPORTES DOS ESTUDANTES DA REDE MUNICIPAL E ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE OROBÓ, CONFORME DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº

PROCESSO: 026/2013

0003234 R$ 67.936,77

01/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE GERENCIAMENTO DOS SERVIÇOS DE

PROCESSO: 026/2013

0001051 R$ 52.000,00

TOTAL EMPENHADO (LOTE 1) R$

1.084.349,87

SERVIÇOS PRESTADOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS A SECRETARIA DE EDUCAÇÃO

30/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO PAGAMENTO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA O TRANSPORTE DE UNIVERSITÁRIOS,

(15)

CONFORME LOTE 02 DA DISPENSA 006/2013, DURANTE O MÊS DE FEVEREIRO 30/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO

PAGAMENTO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA O TRANSPORTE DE UNIVERSITÁRIOS, CONFORME LOTE 02 DA DISPENSA 006/2013,

DURANTE O MÊS DE MARÇO

0001494 R$ 11.810,00

20/05/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO PAGAMENTO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA O TRANSPORTE DE UNIVERSITÁRIOS, CONFORME LOTE 02 DA DISPENSA 006/2013,

DURANTE O MÊS DE ABRIL/2013

0001597 R$ 11.810,00

DURANTE O MÊS DE MAIO/2013

0001803 R$ 11.810,00

DURANTE O MÊS DE JUNHO/2013

0003246 R$ 11.810,00

DURANTE O MÊS DE AGOSTO/2013

0003327 R$ 11.810,00

DURANTE O MÊS DE SETEMBRO/2013

0003329 R$ 11.810,00

TOTAL EMPENHADO (LOTE 2) R$ 82.670,00

SERVIÇOS PRESTADOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS A SECRETARIA DE OBRAS E SERVIÇOS

20/03/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS DE LOCAÇÃO

DE VEÍCULOS PARA ATIVIDADES DA SECRETARIA DE OBRAS, DESTE MUNICÍPIO,

(16)

RELATIVO AO MÊS DE FEVEREIRO/2013 20/03/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO

PAGAMENTO DOS SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA ATIVIDADES DA SECRETARIA DE OBRAS, DESTE MUNICÍPIO,

RELATIVO AO MÊS DE MARÇO/2013

984 R$ 48.049,15

15/04/2013 VALOR QUE SE EMPENHA REFERENTE AO

PAGAMENTO DOS SERVIÇOS DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS PARA ATIVIDADES DA SECRETARIA DE OBRAS, DESTE MUNICÍPIO,

RELATIVO AO MÊS DE ABRIL/2013

1224 R$ 48.049,15

RELATIVO AO MÊS DE MAIO/2013

1757 R$ 48.049,15

RELATIVO AO MÊS DE JUNHO/2013

2342 R$ 48.049,15

RELATIVO AO MÊS DE JULHO/2013

2801 R$ 48.049,15

RELATIVO AO MÊS DE AGOSTO/2013

3326 R$ 48.045,15

REFENTE AOS DIAS 6, 7 E 8 DE

SETEMBRO/2013

3245 R$ 3.910,86

TOTAL EMPENHADO (LOTE 3) R$ 340.254,91

TOTAL EMPENHADO (LOTE 1 + 2 + 3) R$

(17)

Às fls. 46/64, constam os contratos formalizados no total global estimado de R$789.457,71 (setecentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e setenta e um centavos), com vigência de 90 (noventa) dias a partir da assinatura (05/02/2013).

Ocorre que diante dos empenhos emitidos, percebe-se que o ente municipal estendeu a prestação dos serviços após os 90 (noventa) dias previstos, sem observar que a própria norma pela qual o mesmo baseou-se pra contratar veda terminantemente que haja prorrogação dos contratos6_{. Não constam nos autos Termos Aditivos ou novos contratos. Contudo,} nas declarações apresentadas pela empresa consta (fls. 334) que os contratos foram prorrogados por mais 90 (noventa) dias.

