1 Introdução / Contextualização

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Turma e Ano: Curso sobre o Estatuto da Pessoa com Deficiência / 2016 Matéria / Aula: Estatuto do Deficiente parte I / 01

Professor: Rafael da Mota Monitor: Lívia Dias Bria

Aula 01

Vamos retomar os estudos do Direito Civil com a análise da nossa Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, a Lei 13.146/2015, o Estatuto do Deficiente. Vamos pontuar alguns aspectos interessantes de análise e possível cobrança em concursos públicos.

1 – Introdução / Contextualização

O Estatuto da Pessoa com Deficiência veio no bojo de diversos outros Estatutos que tentam realizar a emancipação de algumas minorias. Não estamos falando em estabelecimento de um sistema de ultra proteção dessas minorias, mas estamos falando de emancipação das mesmas. Todos os cursos e manuais do Direito Civil, sempre no capítulo dos incapazes, vão dizer de forma expressa que o Código Civil estabelece um sistema de proteção do incapaz. O viés desde o século XIX, durante todo o século XX, a pegada do legislador sempre foi estabelecer muros protetivos ao incapaz, no caso, o incapaz com algum tipo de deficiências, o incapaz portador de alguma necessidade especial.

O Estatuto do Deficiente vem numa outra frente. O Estatuto do Deficiente, inclusive relatado por uma Deputada Federal cadeirante, busca dar autonomia aos portadores de alguns tipos específicos de deficiência. A ideia do Estatuto é a promoção desse deficiente através de uma maior independência na prática dos atos da vida civil. Então, o Estatuto do Deficiente não vem estabelecer maiores proteções, não vem estabelecer representações ou assistências para um maior número de atos, não vem delimitar a atuação do deficiente, mas sim promover e emancipar, “empoderar” aquele portador de deficiência para que ele possa praticar um número maior de atos da vida civil, para que ele possa ter maior autonomia e inserção em nossa sociedade.

Alguns aspectos do Estatuto do Deficiente podem chamar atenção e surpreender porque o trato que ele dá ao portador de deficiência é um trato igualitário às pessoas que não são portadoras de deficiência. A ideia é incluir. A palavra é inclusão: dar autonomia para que aquele deficiente se sinta incluído na sociedade com a possibilidade com a prática do maior número de atos da vida civil.

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É importante falar da vigência do Estatuto do Deficiente. A Lei Brasileira de Inclusão foi publicada em 06/07/2015, com o vacatio legis de 180 dias. Sempre que se fala em vacatio legis, vem à cabeça o Art. 8º, §1º da Lei Complementar 95/1998. Essa Lei Complementar regulamenta o Art. 59, paragrafo único da Constituição Federal que diz respeito ao processo legislativo. Quando o período de vacatio legis for dado em dias, a contagem se dá com a inclusão da data da publicação, com a inclusão do dia do fim, com entrada em vigor no dia subsequente a sua consumação integral. Então, você inclui o dia do início, inclui o dia do fim, entrando em vigor no dia seguinte à sua consumação integral. Então, se ele foi publicado dia 06/07/2015, a sua entrada em vigor foi dia 07/01/2016.

Cabe observar que o Estatuto do Deficiente foi sistematizado com um modelo codificado. Ele tem uma parte geral e uma parte especial. São 127 artigos que alteram não só instituindo novos parâmetros no trato que é dado aos deficientes, como também vários artigos que modificam legislações já em vigor, como o nosso Código Civil. No Estatuto do Deficiente pode-se observar uma sistematização. Do Art. 1º ao Art. 78 temos a parte geral do Estatuto do Deficiente. Do Art. 79 ao Art. 127 temos a parte especial do Estatuto do Deficiente. Houve uma sistematização dos institutos. Na parte geral vamos encontrar o conceito das pessoas portadoras de deficiência, quais são as modalidades das deficiências, quais são os encargos que caberão ao poder público tentar preservar, princípios de proteção à pessoa portadora de deficiência, direitos básicos dos deficientes, etc. Na parte especial temos questões específicas de trato a esse deficiente, sobretudo há diversos artigos que vão modificar leis já em vigor. Modificações tanto no sistema tributário, quanto no Código Civil, alterações tanto na CLT, quanto na legislação previdenciária. É um diploma rico que altera diversos diplomas em vigor e torna-se importantíssimo para qualquer tipo de concurso público.

