2. Pode ser aplicada a CELSO a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, que prevê o crime de perseguição (art. 154º-A CP)?

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Texto

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Direito Penal I. Dia — 3.º Ano Regência: Professora Doutora Maria Fernanda Palma. Colaboração: Prof.as Doutoras Helena Morão, Teresa Quintela de Brito,

e Inês Ferreira Leite, e Mestre João Matos Viana Exame final. Coincidências - 22 de Janeiro de 2016

Duração: 120 minutos

Hipótese

No dia 9 de Julho de 2014, por motivos profissionais, ANTERO encontrou-se com BELA, mulher de CELSO, num restaurante em Lisboa. De seguida, ANTERO e BELA dirigiram-se ao bar de um hotel da mesma localidade, onde teve lugar uma reunião de trabalho.

Desde as 00.35 horas do dia 18 de Julho de 2014 até às 15.00 do dia 26 de Novembro de 2015, CELSO, a partir do seu telemóvel, telefonou diversas vezes para o telemóvel de ANTERO, sem nunca chegar a falar com este; enviou-lhe mais de 3060 SMS, por vezes às dezenas por dia e pela noite adentro, algumas delas na véspera (41) e no dia de Natal (30) e no dia de aniversário de ANTERO (110), data em que fez questão de lhe desejar um “infeliz dia de aniversário”, apelidando-o ainda de “cobarde”.

Eis o teor de alguns dos SMS enviados por CELSO para o telemóvel de ANTERO: “foi bom para ti teres beijado a minha mulher? Gostastes?”; “já contaste a verdade à tua mulher ou continuas armado em cobardolas à espera que eu desista e deixe de te chatear?”; “já explicaste à tua mulher qual a diferença entre uma relação comercial e uma relação extraconjugal? Ou preferes explicar em tribunal e seres acusado de perjúrio e de assédio sexual?”; “pelo facto de seres mentiroso e não assumires os erros que cometes estás a obrigar-me a investigar as coisas!!! Vais ter de me explicar exactamente, a mim ou em tribunal, o que aconteceu naquele quarto de hotel no dia 9/07/2014. Como vês vamos ter de falar em breve!!!”; “sem grande esforço já tenho o novo número de telemóvel da tua mulher. Como vês não adianta muito andares a tentar fugir e a esconder-te da verdade. Uma coisa te garanto, só vou parar quando confessares a verdade”; “caro senhor, não se esqueça dos actos que cometeu com a minha mulher e dos quais tenho perfeito conhecimento. Continuo pacientemente à espera da sua resposta”. No dia 30 de Março de 2016, CELSO foi condenado pela prática do crime de perturbação da paz e do sossego, p. e p. pelo art. 190º/2 CP, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 20€. Responda às seguintes questões:

1. Concorda com a decisão do tribunal? Decisão que foi a seguinte: “Cabe na previsão do art. 190º/2 CP o envio de mensagens escritas (sms) através de telemóvel, com a intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa. Não se chega a esta conclusão mediante interpretação extensiva (muito menos através de aplicação analógica), mas de uma interpretação que atende ao espírito da lei sem deixar de caber dentro da sua letra”.

2. Pode ser aplicada a CELSO a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, que prevê o crime de perseguição (art. 154º-A CP)?

3. Se o Tribunal Constitucional vier a declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 2 do art. 154º-A CP, concordará com esta decisão? Quais os seus efeitos?