Como o município estimou em 90 dias para a resolução da situação emergencial e realização de nova licitação, não poderia prorrogar por mais 90 dias o contrato. É pacífica a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre esse tema:

Acórdão 727/2009 Plenário

Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público, contratação emergencial da prestação de serviços que não possam sofrer solução de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tias serviços, comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público. A contratação será apenas durante o prazo

necessário para a realização do novo processo licitatório,

observando-se o disposto no art.26 da Lei nº8.666/1993. [Grifo nosso]

Observem as condições estabelecidas no inciso IV do art.24 da Lei nº8.666/1993, e dispensem a licitação, nas hipóteses de emergência ou de calamidade pública, apenas quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, ou calamidade, sendo vedada qualquer

prorrogação dos respectivos contratos.

[Grifo nosso}

Em novo Relatório a Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura

6 _{NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte. Fórum,} p.266. 2015.

(18)

Contabilidade analisou os documentos acostados no CD – PARECER TÉCNICO Nº 022/2020 – e concluiu que, apesar dos serviços estarem atestados pelas Secretárias de Educação e de Obras,

a administração municipal não apresentou documentos, como: memórias de cálculo, fichas de controles, que demonstrassem detalhadamente a metodologia utilizada para a aferição dos serviços executados.

Ante o exposto, com base no procedimento anexo, a empresa contratada diretamente FLÁVIO ROBERTO BARBOSA DE SOUZA – ME, não possuía capacidade para executar os objetos da dispensa de licitação nº 006/2013, assim como apresentava-se inabilitada para executar o “lote 3”, referente à coleta de lixo residencial do município, à época do processo licitatório.

Ademais, a administração municipal contratou a empresa diretamente em decorrência da possível má gestão dos recursos públicos, praticada pelo agente público anterior, prorrogou indevidamente os contratos e realizou pagamentos a maior do valor licitado, sem comprovar a execução dos serviços contratados.

1) DA CONSULTA A EMPRESAS SEM HABILITAÇÃO, DA CONTRATAÇÃO COM EMPRESA SEM CAPACIDADE TÉCNICA PARA EXECUTAR OS SERVIÇOS E INABILITADA PARA EXECUTAR O “LOTE 3”

1.1 Descrição da irregularidade e enquadramento legal Descrição da irregularidade

A partir dos contratos sociais, registrados na Junta Comercial de Pernambuco – JUCEPE, verificou-se que as empresas consultadas não possuíam habilitação jurídica, à época do certame licitatório (fevereiro de 2013), para executar a coleta do lixo residencial.

Especificamente, quanto a empresa vencedora do certame, comprova-se tal inabilitação pelo documento juntado à fl. 72, emitido em 29/01/2013, constando como atividades da empresa: 1 - a principal, como a organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal, interestadual e internacional; 2 – secundárias, agências de viagem; transporte escolar; transporte rodoviário de carga, exceto produtos perigosos e mudanças, intermunicipal, interestadual e internacional; serviço de transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista.

Assim, constatou-se que, além de a empresa não está autorizada legalmente para desempenhar o transporte de coleta do lixo domiciliar, não poderia executar os serviços, para os quais foi contratada, uma vez que não possuía veículos com as especificações apresentadas em sua proposta de preços.

(19)

A comprovação da inexistência de veículos para a execução dos objetos licitados, se deu a partir da Certidão, expedida em 27/08/2015, pela Secretaria das Cidades Departamento Estadual de Trânsito de Pernambuco – DETRAN (fls. 314/316), a qual especifica que a frota de veículos, pertencente a empresa, era composta por alguns ônibus e apenas (01) caminhoneta Hilux, adquiridos entre os anos 2011 a 2014.

Constata-se que a empresa não possuía veículos utilitários e caminhão com carroceria aberta com lona, compatíveis com as especificações requeridas pela administração pública para o atendimento de suas necessidades.

Somando-se ainda que a empresa não apresentou Atestado de Capacidade Técnica comprovando seus serviços prestados, compatíveis com o objeto dessa licitação, para outras pessoas jurídicas, de direito público ou privado.

Apenas no ano de 2017 a empresa alterou o seu objeto (atividades econômicas secundárias) para possibilitar a coleta de resíduos não perigosos (fl. 337-339), ou seja, apenas em 14/03/2017 poderia realizar a coleta de resíduos solidos não perigosos com serviço de compactação de lixo em caminhão caçamba de carroceria aberta e caminhão poliguindaste, para coleta de lixo urbano (fl. 339).