Podemos perceber a aplicação de uma legislação correlata. Não podemos esquecer da Lei 7.853 de 24 de outubro de 1989.

“Ementa: Dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências.”

O Estatuto do Deficiente não revogou a lei 7.853/1989, o Estatuto do Deficiente traz disposições gerais sobre a tutela, proteção e emancipação desse deficiente. Portanto, é uma legislação correlata que deve ser

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analisada de forma sistemática com a legislação anterior. Então analise o Estatuto do Deficiente em paralelo com a Lei 7.853/1989.

2 – Objetivos da Lei (Art. 1º)

Os objetivos dessa norma são estabelecidos no Art. 1º da Lei.

“Art. 1º É instituída a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.”

A palavra-chave para entender esse Estatuto é inclusão. O papel do Estatuto é incluir, dar tratamento igualitário às pessoas portadoras de algum tipo de deficiência, frente às pessoas que não têm nenhum tipo de deficiência. O princípio da igualdade é observado nesse Estatuto da forma mais material possível. Exemplo: Se alguém que não tem nenhum tipo de deficiência pode casar, por que pessoas que têm algum tipo de deficiência não podem manifestar seu afeto casando? Visando implementar no concreto princípios constitucionais, temos a igualdade de tratamento na perspectiva do casamento que é dada a essas pessoas. Pessoas com algum tipo de deficiência hoje podem casar e praticar outros atos da vida civil, porque a palavra é inclusão com igualdade. Não é uma inclusão com trato diferenciado, simulada, é uma inclusão com igualdade. Tanto que a lei fala em diversos momentos sobre cidadania e cidadania já foi conceituada por diversos autores como sendo a possibilidade de livre exercício dos direitos civis. A pessoa que é portadora de deficiência, a partir do momento que lhe é outorgada a possibilidade de exercício desses direitos civis, ela passa a ser considerada uma cidadã.

O parágrafo único do Art. 1º continua com aquele trato sistematizado e também com a análise de outros diplomas que vão proteger a pessoa portadora de deficiência ou vão lhe dar autonomia. É importante a análise da 13.146/2015 com outros diplomas, e o paragrafo único confirma essa observação.

“Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.”

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Temos que observar Tratados Internacionais. O Brasil, em diversos momentos ratifica Tratados Internacionais e a sua legislação interna não acompanha a postura externa do país. Então, o Estatuto do Deficiente vem confirmar essa postura externa.

Podemos citar como objetivo dessa lei a inclusão da pessoa portadora de deficiência na busca por uma igualdade material no âmbito das relações civis.

3 – Conceito de Deficiência (Art. 2º)

O Art. 2º traz esse conceito.

“Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.”

A deficiência é qualquer barreira que impeça o ser humano de ter igualdade com os demais. É qualquer barreira que impede a participação plena e efetiva na sociedade, que impede de atuar em igualdade de condições. O legislador dá um rol meramente exemplificativo, a doutrina já é pacífica nesse sentido. É deficiência que impede de estar inserido na sociedade com igualdade de condições com os demais, qualquer tipo de impedimento ou barreira.

Nos parágrafos do Art. 2º fica claro como será feita a avaliação dessa deficiência.

“§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação.”

O §2º vai imputar uma obrigação ao poder público, a obrigação de instituir e criar instrumentos para avaliação dessa deficiência.

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Já que temos diversos tipos de impedimentos instituídos por esse Art. 2º, o Art. 3º vai trabalhar com alguns impedimentos, conceituando-os. A Lei tentou deixar claro que impedimentos são esses que vão inviabilizar o acesso do deficiente à inclusão, que vão evitar e impedir o trato igualitário do deficiente. Então ele dá no Art. 3º o conceito de acessibilidade, de desenho universal, de tecnologia assistiva ou ajuda técnica, de barreiras (urbanísticas, arquitetônicas, nos transportes, nas comunicações e na informação, atitudinais e tecnológicas). O legislador vai exigir uma comunicação, adaptações razoáveis, elemento de urbanização, mobiliário urbano, pessoa com mobilidade reduzida. Ele fala sobre residências inclusivas, moradia para a vida independente da pessoa com deficiência, atendente pessoal, profissional de apoio escolar e a possibilidade de um acompanhante para essas pessoas portadoras de deficiência.