4. Considere a fundamentação apresentada pelo tribunal na graduação da pena aplicada a CELSO pelo crime de perturbação da vida privada, da paz e do sossego : “É adequada e suficiente às finalidades da punição a aplicação da pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 20€, dados os avultados rendimentos mensais do arguido e os encargos do seu agregado familiar. A favor do

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agente depõe a ausência de antecedentes criminais; o facto de estar integrado profissional, familiar e socialmente (é engenheiro civil, casado e com uma filha de 10 anos de idade); o ter-se tratado de um comportamento isolado na sua vida; o haver reconhecido que não actuou da melhor forma e que não voltaria a conduzir-se de igual modo. Contra ele depõe a gravidade da conduta (pelo seu prolongamento durante mais de um ano, pela forma persistente como perturbou a paz e o sossego de ANTERO, pelo avultado número de mensagens enviadas durante esse período, mais de 3060); e a culpa acentuada, atendendo à sua idade, formação académica, estatuto profissional e o facto de ser pai de família, pelo que lhe era exigível que tivesse actuado de outra forma”. Concorda com a decisão? Que finalidades da punição foram determinantes?

5. Admitindo ser positiva a resposta à questão 2, suponha agora que cerca de metade das mensagens foram enviadas por CELSO da Bulgária, onde esteve durante 7 meses em trabalho, para o telemóvel de ANTERO. Se a Bulgária pedir a Portugal a entrega de CELSO para o julgar pelo crime de perseguição, para o qual comina pena de prisão de 6 meses ou multa até 120 dias, como deve ser decidido o pedido?

6. Se, já depois da condenação de CELSO pelo crime de perturbação da vida privada, da paz e do sossego, entrar em vigor uma nova redacção do art. 190º CP que comina para esse facto uma pena de 6 meses de prisão ou multa até 120 dias, esta nova lei pode ser-lhe aplicada?

Cotação: 3 valores por questão e 2 valores para a clareza e correcção da exposição.

TÓPICOS DE CORRECÇÃO

1. Concorda com a decisão do tribunal? Decisão que foi a seguinte: “Cabe na previsão do art. 190º/2 CP o envio de mensagens escritas (sms) através de telemóvel, com a intenção de perturbar a vida privada, a paz e o sossego de outra pessoa. Não se chega a esta conclusão mediante interpretação extensiva (muito menos através de aplicação analógica), mas de uma interpretação que atende ao espírito da lei sem deixar de caber dentro da sua letra”.

Pretendia-se que o aluno explicasse a interpretação permitida em Direito Penal, distinguindo-a da analogia proibida (arts. 29º/1 e 3 CRP, e 1º/1 CP), que não coincide necessariamente com a interpretação extensiva. Figura que, além de metodologicamente discutível, nem sequer se encontra expressamente proibida pelo art. 1º/3 CP.

Essa distinção deveria ser realizada a partir da análise do caso concreto, e não em abstracto. A interpretação realizada pelo Tribunal mantém-se dentro dos limites da interpretação permitida: sem ultrapassar os significados possíveis do texto legislativo em termos de linguagem comum, ainda atende à ratio da incriminação (tutela da reserva da vida privada, da paz e do sossego). Telefonar para o telemóvel de outra pessoa, com intenção de perturbar a sua paz e sossego, não é apenas entabular conversa sonora com esta, mas utilizar com esse propósito qualquer uma das várias funcionalidades do telemóvel.

Além disso, a recepção de mensagens escritas no telemóvel é sempre acompanhada de um sinal sonoro e visual, que logo perturba a paz e o sossego do destinatário, que normalmente traz consigo o telemóvel.

Mesmo que assim não aconteça de imediato, por o destinatário se não encontrar perto do telemóvel, sempre aquele se deparará com o registo das mensagens, cujo conteúdo e (avultado) número necessariamente terão o efeito pretendido pelo agente.

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Por todas estas razões, a conduta em apreço deve ser reconduzida ao sentido do ilícito/do proibido vertido no art. 190º/2 CP, sob pena de negar a protecção devida ao bem jurídico aí tutelado perante condutas inequivocamente ofensivas do mesmo.

Note-se que a possibilidade de contactar por telemóvel uma pessoa, a todo o tempo e onde quer que ela se encontre, obriga o intérprete a alargar o espaço de privacidade, paz e sossego muito para além do domicílio, deixando o bem jurídico protegido de estar confinado à habitação.

2. Pode ser aplicada a CELSO a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, que prevê o crime de perseguição (art. 154º-A CP)?