Enquadramento Legal

A conduta da administração municipal no tocante a ausência de documento essencial (Atestado de Capacidade Técnica) e de comprovação da qualificação técnica afronta os princípios da legalidade e da eficiência (Constituição Federal, art. 37, caput) e fere, ainda, os seguintes dispositivos legais:

• Lei Federal Nº 8666/1993, art. 30, inciso II: • Lei Federal Nº 8666/1993, art. 30, §§ 3º e 4º.

1.2 Responsabilização

Do Prefeito, pois homologou o Contrato (fl. 65); publicou o reconhecimento e ratificação da dispensa em favor da empresa SPLENDOUR TOUR (FL. 66); ratificou a dispensa de licitação em favor da empresa contratada (68); despachou determinando a contratação (fl. 271-272). Tudo sem que a empresa contratada apresentasse toda a documentação pertinente ou possuísse habilitação para execução do contrato de transporte de resíduos solidos provenientes da limpeza urbana.

Da empresa (SPLENDOUR TOUR) e de seu representante, Flávio Roberto Barbosa de Souza, pois contratou com o Poder Público sem possuir aptidão e capacidade para o desempenho da atividade exigida, principalmente quanto ao transporte de resíduos solidos

(20)

provenientes da limpeza urbana (conforme cadastro nacional de pessoa jurídica de fl. 72 – emitido em 29/01/2013).

2. ACOMPANHAMENTO E FISCALIZAÇÃO DEFICIENTES DO CONTRATO 2.1 Descrição da irregularidade e enquadramento legal

Descrição da irregularidade

Não foi adotado Livro de Ocorrência para registro de eventuais falhas na prestação do serviço, restando em aberto a verificação de problemas ocorridos ao longo do contrato ou sequer se o mesmo foi plenamente executado.

Segundo apurou-se inexiste tal documentação, uma vez que, apesar de solicitada, fl. 379, apenas apresentou cd com os seguintes arquivos: Ata Conselho de Educação, Declaração das Diretoras escolares informando a normalidade do transporte no ano de 2013, Notas de Empenho referente do transporte escolar e da coleta de resíduos.

Assim, não há comprovação se de fato os serviços foram prestados nas condições contratadas, já que não constam Relatórios, atestando a regularidade da execução dos serviços contratados para atendimento das atividades (Cláusula Terceira, §3º).

Apesar de os documentos financeiros (notas fiscais/empenhos), apresentados às fls.16/42 e no cd de fl. 382, demonstrarem possivelmente a realização do serviço de transporte escolar, não existe, em algumas delas, o “atesto” comprovando a execução do serviço, assim como não há informações de quais veículos foram utilizados, itinerários percorridos, placa do veículo, ou seja, nenhuma referência que possa ser utilizada para rastrear a execução do contrato.

Em novo Relatório a Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura Contabilidade analisou os documentos acostados no CD – PARECER TÉCNICO Nº 022/2020 – e concluiu que, apesar dos serviços estarem atestados pelas Secretárias de Educação e de Obras, a administração municipal não apresentou documentos, como: memórias de cálculo, fichas de controles, que demonstrassem detalhadamente a metodologia utilizada para a aferição dos serviços executados.

Há de se destacar que admitindo-se a hipótese de uma possível subcontratação do objeto, mesmo que de parte do objeto, deveria existir nos autos obrigatoriamente autorização escrita pelo município, conforme consta nos termos editalícios (Cláusula Nona, §3º), situação esta também não comprovada.

(21)

Enquadramento legal

A conduta da administração municipal no tocante à deficiência na fiscalização afronta o princípio da legalidade (Constituição Federal, art. 37, caput) e fere, ainda, o seguinte dispositivo legal:

• Resolução - Tribunal de Contas do Estado - PE Nº 3/2009.

Do Prefeito, como responsável direto pelo acompanhamento e fiscalização dos serviços e da empresa, pois se esvaiu do dever de cobrar e registrar, por escrito, as falhas da contratada, que podem resultar em multas e até a rescisão contratual.