Então, o Art. 3º, junto com o 2º que trata do conceito de deficiência, vai imputar uma série de deveres ao poder público, que deve realizar prestações positivas para atender e quebrar essas barreiras que a lei elenca para nós. O legislador tentou deixar claro quando uma pessoa é considerada deficiente para fins de aplicação dessa Lei. Ele dá todas as possíveis barreiras que impendem a inclusão e igualdade de condições com os demais, e o poder publico tem que quebrar essas barreiras viabilizando uma inclusão, e não uma maior assistência e proteção. Tem que tratar o deficiente como igual para que ele possa ter uma maior inclusão. O poder público tem que quebrar essas barreiras que caracterizam essa deficiência. O Art. 3º é importantíssimo porque cria um Direito Subjetivo Público para a pessoa portadora de deficiência. Essa pessoa pode exigir do ente público prestações positivas para viabilizar uma quebra dessas barreiras.

4 – Princípios da Proteção à Pessoa com Deficiência

Princípio da Igualdade e Princípio da Não-discriminação: (Art. 4º e 5º)

“Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.”

Esse é tanto um princípio quanto um direito básico das pessoas portadoras de deficiência. O portador de deficiência tem direito a igualdade de oportunidades e, lógico, ninguém pode discriminá-lo em razão da deficiência. Quando o Art. 4º na parte geral do Estatuto dos Deficientes diz que o deficiente tem igualdade de oportunidade, quer dizer que se sai um edital de um concurso público, por exemplo, é preciso dar a um deficiente visual a oportunidade de realizar aquele concurso com os meios acessíveis para aquela deficiência, bem como é preciso ter entrada para cadeirantes no local de prova. É preciso

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fazer aquela prova em igualdade de oportunidade com os demais. Assim como quem tem algum tipo de deficiência motora, auditiva, etc, a deficiência não pode ser um impedimento para a inserção na sociedade em igualdade de condições com os demais.

O poder público e o particular, ambos são destinatários dessa legislação, e devem dar ao deficiente igualdade de oportunidade. Se uma empresa privada abre uma vaga no mercado para determinado cargo, aquela vaga tem que ser destinada a todo e qualquer brasileiro, tenha ele deficiência ou não. É claro, a não ser, que aquela deficiência o impeça de desenvolver aquela atividade. Mas se a deficiência não o impede de modo estruturante de desenvolver aquela atividade, é preciso dar a esse deficiente a igualdade de oportunidade.

O parágrafo §1º diz para nos o que é considerado discriminação. A tentativa conceitual da legislação é muito latente, muito clara.

“§ 1º Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas.”

O que chama muito atenção na leitura do Estatuto do Deficiente é a questão das tecnologias assistivas. Tanto o poder público quanto o particular devem promover o acesso do deficiente com tecnologias assistivas. Todo aparato tecnológico necessário para inclusão em igualdade de condições tem que ser disponibilizado.

“§ 2º A pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de ação afirmativa.”

O §2º toca num ponto importante. A preocupação dessa legislação em fazer com que o tratamento dado ao deficiente deixe de ser um tratamento desigual. É claro que o tratamento é desigual quando for necessário para gerar a inclusão, mas o deficiente pode optar em não se submeter à determinada ação afirmativa. Isso é muito comum em concursos públicos que temos vagas destinadas a pessoas portadoras de algum tipo de deficiência. Os deficientes podem optar em concorrer às vagas de pessoas que não têm qualquer tipo de deficiência. Esse parágrafo tem um cunho ideológico forte. Se o viés da lei é integrar e evitar discriminação, tratar com igualdade, muitos entendem que o fato de ter uma ação

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afirmativa desenvolvida é uma forma de tratar de modo desigual quem agora tem que ser tratado com igualdade. Ao ver do professor as ações afirmativas desempenham papel importantíssimo na nossa sociedade contemporânea, desempenha papel inclusivo muito grande. Agora, o deficiente não pode ser obrigado a se submeter à determinada ação afirmativa, senão seria um contraponto ao objetivo principal dessa lei, que é a inclusão em igualdade. O deficiente não pode ser obrigado a se submeter a um tratamento desigual. Isso é muito importante. Será expressão de frase de múltipla escolha em primeira fase de concurso “a pessoa com deficiência não está obrigada à fruição de benefícios decorrentes de

ação afirmativa”.