Este um problema relativo à aplicação da lei penal no tempo.

Estamos perante um crime duradouro, que se iniciou às 00.35 do dia 18 de Julho de 2014 e continuou a ser cometido até às 15.00 do dia 26 de Novembro.

Todo este lapso temporal corresponde ao momento da prática do facto, i.e., àquele em que o agente actuou (art. 3º CP).

Durante a execução do facto entrou em vigor o novo crime de perseguição, cujo tipo é realizado pela conduta de CELSO.

CELSO perseguiu de modo reiterado ANTERO, através do envio de muitas centenas de mensagens escritas para o seu telemóvel, cujo conteúdo era inequivocamente adequado a provocar medo ou inquietação (atente-se nas ameaças de investigação à vida de ANTERO, de recurso ao tribunal, de contacto e perseguição da esposa deste), ou a prejudicar a sua liberdade de determinação. Desde logo, quanto a responder ou não às solicitações e tentativas de contacto de CELSO, a relatar ou não o seu encontro com BELA, a manter ou não com esta uma relação profissional, etc.

Note-se que estamos perante um crime de mera actividade e perigo abstracto-concreto para a liberdade de outrem, não se exigindo que a vítima efectivamente sinta medo ou inquietação ou seja prejudicada na sua liberdade de determinação.

Portanto, a Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, que introduziu no CP o crime de perseguição, é uma das leis vigentes no momento da prática do facto de CELSO, tal como o é o art. 190º/2 CP, até à entrada em vigor daquela Lei (art. 2º/1 CP)

No entanto, não pode falar-se de uma sucessão de leis penais, ainda que durante a prática do facto de CELSO, e não após, como exige o art. 2º/4 CP.

Não coincidem os bens jurídicos tutelados pelas incriminações e são muito diversos os elementos típicos da perturbação da vida privada (crime de mera actividade e de dano) e da perseguição (crime de mera actividade e de perigo abstracto-concreto).

Assim sendo, não se aplica o regime do art. 2º/4 CP, devendo aplicar-se apenas o art. 2º/1, mas tendo ainda em conta a proibição de retroactividade in pejus (arts. 18º/3, 29º/1, 2 e 4, 1.ª parte, CRP, 1º/1 e 2º/1 CP).

O que conduziria à punição de CELSO por dois crimes diferentes, consoante a lei em vigor no momento das respectivas condutas: o de perturbação da paz e do sossego até à entrada em vigor da Lei n.º 83/2015, e o de perseguição depois desta.

Todavia, esta solução parece violar o art. 29º/5 CRP, por de algum modo implicar a dupla valoração e punição do mesmo facto ou, pelo menos, por se tratar de uma série de condutas, entre si em estreita conexão espácio-temporal (embora reiteradas durante mais de um ano), que são concretização uma só e mesma resolução criminosa: a de perseguir e perturbar a paz e o sossego de CELSO, até que este confesse o suposto relacionamento com BELA.

Além disso, a pena pelo crime de perseguição esgota o sentido e conteúdo de crime de perturbação da paz e do sossego de ANTERO.

Conclusão: CELSO deve apenas responder pelo crime de perseguição pelas condutas realizadas após a entrada em vigor da Lei n.º 83/2015.

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3. Se o Tribunal Constitucional vier a declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do n.º 2 do art. 154º-A CP, concordará com esta decisão? Quais os seus efeitos?

Agora pretendia-se que os alunos tivessem em conta o conceito material de crime e o princípio da legalidade.

A declaração de inconstitucionalidade do art. 154º-A/2 CP seria absolutamente correcta.

A punição da tentativa do crime de perseguição viola desde logo as exigências de certeza e determinação do facto punível, e consequentemente o princípio da culpa (arts. 1º, 25º e 27º/1 CRP), por se revelar muito difícil ou impossível a delimitação das condutas que integram uma tentativa de perseguição sem que haja simultaneamente a consumação do mesmo crime.