3. DA DISPENSA DE LICITAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS, DA PRORROGAÇÃO INDEVIDA E CONSEQUENTE PAGAMENTO A MAIOR DO VALOR CONTRATADO

Às fls.310-311, o prefeito, à época, o Sr. Cléber José de Aguiar da Silva, justificou, mediante Decreto nº01, de janeiro de 2013 (fls.310/311), publicado no DOE/PE, em 10 de janeiro de 2013, as circunstâncias que ensejaram a situação de emergência financeira e administrativa do município.

Considerando o teor do Decreto, verifica-se que a causa da situação de emergência foi decorrente da possível má administração praticada pelo gestor anterior, senão vejamos: “[...] CONSIDERANDO a inexistência de documentos administrativos na sede da Prefeitura Municipal que indiquem a real situação dos procedimentos de licitação e contratos, e dos atos administrativos praticados pela administração anterior; CONSIDERANDO que o gestor municipal anterior não disponibilizou as informações necessárias para o normal processo de transição, impossibilitando o conhecimento da realidade administrativa do município; CONSIDERANDO a suspensão das atividades pelos prestadores de serviços, e exoneração em massa de pessoal em diversos cargos comissionados e rescisão dos contratos temporários em todas as áreas da administração municipal pela gestão anterior, o que inviabilizou a realização de serviços que são essenciais às necessidades básicas da população; CONSIDERANDO a inexistência, o não funcionamento e/ou a não localização de diversos bens, produtos e serviços de extrema necessidade para a continuidade de todas as ações do município; CONSIDERANDO o teor de

(22)

relatórios de secretários Municipais, recém-empossados, qu dão conta de carência de veículos em condições de uso por falta de manutenção, assim como a falta de medicamentos, alimentos e material médico-hospitalar, ferramentas de trabalho e materiais diversos, bem como a carência de prestadores de serviços em diversas áreas e também de profissionais da área de saúde (médicos, enfermeiros, odontólogos, farmacêuticos, auxiliares atendentes [...]”.

A título de esclarecimento do que vem a caracterizar situação emergencial na Administração Pública, o Decreto Federal nº 7.257, de 4 de agosto de 2010, dispõe sobre o reconhecimento de situação de emergência e estado de calamidade pública:

Art. 1º – O Poder Executivo federal apoiará, de forma complementar, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em situação de emergência ou estado de calamidade pública, provocados por desastres.

Art. 2º – Para os efeitos deste Decreto, com sidera-se: I - …

II - …

III – situação de emergência: situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido;

[…]

Considerando os dispositivos mencionados, torna-se evidente que a situação de emergência teria sido provocada pela má gestão dos recursos públicos e não por situação anormal provocada por desastres impossibilitando a prestação de serviços à comunidade.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU, entende que a licitação é cabível desde que a situação adversa, dada como emergência ou de calamidade pública, não tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da morosidade, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, senão vejamos:

Acórdão/TCU – 3267/2007 Primeira Câmara (Sumário)

A contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor.

Acórdão/TCU – 1379/2007 Plenário (Sumário)

A contratação direta, por dispensa de licitação, fundamentada no permissivo contido no art.24, inciso IV, da Lei nº8.666/1993, sem que haja demonstração da alegada circunstância emergencial, justifica, em regra, a apenação dos agentes por ela responsáveis com a multa do art.58 da Lei nº8.443/1992.

Acórdão/TCU – 3754-2009 Primeira Câmara

Observe que a contratação com base no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, aplica-se aos casos em que a situação adversa, a título de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis. Ou seja, que ela

(23)

não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.

Sabe-se que para se contratar por meio de dispensa ou inexigibilidade é necessário observar os atos administrativos e documentos que devem instruir cada processo de contratação direta, conforme prevê o art. 26 da Lei nº8.666/93, in verbis:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente

risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (grifo nosso)

[...]

Às fls. 46/64, constam os contratos formalizados no total global estimado de R$789.457,71 (setecentos e oitenta e nove mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e setenta e um centavos), com vigência de 90 (noventa) dias a partir da assinatura (05/02/2013).

Ocorre que diante dos empenhos emitidos, percebe-se que o ente municipal estendeu a prestação dos serviços após os 90 (noventa) dias previstos, sem observar que a própria norma pela qual o mesmo baseou-se pra contratar veda terminantemente que haja prorrogação dos contratos7_{. Não constam nos autos Termos Aditivos ou novos contratos. Contudo,} nas declarações apresentadas pela empresa consta (fls.334) que os contratos foram prorrogados por mais 90 (noventa) dias, corroborado pelo pagamento de mais 90 dias, totalizando

R$1.507.374,78 (um milhão, quinhentos e sete mil e duzentos e setenta e quatro reais e setenta e

oito centavos).