O Art. 5º também é relevante no que toca o princípio da igualdade.

“Art. 5º A pessoa com deficiência será protegida de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, tortura, crueldade, opressão e tratamento desumano ou degradante.

Parágrafo único. Para os fins da proteção mencionada no caput deste artigo, são considerados especialmente vulneráveis a criança, o adolescente, a mulher e o idoso, com deficiência.”

Aqui é um dos poucos momentos que o legislador usa a palavra “proteção”. Note que a proteção é dada ao Art. 5º não é a proteção que estamos acostumados a ver no Código Civil, por exemplo, em que a pessoa com deficiência será assistida ou representada, não é essa forma de proteção que o Art. 5º pretende. É uma proteção para incluir, para dar autonomia. O deficiente não pode ser sujeitado à negligência, discriminação, exploração, violência, etc. Não é proteção limitando sua autonomia, mas sim visando dar autonomia a esse deficiente. É proteger para garantir a autonomia.

O parágrafo único do Art. 5º é importante para uma prova porque ele cria a categoria dos “especialmente vulneráveis”. Ele cria uma distinção entre o próprio grupo de deficientes. A criança, o adolescente, a mulher e o idoso já gozam de uma proteção maior porque têm seus direitos violados com maior facilidade, e do ponto de vista do nosso processo histórico essas pessoas tiveram seus direitos fundamentais violados em grandes números de oportunidades no decorrer da nossa história, por isso há uma categoria especial. Ao deficiente idoso se aplica o Estatuto do Deficiente e o Estatuto do Idoso. Ao deficiente criança e adolescente, se aplica o Estatuto do Deficiente e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

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Princípio do Atendimento Prioritário (Art. 9º)

Quando chamamos o Atendimento Prioritário e a Igualdade de princípio há uma diferença muito grande que chamá-los de direitos básicos do consumidor. Quando chamamos de principio, ele está impregnando todos os institutos dessa lei. Todos os institutos dessa lei devem ser observados a partir desses princípios. Quando se lê um instituto no Art. 111 do Estatuto do Deficiente, é preciso interpretá-lo à luz desses princípios.

O princípio do Atendimento Prioritário está no Art. 9º.

“Art. 9º A pessoa com deficiência tem direito a receber atendimento prioritário, sobretudo com a finalidade de:

I - proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

II - atendimento em todas as instituições e serviços de atendimento ao público;

III - disponibilização de recursos, tanto humanos quanto tecnológicos, que garantam atendimento em igualdade de condições com as demais pessoas;

IV - disponibilização de pontos de parada, estações e terminais acessíveis de transporte coletivo de passageiros e garantia de segurança no embarque e no desembarque;

V - acesso a informações e disponibilização de recursos de comunicação acessíveis; VI - recebimento de restituição de imposto de renda;

VII - tramitação processual e procedimentos judiciais e administrativos em que for parte ou interessada, em todos os atos e diligências.”

Se eles devem ser tratados como iguais, o atendimento tem que ser prioritário? Sim. O tratamento dos deficientes não será diferente, ele será, tão somente, prioritário. Quando se fala em atendimento prioritário não quer dizer atendimento desigual. É atendimento prioritário para garantir a igualdade de condições.

“§ 1º Os direitos previstos neste artigo são extensivos ao acompanhante da pessoa com deficiência ou ao seu atendente pessoal, exceto quanto ao disposto nos incisos VI e VII deste artigo.”

O §1º é importante. Pessoas com deficiência podem precisar de acompanhantes e esses acompanhantes também terão direito de preferência para que eles possam, efetivamente, estar ao lado do deficiente durante todo o tempo.

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“§ 2º Nos serviços de emergência públicos e privados, a prioridade conferida por esta Lei é condicionada aos protocolos de atendimento médico.”

É preciso comprovar com laudos médicos que é portador de algum tipo de deficiência, nos termos elencados pela lei.

Quando se fala em princípios da proteção da pessoa portadora de deficiência três devem estar presentes: princípio da igualdade, princípio da não-discriminação e princípio do atendimento prioritário.