É que toda a tentativa pressupõe a idoneidade das condutas para colocar em perigo os bens jurídicos tutelados pelo tipo de ilícito. Idoneidade essa que logo corresponde à consumação do crime de perseguição (crime de perigo abstracto-concreto).

A impossibilidade de punir a tentativa, na ausência de consumação do crime de perseguição, evidencia o desrespeito do conceito material de crime pelo art. 154º/2 CP.

Este preceito traduz-se, afinal, na antecipação da tutela penal para a fase dos actos preparatórios do crime de perseguição.

Portanto, num momento em que falta a dignidade punitiva da conduta pela inequívoca ofensividade para um claro e preciso bem jurídico com dignidade penal (art. 18º/2, 1.ª parte, CRP) e, ainda, a carência de tutela criminal (em virtude da ausência, inaptidão ou insuficiência de meios não penais de prevenção e controlo dos comportamentos em causa – art. 18º/2, 2.ª parte, CRP).

Além disso, a indeterminação legal dos actos preparatórios puníveis ao abrigo do art. 154º-A/2, traduzir-se-á em nova violação dos princípios da legalidade/tipicidade dos factos puníveis (arts. 29º/1 e 3 CRP, e 1.º/1 CP), da culpa e da proporcionalidade da intervenção penal (art. 18º/2, 2.ª parte, CRP).

A declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos ex tunc, implicando a repristinação das normas eventualmente revogadas pela norma declarada inconstitucional (art. 282º/1 CRP). Tudo se passa como se esta nunca tivesse vigorado no ordenamento jurídico (nulidade da norma inconstitucional), de modo que nem sequer se pode falar de uma sucessão de leis penais por força desta repristinação.

Face à CRP, a única excepção à eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade respeita aos casos julgados formados ao abrigo da norma inconstitucional, quando esta seja mais favorável ao arguido (art. 282º/3, 1.ª parte, CRP).

4. Considere a fundamentação apresentada pelo tribunal na graduação da pena aplicada a CELSO pelo crime de perturbação da vida privada, da paz e do sossego : “É adequada e suficiente às finalidades da punição a aplicação da pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 20€, dados os avultados rendimentos mensais do arguido e os encargos do seu agregado familiar. A favor do agente depõe a ausência de antecedentes criminais; o facto de estar integrado profissional, familiar e socialmente (é engenheiro civil, casado, e com uma filha de 10 anos de idade); o ter-se tratado de um comportamento isolado na sua vida; o haver reconhecido que não actuou da melhor forma e que não voltaria a conduzir-se de igual modo. Contra ele depõe a gravidade da conduta (pelo seu prolongamento durante mais de um ano, pela forma persistente como perturbou a paz e o sossego de ANTERO, pelo avultado número de mensagens enviadas durante esse período, mais de 3060); e a culpa acentuada, atendendo à sua idade, formação académica, estatuto profissional e o facto de ser pai de família, pelo que lhe era exigível que tivesse actuado de outra forma”. Concorda com a decisão? Que finalidades da punição foram determinantes?

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A decisão é correcta.

A ausência de necessidades de prevenção especial positiva de ressocialização explica a opção pela pena alternativa de multa (art. 70º CP), já que a privação da liberdade teria efeitos dessocializadores do agente e altamente prejudiciais para o agregado familiar deste, já que tem uma filha de apenas 10 anos de idade.

As necessidades de prevenção geral positiva de tutela de bens jurídicos são suficientemente asseguradas por via de uma pena de multa (200 dias) próxima do limite máximo (240 dias), a uma taxa diária elevada (€20) em virtude da situação económica de CELSO (art. 71º/1 d) CP) e tendo em conta a gravidade da conduta e da culpa do agente.

O incumprimento da pena de multa determinaria o cumprimento de pena de prisão subsidiária pelo tempo correspondente reduzido a 2/3 (art. 49º/1 CP).

É de facto elevada a gravidade da conduta do agente, bem como a sua culpa pelo facto. Todavia, esta culpa não se confunde com uma culpa pela personalidade ou pelo status social, familiar, económico ou profissional, maxime quando este status e os deveres a ele inerentes nada têm a ver com o concreto facto punível.

Contudo, nem a gravidade do facto, nem a elevada culpa do agente justificam uma qualquer pena retributiva, muito menos quando esta não for preventivamente necessária, em termos de prevenção geral positiva de tutela futura de bens jurídicos e/ou de prevenção especial positiva (arts. 1º, 2.º, 18º/2 e 3 CRP, 40º/1 e 71º/1 CP).

5. Admitindo ser positiva a resposta à questão 2, suponha agora que cerca de metade das mensagens foram enviadas por CELSO da Bulgária, onde esteve durante 7 meses em trabalho, para o telemóvel de ANTERO. Se a Bulgária pedir a Portugal a entrega de CELSO para o julgar pelo crime de perseguição, para o qual comina pena de prisão de 6 meses ou multa até 120 dias, como deve ser decidido o pedido?

Neste caso, o crime de perseguição foi parcialmente praticado em Portugal e parcialmente na Bulgária, pois o agente actuou em ambos os países.

Além disso, mesmo quando CELSO enviou as mensagens escritas da Bulgária para o telemóvel de ANTERO, foi sempre em Portugal que este se viu assediado ou perseguido de modo adequado a provocar-lhe medo ou inquietação ou a prejudicar-lhe a sua liberdade de determinação (art. 154º-A/1 CP). Ou seja, Portugal nunca deixou de ser o lugar da prática do crime de perseguição, ao abrigo do art. 7º, de forma este que seria territorialmente competente para o julgar (art. 4º a) CP).

A Bulgária tem legitimidade para emitir o MDE, enquanto membro da UE e lugar da prática do facto (art. 1º Lei n.º 65/2003).

No entanto, como o crime de perseguição é punido na Bulgária com pena de prisão até 6 meses ou multa até 120 dias, não se cumpre o preceituado no art. 2º/1 Lei n.º 65/2003, de modo que não se considera preenchido o requisito da dupla incriminação exigido pelo art. 2º/3 da mesma Lei.

Logo, Portugal deveria recusar a entrega de CELSO e proceder ao seu julgamento em Portugal, já que o facto é considerado criminoso pela lei penal portuguesa.

Mas, ainda que se verificasse o requisito da dupla incriminação (arts. 2º/1 e 3), Portugal sempre poderia recusar a entrega por se considerar o lugar da prática do facto (art. 12º/1 h) i) Lei n.º 65/2003), ou condicionar a entrega por CELSO ser português e residente habitualmente em Portugal (art. 13º/1 b) Lei n.º 65/2003).

6. Se, já depois da condenação de CELSO pelo crime de perturbação da vida privada, da paz e do sossego, entrar em vigor uma nova redacção do art. 190º CP que comina para esse facto uma pena de 6 meses de prisão ou multa até 120 dias, esta nova lei pode ser-lhe aplicada?

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Sim a LN pode ser aplicada a CELSO por se limitar a alterar o regime de punibilidade de um facto cuja tipicidade se mantém idêntica nas duas leis, mas que se revela concretamente mais favorável ao agente (arts. 29º/4, 2.ª parte CRP, e 2º/4 CP).

Se CELSO nada fizer, apenas terá de cumprir os 120 dias de multa que lhe poderiam ser aplicados ao abrigo de L2 (art. 2º/4, 2.ª parte, CP).

Contudo, pode desde já requerer a reabertura da audiência (art. 371º-A CPP), para que aos factos dados como provados pela sentença condenatória transitada em julgado possa aplicar-se o Direito novo mais favorável.

O que redundará certamente na fixação de uma pena de multa mais leve do que a fixada ao abrigo da anterior moldura penal (multa de 10 a 240 dias – arts. 47º/1 e 190º/2, na anterior redacção).

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