Como o município estimou em 90 dias para a resolução da situação emergencial e realização de nova licitação, não poderia prorrogar por mais 90 dias o contrato. É pacífica a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre esse tema:

Admite-se, em caráter excepcional, e com fundamento no interesse público, contratação emergencial da prestação de

7 _{NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 4. ed. rev. e ampl. Belo Horizonte. Fórum,} p.266. 2015.

(24)

serviços que não possam sofrer solução de continuidade, desde que justificada adequadamente no respectivo processo e apontados os problemas que poderão advir da paralisação de tias serviços, comprovando-se a ocorrência de prejuízo ao interesse público. A contratação será apenas durante o prazo

necessário para a realização do novo processo licitatório,

observando-se o disposto no art. 26 da Lei nº8.666/1993. [Grifo nosso]

Observem as condições estabelecidas no inciso IV do art.24 da Lei nº8.666/1993, e dispensem a licitação, nas hipóteses de emergência ou de calamidade pública, apenas quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência, ou calamidade, sendo vedada qualquer

prorrogação dos respectivos contratos.

[Grifo nosso}

Diante do exposto acima, fica claro que os problemas verificados na fase de licitação são graves e repercutiram em dano ao Erário municipal.

A conduta da administração municipal afronta o princípio da legalidade (Constituição Federal, art. 37) e fere, ainda, os seguintes dispositivos legais:

• Decreto Federal nº 7.257/2010, artigos 1º e 2º, inciso III; • Lei Federal Nº 8666/1993, art.24, inciso IV;

• Lei Federal Nº 8666/1994, art. 26, inciso I.

Quanto ao Prefeito, entende-se que foi o signatário da homologação do processo licitatório e dos documentos referentes ao procedimento licitatório, dentre eles os acima citados.

(25)

4. DO PAGAMENTO DE VALORES SEM A APRESENTAÇÃO DOS BOLETINS DE MEDIÇÃO, MEMÓRIAS DE CÁLCULO E RELATÓRIOS FOTOGRÁFICOS

Esta situação é grave, pois demonstra uma falha no processamento da despesa do Município. Quando quem fiscaliza não atesta os quantitativos antes do pagamento, deixa em aberto a comprovação do verdadeiro adimplemento do objeto contratado e demonstra que o pagamento dos serviços de transporte escolar e de coleta de lixo tem valor fixo, funcionando como uma "mesada".

Quanto ao devido processamento das despesas públicas, veja-se o que diz a Lei 4.320/64, em seus artigos 62 e 63:

Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação.

Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar;

II - a importância exata a pagar; (Vide Medida Provisória nº 581, de 2012) III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. § 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base:

I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo; II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.

Vê-se claramente que a despesa somente pode ser efetuada mediante a apresentação de, entre outros, comprovante da prestação do serviço, que neste caso, é o Boletim de Medição, que tem, obrigatoriamente, que conter o atesto do responsável direto pela fiscalização e acompanhamento dos serviços.

(26)

Ademais, em novo Relatório a Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura Contabilidade analisou os documentos acostados no CD – PARECER TÉCNICO Nº 022/2020 – e concluiu que, apesar dos serviços estarem atestados pelas Secretárias de Educação e de Obras, a administração municipal não apresentou documentos, como: memórias de

cálculo, fichas de controles, que demonstrassem detalhadamente a metodologia utilizada para a aferição dos serviços executados.

De acordo com informações colhidas, não estão sendo elaboradas as memórias de cálculo, quilometragem total percorrida na coleta e no transporte. Também não estão sendo confeccionados relatórios fotográficos, ferramenta importante para a verificação posterior e, principalmente, se a forma de execução atendeu às diversas normas do setor.

A conduta da administração municipal no tocante a não apresentação dos documentos afronta o princípio da transparência e fere, ainda, os seguintes dispositivos legais:

• Lei 4.320/64, em seus artigos 62 e 63;

Do Prefeito, por ser o ordenador das despesas do serviço de transporte escolar e do serviço limpeza urbana, deveria somente liberar os pagamentos mediante a apresentação de tais documentos, por seus auxiliares.

5.3 Quantificação do dano ao erário

Através do Parecer Técnico, nº 177/2019, emitido pela Coordenadoria Ministerial de Apoio Técnico e Infraestrutura - Contabilidade, foi constatado dano ao erário no valor de R$ 1.507.274,78, podendo este valor ser passível de devolução ao erário municipal de Orobó-PE.

VII - DO DIREITO

Inicialmente, registro que no momento da narrativa fática (item VI deste petitório) este Representante já externou os dispositivos legais que ratificam a prática dos atos ímprobos. Logo, o presente capítulo irá apenas complementar os fundamentos jurídicos outrora delineados.

(27)

Houve, também, violação ao disposto no art. 37, inciso XXI, da CF/88 e art. 3º da Lei nº 8.666/93, textualmente:

CF/88 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)" Lei nº 8.666/93 "Art. 3o_{A licitação destina-se a garantir a observância do} princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

É patente a violação dos princípios constitucionais da legalidade e, principalmente, da moralidade e da probidade administrativas.

Dessa forma, o procedimento licitatório viciado é atitude absolutamente incompatível com a boa-fé e princípios norteadores da Administração Pública.

Prevê o art. 37, caput e §4º, da Constituição da República:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

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É certo que o administrador tem o poder discricionário para a edição de alguns atos administrativos, sendo-lhe permitido decidir sobre a oportunidade e conveniência na sua adoção, não sendo lícito ao Poder Judiciário analisar o mérito destes atos.

Porém, mesmo os atos discricionários são pautados pelos princípios que regem a Administração Pública, dentre eles o da legalidade, eficiência, impessoalidade, publicidade e transparência.

As entidades que compõem a estrutura da administração pública brasileira são obrigadas pela Constituição da República a prestar contas do uso de recursos públicos e a respeitar os princípios da administração pública.

Os atos praticados pelos suplicados, exaustivamente delineados nessa exordial, transgrediram os princípios basilares que devem nortear a Administração Pública, em especial a legalidade, eficiência, moralidade e probidade. Ademais, é notória a necessidade de transparência das contas dos entes públicos e seus órgãos componentes nas administrações direta e indireta, restando violado, portanto, o art. 11, inciso II, da Lei n. 8.429/92

Certa, portanto, a violação aos princípios da Administração Pública, em que incorreram os Demandados, incidindo no disposto no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/93, textualmente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Pelo princípio da legalidade a Administração deve observar estritamente as leis, não podendo agir senão quando e conforme permitido pela ordem jurídica.

CELSO ANTONIO BANDEIRADE MELO afirma que:

Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro. Michel Stassinopoulos, em fórmula sintética e feliz, esclarece que, além de não poder atuar contra legem ou praeter legem, a Administração só pode agir secundum legem. (Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed. Malheiros, 2004, p.92).

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Assim, na prática de seus atos, a Administração jamais pode agir contra a lei, o que sem dúvida lesa o próprio Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, os atos administrativos se revestem de requisitos de existência e de validade. Tais exigências se encontram esculpidas no art. 2º da Lei nº 4.717/1965: todo ato administrativo, para ser legal, deve ser praticado por agente competente, ter forma prescrita em lei, objeto lícito, motivo e finalidade pública, sob pena de nulidade, in verbis:

Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a)incompetência; b)vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.

Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas:

(...)

d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;

e) o desvio da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.

Portanto, faltando qualquer dos requisitos acima elencados, haverá, inevitavelmente,

lesão ao princípio da legalidade , por frontal infringência da Constituição da República, Lei nº

4.717/1965 e Lei nº 8.429/1992, e, por igual, o art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade administrativa.

A própria dispensa indevida da licitação fere o artigo 10, VIII, da Lei n0_{8.429/92, in} verbis:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: […] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou

dispensá-los indevidamente;

Ademais, a prorrogação indevida e a ausência de fiscalização do contrato, além de violar os princípios da administração pública, causou prejuízo ao erário, situação que configuram ato de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, IX e XI, da Lei n0_8.429/92, in verbis: