DIREITOS DO INTÉRPRETE NA MÚSICA ORQUESTRADA
Erich Bernat Castilhos
Advogado, mestre em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, membro da Comissão de Mídia e Entretenimento do Instituto dos Advogados de São Paulo. Professor Titular do Centro Universitário Assunção – UNIFAI.
RESUMO
O artigo trata de um trabalho de fundamental relevância para a obra autoral na música, que é o trabalho dos intérpretes ou executantes. A Lei de Direitos Autorais (L. 9.610 de 19 de fevereiro 1998) determina a aplicação, no que couber, das disposições sobre direitos autorais aos intérpretes ou executantes, que na atividade musical, traduzem ao ouvinte a expressão da obra. Normalmente, a obra musical é executada por um conjunto de músicos ou em orquestras, que reunidos por um regente ou organizador de orquestra, não titulariza, sozinho, os direitos conexos, optando a lei por deferir ao conjunto de intérpretes esse feixe de direitos que são estudados no presente artigo, além dos direitos sobre a execução, tem-se a fixação das interpretações ou execuções; a reprodução, a execução pública e a locação das suas interpretações ou execuções fixadas; a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não; a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções; ou qualquer outra modalidade de utilização de suas interpretações ou execuções. PALAVRAS-CHAVE
Direitos autorais; direitos conexos; artistas, intérpretes ou executantes; atividade orquestral; direitos dos músicos. ABSTRACT
The article deals with a work of fundamental relevance for the authorial work in music, which is the work of interpreters or performers. The Copyright Law (L. 9,610 of February 19, 1998) determines the application, where appropriate, of the provisions on copyright to interpreters or performers, which in the musical activity, translate to the listener the expression of the work. Normally, the musical work is performed by a group of musicians or in orchestras, which brought together by a conductor or orchestra organizer, does not, by itself, entitle the related rights, the law opting to defer to the group of performers that bundle of rights that are studied in the present article, in addition to the rights on the execution, there is the fixation of the interpretations or executions; the reproduction, public performance and location of their fixed interpretations or executions; the broadcasting of its interpretations or performances, fixed or not; making their interpretations or executions available to the public; or any other way of using its interpretations or executions.
KEYWORDS
Copyright; related rights; artists, performers or performers; orchestral activity; musicians’ rights.
SEÇÕES DO ARTIGO 1. Introdução
2. Do Direito de Autor sobre a Obra
3. Dos Direitos Conexos 4. Dos Músicos na
Definição Artistas Intérpretes ou Executantes 5. A Orquestra e o
Exercício dos Direitos Conexos pelos Músicos 6. Conclusão
Referências Bibliográficas Notações
O
s Direitos de Autor a partir das tecnologias criadas ou difundidas no Século XX, como as utilizadas no rádio, no cinema e na televisão, passaram a contar com o importante apoio do trabalho do intérprete na difusão da obra, desde então, o que antes era efêmero e que poderia ser testemunhado apenas por aqueles que estavam presentes na execução de uma peça teatral, na récita de um poema ou na interpretação de uma partitura ou letra musical passou a merecer a crescente atenção do meio jurídico para melhor definição da natureza e extensão dos chamados direitos conexos aos direitos de autor.O início deste novo século, com o crescente incremento de tecnologias de transmissão de dados, o acesso à internet e o aumento de capacidade e de formas de armazenamento de produtos culturais pelo usuário final, incorporaram novos desafios para a proteção dos direitos intelectuais, de modo que a facilidade de acesso não implique em desestímulo ao trabalho de criadores e de intérpretes.
O âmbito de proteção aos direitos de autor e conexos é amplo, no plano do Direito Internacional, podemos citar a Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e Artísticas, de 9 de setembro de 1886, que passou por sucessivas revisões, culminando com a de Paris em 24 de julho de 1971, incorporada ao nosso direito interno pelo Decreto n. 75.699, de 6 de maio de 1975 e Decreto 76.905, de 24 de dezembro de 1975.
A Convenção de Roma, de 26 de outubro de 1961, trata dos direitos conexos aos direitos de autor, promulgada pelo Decreto n. 57.125, de 19 de outubro de 1965. No plano constitucional esses direitos foram contemplados no art. 5º, nos incisos XXVII e XXVIII, conferem ao autor o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, com transmissão aos herdeiros, por tempo determinado em lei, bem como a participação individual em obras coletivas e o direito de fiscalização das obras que criarem, e aos intérpretes, das que executarem.
Por fim, a regulamentação dos direitos de autor e conexos é feita pelo diploma base, Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e quanto aos direitos conexos, convém destacar a Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960, que cria a Ordem dos Músicos do Brasil e regulamenta a profissão de músico; a Lei n. 6.533, de 24 de maio de 1978, que regulamenta as profissões de Artistas e de Técnicos em Espetáculos de Diversões, bem como a Lei n. 6.615, de 16 de dezembro de 1978, que regulamenta a profissão de radialista. 2. Do Direito de Autor sobre a Obra
Antes de adentrar no tema dos direitos conexos, convém definir em que consiste a proteção dada ao autor, vez que os direitos conexos são direitos vizinhos aos de autor, regidos pelo mesmo diploma base, o qual determina a aplicação para os 1. Introdução
direitos conexos, no que couber, das disposições concernentes aos direitos autorais.
Assim, no que diz respeito ao direito de autor, a Lei 9.610, de 1998, no artigo 7º delimita o âmbito de proteção do autor a partir das obras que cria, dispõe que: “São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro”, sendo o autor a pessoa física que cria obra literária, artística ou científica (art. 11), cuja tutela dos direitos pode ser estendida à pessoa jurídica, dentro dos limites legais (parágrafo único, art. 11).
Extrai-se da conceituação legal, que é objeto de proteção a obra na forma com que o autor expressou suas ideias1, tal
proteção não se dá à ideia ou à concepção abstrata, mas necessariamente àquela produção estética incorporada pelo autor a um meio material.
Nas palavras de Otávio Afonso2 o designado direito de autor
tem por propósito proteger tão somente as formas como as ideias se materializam ou são expressas. “É necessário que a ideia tome um corpo físico, tangível ou intangível, que seja expressa por meio de um livro, de um desenho, de um filme, de uma pintura etc”, portanto, a ideia não necessita ser original e não é objeto de proteção em si, podendo ser aproveitada por outros autores.
Avançando nessa distinção da forma como objeto de proteção autoral, sobre o conteúdo veiculado na obra, a ilustre professora Silmara Juny de Abreu Chinelato destaca que há uma intercontextualidade entre temas e ideias expressas nas obras de criação, não há originalidade absoluta3, ocorre
“o aproveitamento de fontes comuns, do acervo cultural da humanidade”4, assim, dois autores podem escrever, por
exemplo, sobre um tema proposto por um editor, culminando em resultados estéticos completamente diferentes, merecendo, ambas as obras, proteção no âmbito dos direitos de autor.
Além da forma, há consenso na doutrina de que a obra para gozar de proteção deve ser dotada originalidade, daí a exclusão de procedimentos puramente descritivos que não apresentem um suporte material com individualidade própria, que se vislumbre um trabalho criativo e singular do gênio do autor.
Com propriedade, Carlos Fernando Mathias de Souza5 enfatizou
que a despeito dos progressos científicos e tecnológicos, a obra intelectual pressupõe uma criação do intelecto humano, ou seja, “uma forma natural, por maior expressão estética que tenha, não pode ser considerada, por exemplo, uma obra artística”, como também não seria uma fotografia tirada por um computador sem intervenção humana, ou um texto produzido a partir de um software que imita a escrita humana.
Portanto, não basta a existência de um suporte material para merecer a proteção legal como direito de autor, é necessário que se faça um exame do conteúdo para verificar se, independentemente da qualidade artística, há a presença de elementos criativos e próprios do autor no plano estético, que o corpus mechanicum não se limita à descrição de objeto ou obra já existente.
3. Dos Direitos Conexos
Criada a obra, quando sua exteriorização se dá no campo das artes plásticas, como a pintura, a escultura, o artesanato, ou se corporifica na edição de um livro, ou é reproduzida em um jornal ou revista, a fruição pelo público é imediata, não precisa de intermediários, a experiência no contato com a obra é completa.
Já obras como peças teatrais, roteiros de filmes, coreografias de dança e composições musicais, para proporcionarem uma experiência completa ao expectador, precisam de um intermediário que as execute, representando ou interpretando a peça, o roteiro, a coreografia ou a composição musical. Evidente que os textos dessas produções artísticas podem ser lidos e desfrutados pelo leitor em contato direto, mesmo uma partitura quando lida por um músico proporciona uma experiência estética, mas tais obras nascem para serem executadas e o intérprete é o hermeneuta que projeta essas obras em nosso mundo sensível, proporcionando sejam captadas por nossos sentidos.
Assim, ao lado da criação autoral, há situações em que a atuação de um intérprete é fundamental para dar vida e alma à primeira, a tal ponto que, no que se refere a estes últimos, as disposições sobre os direitos conexos na Lei 9.610/98 estabelece que se aplicam a eles, no que couber, a proteção conferida aos autores (art. 89), especificando o art. 92 que os intérpretes são titulares dos direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações.
A essa atividade dos intérpretes associam-se um feixe de direitos, todos igualmente designados direitos conexos, que a Lei 9.610/98, no título V, entre os artigos 89 a 96, reserva também aos produtores fonográficos e à indústria de radiodifusão.
Quando a atuação do intérprete começa ser fixada em áudio ou em vídeo ou difundida por meio de programas de rádio ou televisão, a performance se pereniza e amplia-se além do espaço físico em que é executada6.
Todos esses titulares de direitos conexos têm como ponto de partida a execução de uma obra autoral e em comum sua difusão, recebem essa designação, segundo lição de Carlos
Fernando Mathias de Souza porque “são direitos que não existiriam se não houvesse a obra intelectual”7.
Os direitos conexos, titularizados por artistas, gravadoras de fonogramas e emissoras de rádio e televisão, são também denominados direitos vizinhos aos direitos de autor e foram definidos por Eliane Yachouh Abrão como “direitos de conteúdo não autoral aos quais se reconheceriam direitos patrimoniais equiparados aos de autor, pelo fato de seus titulares atuarem e difundirem obras autorais”8.
Como direitos que vieram à tona no universo jurídico em razão do desenvolvimento tecnológico, que permitiu expandir o alcance das interpretações e perpetuá-las com o registro do som e das imagens, Otávio Afonso9 destaca que a concepção de conexão desses
direitos com o direito de autor “explica-se pelas circunstâncias em que as três categorias de beneficiários mencionadas aportam aos autores o concurso de sua atuação para permitir-lhes transmitir ao mundo suas mensagens, constituídas pelas obras literárias e artísticas” e conclui que na condição de direitos ligados, não se confundem com o direito de autor.
Antonio Chaves10 aproxima a criação realizada pelos
intérpretes da criação autoral, eles criam obras conexas ao executar obras não originárias, obras “que criam a partir daquelas preexistentes, adquirindo, quando meritoriamente desempenhadas, sua própria individualidade, como obras interpretadas”, executadas ao vivo ou gravadas para reprodução.
Identificado o elemento comum dos direitos conexos, Francisco Luciano Minharro11 os distingue quanto à titularidade e o objeto:
Os direitos conexos dos intérpretes e artistas e os direitos conexos das empresas de fonogramas e de radiodifusão diferenciam-se quanto aos titulares e em relação ao respectivo objeto. Os intérpretes
e artistas são necessariamente pessoas físicas e o objeto desses direitos é uma atividade pessoal, com profunda expressão espiritual. As produtoras de fonogramas e empresas de rádio e televisão são pessoas jurídicas e o que se protege é o sucesso da atividade comercial e industrial que desenvolvem, com a finalidade de facilitar e incentivar a sua tarefa tão primordial que é servir de veículo para que as criações literárias e artísticas atinjam o grande público. Destas diferenças decorre que direitos de natureza moral são exclusivos dos artistas e intérpretes e não contempla as produtoras e empresas de rádio e televisão. Vale observar que, apesar da proximidade, o editor, de livros ou de música, é tido historicamente “como titular de direito autoral original (obra coletiva) ou derivado (em virtude de cessão) e não como titular de direito conexo” a despeito das afinidades de seu ramo de atividade com o daqueles, conforme doutrina Eliane Yachouh Abrão12.
De fato, se o elemento comum entre as atividades dos produtores de fonograma, das empresas de rádio e televisão e das editoras de livros é a difusão da obra, a manutenção das editoras como titulares de direito de autor, só se justifica por razões históricas.
Feita a ressalva, para efeito de proteção, os direitos conexos não são vitalícios como os direitos de autor, o prazo de proteção é de setenta anos cuja contagem se inicia a partir de 1º de janeiro do ano imediatamente posterior ao da fixação, à transmissão, e à execução e representação pública13.
Da mesma forma que as obras derivadas, os direitos conexos dependem da autorização prévia do autor e quando executados, fixados ou retransmitidos, são independentes da obra originária.
Quanto aos direitos do intérprete ou executante, pode-se abreviadamente resumi-los como o direito exclusivo de autorizar ou proibir a fixação, a reprodução, a execução pública e a locação de suas interpretações ou execuções, de autorizar ou proibir a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não, bem como de permitir ou vedar a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem, a título oneroso ou gratuito.
A prerrogativa do intérprete de autorizar ou proibir o uso de suas interpretações ou execuções por terceiros estende-se a qualquer outra modalidade de utilização.
Quanto ao produtor de fonograma, ele terá a exclusividade de autorizar ou proibir, a título oneroso ou gratuito a reprodução direta ou indireta, total ou parcial, a distribuição por meio da venda ou locação de exemplares da reprodução, a comunicação ao público por meio da execução pública, inclusive pela radiodifusão, ou quaisquer outras modalidades de utilização, existentes ou que venham a ser inventadas.
Por fim, às empresas de radiodifusão assiste o direito exclusivo de autorizar ou proibir a retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões, bem como a comunicação ao público, pela televisão, em locais de frequência coletiva, sem prejuízo dos direitos dos titulares de bens intelectuais incluídos na programação. 4. Dos Músicos na Definição Artistas
Intérpretes ou Executantes
A Lei nº 9.610/99 apresenta rol no artigo 5º, em seu inciso XIII de quem considera artistas intérpretes ou executantes, de forma exemplificativa, sendo os “todos os atores, cantores, músicos,
bailarinos ou outras pessoas que representem um papel, cantem, recitem, declamem, interpretem ou executem em qualquer forma obras literárias ou artísticas ou expressões do folclore.”
Já a Lei nº 6.533, de 24 de maio de 1978, no artigo 2º, I, define artista como “o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública”.
A segunda definição goza da vantagem de evitar exemplificações que incluem categorias à priori, procura conceituar a atividade artística pela realização de ações que tenha caráter cultural (criar, interpretar ou executar obra) vinculadas à finalidade de exibição ou divulgação pública.
Segundo o Dicionário Eletrônico Houaiss, artista é “aquele que estuda ou se dedica às belas-artes e/ou delas faz profissão; “aquele que tem o sentimento ou o gosto pelas artes”; “aquele que interpreta papéis em teatro, cinema, televisão ou rádio; ator” ou “aquele que é dotado de habilidades ou particularidades físicas especiais e as exibe em circos, feiras etc”.
Dentro dessa definição, estão incluídas diversas profissões expressamente, como a de ator ou o circense e, implicitamente, dentro da expressão belas-artes estão compreendidos o artista plástico, o músico, o poeta e o dançarino.
No seu mister o artista é designado intérprete ou executante, ressaltando a legislação essa característica da atividade desse profissional que ao interpretar, decodifica a obra, a interpretação é uma atividade que revela o sentido de algo que não está claro e ao executar, põe em prática e realiza a obra autoral.
Procurando distinguir o trabalho de interpretação do trabalho de execução de uma obra, Antonio Chaves14 afirma que:
Procurando identificar a correta denominação que possa caber ao artista na execução musical, especialmente de obras populares, quando várias categorias deles intervêm na mesma execução, entende H. JESSEN (Direitos intelectuais, Rio de Janeiro, Itaipu, 1967) que a designação do intérprete cabe exclusivamente ao artista que dê à execução o cunho de sua personalidade, designação essa que, a seu ver, aplicar-se-á automaticamente ao cantor. Também poderá intitular-se intérprete o músico solista que execute a totalidade ou a maior parte da obra. Aos demais, porém, que apenas atuam no acompanhamento, executando breves solos ou fazendo as harmonias, prefere denominar acompanhantes, que serão objetos de tópico ulterior. É observação que retoma EDY CAMPOS SILVEIRA ao notar, à pág. 492, que, quanto ao executante, não há falar em criatividade.
Ao citar Edy, para distinguir a interpretação da execução, CHAVES15 utiliza-se como exemplo do trabalho executado por
uma orquestra sinfônica:
“A criatividade da interpretação, no caso, é do regente, que é o artista intérprete da obra executada, sendo considerados os músicos da orquestra como artistas executantes.”
Em que pese a distinção doutrinária entre intérpretes e executantes, em nosso direito ambos gozam do mesmo nível de proteção, incluídos na segunda categoria os músicos acompanhantes, no entender deste autor, andou bem nosso legislador, vez que o virtuosismo do músico integrante de uma orquestra na interpretação de sua parte do arranjo musical é fundamental para a construção da interpretação do todo.
Os intérpretes e executantes além do direito de impedir a fixação ou a reprodução em suporte material sem o seu consentimento, conforme estabelecido na Convenção de Roma, eles têm, com base na Lei nº 9.610/98, direitos positivos no artigo 90, não se limitando à prerrogativa de impedir, mas também com exclusividade autorizar ou proibir “a fixação, a execução pública, a locação, a reprodução de suas interpretações, assim como a radiodifusão delas, ou qualquer outra modalidade de utilização de suas obras, colocadas ou não à disposição do público”16.
5. A Orquestra e o Exercício dos Direitos Conexos pelos Músicos
A origem da orquestra é remota, data do século V a.C. e segundo Paula Perin dos Santos17, o termo vem do grego,
“orkestra”, que significava “lugar destinado à dança” e era o espaço destinado aos músicos, à frente do palco nos anfiteatros, também ocupado pelo coro e pelos dançarinos, enquanto o palco se destinava aos atores na representação dramática.
Posteriormente, o termo evolui para designar essa reunião de músicos destinada a interpretar uma obra musical. O número de componentes não é fixo, varia conforme o repertório e a quantidade de ‘vozes’ da composição: instrumentos de sopro, cordas e percussão; e o número de instrumentistas de um naipe18 é determinado pela força que é preciso dar ao som, sendo
natural que orquestras sinfônicas possuam um maior número de instrumentistas de cordas para que os sons de violinos e violas, por exemplo, não seja abafado pelo dos instrumentos de sopro e percussão. Os músicos cuja função é de executar esse reforço sonoro são designados músico fila ou tutti, enquanto os que executam solos, partes específicas da composição, são os solistas ou spallas.
Os regentes são os intérpretes por excelência da execução da obra pela orquestra, ditam o ritmo da música, harmonizam o som dos instrumentos para que um grupo não toque mais forte do que outro e desenham a interpretação orquestral da melodia indicando a intensidade ou a suavidade que os músicos devem tocar em cada trecho da composição.
Esse papel proeminente do regente nas orquestras foi reconhecido por nosso legislador que lhe delegou a função de exercer os direitos dos integrantes do grupo19, corroborando
a opinião doutrinária de que nas orquestras o intérprete é o regente, conforme sintetiza Costa Netto20, no seguinte excerto:
“Tanto JESSEN quanto MORAES consideram, a meu ver acertadamente, o regente como verdadeiro intérprete (e não executante) de obra musical executada por orquestra ou coral. A lei brasileira que regulou, anteriormente ao diploma regente de 1973 (reeditado, nesse aspecto, pela lei 9.610, de 1998), especificamente a matéria (Lei 4.944, de 6/4/1966) não menciona a expressão “regente” (ou maestro), designando-o “diretor” (art. 6º, parágrafos 3º e 4º). Já a Convenção de Roma, a exemplo da lei brasileira, não fez distinção a essa categoria de intérprete musical, englobando-a na denominação genérica de “músico”.” Antônio Chaves21 discorda do posicionamento de Jessen na
parte que considera praticamente nula a atuação interpretativa dos músicos acompanhantes, aquele autor ressalva que os músicos acompanhantes merecem tanto quanto os artistas principais, o reconhecimento como artista, pois a obra só se realiza como um todo contando com essas participações de menor expressão e conclui que a opção legislativa de delegar ao regente da orquestra a representação dos músicos foi por questão de simplicidade e pragmatismo, verbis:
No mercado, todavia, considerações de ordem prática têm suas imposições. É por isso, e por uma questão de simplicidade e de praticidade, que ao lado do tratamento especial dispensado aos artistas principais, a lei considera os músicos acompanhantes, ou os componentes de um coro, em bloco, em segundo plano, constituindo um pano de fundo, como um condomínio, ou melhor, formando estes acompanhantes uma só pessoa, uma coletividade de natureza especial: cada um, sob a responsabilidade do chefe da orquestra, ou do coro, receberá a participação a que tem direito; no entanto, salvo raras exceções, pelas mesmas razões de natureza prática as participações serão igualadas. Muito embora o festejado mestre discorde do entendimento doutrinário de que os músicos acompanhantes não seriam considerados intérpretes, ressalta que o tratamento em bloco que recebem na Lei 9.610 sacrifica seu direito moral ao ponto de não ter “o direito à identificação, diante da inviabilidade de se mencionar cada um dos nomes dos acompanhantes de uma orquestra”22, não lhes assistindo também o direito de exercer
individualmente os direitos morais.
Como a lei que regulamenta a profissão dos músicos, Lei nº 3857/1960, não traz qualquer disposição acerca dos direitos conexos de ordem moral ou patrimonial especificamente para esta categoria profissional, incidem na plenitude as disposições atinentes aos direitos conexos reservadas aos intérpretes ou executantes previstas na Lei de Direitos Autorais23, exercendo o
regente o papel de representação dos músicos acompanhantes. Este posicionamento tem sido corroborado pela jurisprudência, como pode se extrair de julgado do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região24, que decidiu litígio entre o músico da orquestra e a
Universidade UNISINOS, que postulava o pagamento de direitos conexos a serem calculados pela quantidade de exibições das apresentações da orquestra junto à TV Cultura/RS e entendeu que não caberia ao músico o exercício individual desses direitos, que somente poderiam ser reclamados pelo regente representante do conjunto dos músicos.
A modalidade de contratação dos músicos dependerá do vínculo estabelecido entre as partes, configurada a habitualidade, a pessoalidade e a subordinação hierárquica, deverá ser firmado um contrato de trabalho entre o músico e o contratante, ausentes esses requisitos, mormente quando o recrutamento se dá para uma apresentação específica, para acompanhar um cantor, por exemplo, vigorará entre as partes um contrato de prestação de serviços, ou como prefere Antonio Chaves, “contrato de representação pública direta”25, cuja remuneração prevista retribui
os direitos conexos diretamente devidos pela apresentação. Por oportuno, em se tratando apenas de apresentação pública, o Superior Tribunal de Justiça26 já decidiu que os direitos
conexos estão quitados mediante o pagamento do cachê ao artista, sendo prerrogativa do ECAD a cobrança dos direitos autorais da composição, devidos ainda que se trate de músicas de autoria do próprio intérprete.
Portanto, para fins do exercício dos direitos conexos, é relevante pactuar os desdobramentos em outros produtos ou conteúdos produzidos a partir das apresentações musicais, que por si só são efêmeras, naturalmente, não se despreza a presença de direitos conexos nas apresentações ao vivo, mas os direitos conexos ficam mais evidentes quanto se destacam da execução ao vivo, seja pela fixação da interpretação, seja pela retransmissão radiofônica ou eventualmente em razão do uso da imagem ou da voz do artista27
Na esteira desse entendimento Eliane Yachou Abrão ressalta que “A interpretação do artista dá-se ao vivo, ou gravada. A primeira funde trabalho com criação artística, enquanto que a outra só registra esta última. Os direitos conexos estão voltados aos aspectos da interpretação fixada.”.
Francisco Luciano Minharro29 igualmente observa que:
“Caso o artista intérprete ou executor despenda sua força de trabalho fazendo ensaios para a preparação de sua apresentação sem, contudo, gravá-la não há falar em direitos conexos. Uma vez fixada a interpretação em suporte inicia-se uma relação jurídica entre empregado e empregador relativa aos direitos conexos referentes a esse suporte com as imagens e o som da interpretação revelando direitos e obrigações patrimoniais”
Tal entendimento é também esposado por José Carlos Costa Netto30, que preconiza que “a titularidade originária dos direitos
conexos aos de autor, no campo musical, pode surgir somente a partir da fixação sonora da obra intelectual”.
Assim, aplicando-se no que couber as disposições atinentes aos direitos de autor aos artistas intérpretes ou executantes, é necessário pactuar expressa e discriminadamente os direitos que se estão licenciando ou cedendo, uma vez que o contrato se interpreta restritivamente31 e vigora para o músico o princípio
da autonomia negocial.
Lembre-se que pela sistemática da Lei de Direitos Autorais, a autorização para a utilização de interpretações fixadas em fonogramas ou a radiodifusão, bem como a quantidade de retransmissões são independentes entre si, devendo o contrato com o músico prever quais modalidades serão utilizadas e que compreendem a remuneração recebida, deve autorizar
também às empresas de radiodifusão a realização de fixações da interpretação ou execução dos artistas para utilização em número determinado de emissões, e se o contrato em que se ceder os direitos conexos não especificar a extensão territorial onde produz seus efeitos, presume-se que suas disposições se limitam ao país em que foi assinado.
No âmbito da fixação das obras interpretadas, necessário também preveja no contrato com o músico os suportes que serão utilizados, como o VHS, video-disc, CD, CD ROM, CD-I (“compact disc” interativo), “homevideo”, DVD (“digital video disc”), MP3, suportes de computação gráfica em geral, películas cinematográficas, bem como a autorização para sua reprodução, edição, distribuição ao público, comercialização e qualquer outra forma de utilização desses suportes, sob pena de ser necessário novas negociações para os pontos que o contrato foi omisso.
A execução musical, exibição e reexibição precisa prever o meio que será utilizado, se pela via televisiva, a espécie, televisão aberta ou televisão por assinatura, e os meios existentes como a radiodifusão em sistema UHF, VHF, cabo, MMDS, satélite, a modalidade de comercialização que será utilizada como a “pay tv”, “pay-per-view”, “near video on demand” ou “video on demand”, por exemplo, devendo constar outros meios como a projeção em tela, em qualquer tipo de local de frequência coletiva, em circuito fechado, em circuito cinematográfico ou através da Internet.
Esses cuidados na negociação dos direitos, também se aplicam às relações de emprego, uma vez que a Lei dos Músicos (Lei nº 3.857, de 22 de dezembro de 1.960) não tratou dos direitos conexos, nem estabeleceu qualquer ressalva à regulamentação dos direitos autorais.
É também relevante observar que não se aplica aos músicos a vedação de cessão dos direitos estabelecida no art. 13 da Lei
6.533 de 24 de maio de 1.978, quando em regime de contrato de trabalho, como bem observa Francisco Luciano Minharro32,
Eliane Yachou Abrão33, Antonio Chaves34 e José Carlos Costa
Netto35, podendo o contrato individual de trabalho, por ocasião de
sua formação, prever a cessão de direitos acima mencionados e as condições para a remuneração dos músicos, estabelecer um valor fixo para a remuneração dos direitos conexos, cujo reajuste pode ser pactuado coletivamente, ou em percentual sobre a remuneração ao empregador pelo evento. Não se olvide que no contrato de trabalho, além das disposições relativas à Lei de Direitos Autorais, deve atentar para os princípios do direito do trabalho, igualmente aplicáveis, quais sejam, a aplicação da norma mais favorável, a incidência da condição mais benéfica ao trabalhador e a irrenunciabilidade de direitos.
Assim, dentre as hipóteses previstas de contratualização dos direitos conexos dos empregados previstas nos parágrafos anteriores, é imprescindível ter em conta que alterações contratuais em prejuízo ao empregado são, em princípio, vedadas, sendo somente admissíveis na hipótese de convenção ou acordo coletivo em que se pactuam cláusulas compensatórias, contando-se com a assistência do sindicato de classe. Por se tratar de direitos irrenunciáveis, não se admitem nem apenas a renúncia pura e simples, nem cessões gratuitas, sendo necessário que as tratativas sobre os direitos conexos possuam conteúdo econômico.
Contratada a orquestra por terceiros e estando todos esses direitos regulados e previstos no contrato de trabalho, desnecessário obter nova anuência dos músicos, todavia diante de hipótese não prevista, é necessário o ajuste com os músicos da orquestra, representados por seu regente, com pagamento dos respectivos direitos conexos em igual proporção, salvo a hipótese em que a interpretação de um músico se destacará
como solista, ou a orquestra acompanhar um cantor, quando a retribuição pelos direitos será negociada separadamente. 6. Conclusão
A importância dos intérpretes e executantes na atividade musical é elementar para proporcionar ao ouvinte a efetiva fruição da criação autoral, o intérprete, como dito, é o hermeneuta da obra, confere sua personalidade ao interpretá-la, assim, os direitos conexos merecem total atenção na contratação de espetáculos, pois se os direitos de autor estão em grande parte salvaguardados pelo pagamento ao ECAD, os intérpretes dependem da negociação pontual para o trabalho de interpretação e de eventual fixação ou difusão de seu trabalho. Foi com essa atenção que o legislador estabeleceu que os direitos conexos, regulados na Lei 9.610/98, recebem a proteção conferida aos autores, no que couber, (art. 89), titularizando os direitos morais de integridade e paternidade de suas interpretações. Além dos direitos morais, o intérprete ou executante tem o direito exclusivo de autorizar ou proibir a fixação, a reprodução, a execução pública e a locação de suas interpretações ou execuções, de autorizar ou proibir a radiodifusão das suas interpretações ou execuções, fixadas ou não, bem como de permitir ou vedar a colocação à disposição do público de suas interpretações ou execuções, de maneira que qualquer pessoa a elas possa ter acesso, no tempo e no lugar que individualmente escolherem, a título oneroso ou gratuito.
A contratação do intérprete ou do executante pode se dar via contrato de trabalho ou como autônomo, em uma orquestra, não se desconhece o entendimento doutrinário que o regente ou organizador da orquestra é o efetivo intérprete, que dita o ritmo, intensidade e nuances da execução musical, sendo os músicos meros acompanhantes. Nesse caso, a pactuação dos direitos conexos deveria ser feita com o organizador da orquestra,
que se encarregaria de recrutar os componentes, ressalvando respeitáveis opiniões em contrário de que o tratamento em bloco estabelecido pela Lei de Direitos Autorais compromete o direito moral dos músicos ao ponto de não ter o direito à identificação dos componentes do grupo, não lhes assistindo também o direito de exercer individualmente os direitos morais.
Por fim, a regulamentação dos direitos de autor e conexos é feita pelo diploma base, Lei 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e quanto aos direitos conexos, convém destacar a Lei n. 3.857, de 22 de dezembro de 1960, que cria a Ordem dos Músicos do Brasil e regulamenta a profissão de músico; a Lei n. 6.533, de 24 de maio de 1978, que regulamenta as profissões de Artistas e de Técnicos em Espetáculos de Diversões, bem como a Lei n. 6.615, de 16 de dezembro de 1978, que regulamenta a profissão de radialista.
Como a lei que regulamenta a profissão dos músicos, Lei nº 3857/1960, não traz qualquer disposição acerca dos direitos conexos de ordem moral ou patrimonial especificamente para esta categoria profissional, incidem na plenitude as disposições atinentes aos direitos conexos reservadas aos intérpretes ou executantes previstas na Lei de Direitos Autorais , exercendo o regente o papel de representação dos músicos acompanhantes.
Relação jurídica com os músicos trabalhistas, ou mediante cachê em contrato de prestação de serviços, tendo apenas a apresentação por objeto, os direitos conexos estarão quitados com o pagamento do cachê, já se houver outros direitos conexos, deverão ser negociados pontualmente
Lembre-se que pela sistemática da Lei de Direitos Autorais, a autorização para a utilização de interpretações fixadas em fonogramas ou a radiodifusão, bem como a quantidade de retransmissões são independentes entre si, devendo o contrato com o músico prever quais modalidades serão utilizadas e
que compreendem a remuneração recebida, deve autorizar também às empresas de radiodifusão a realização de fixações da interpretação ou execução dos artistas para utilização em número determinado de emissões, e se o contrato em que se ceder os direitos conexos não especificar a extensão territorial onde produz seus efeitos, presume-se que suas disposições se limitam ao país em que foi assinado. No âmbito da fixação das obras interpretadas, necessário também preveja no contrato com o músico os suportes que serão utilizados, como o VHS, video-disc, CD, CD ROM, CD-I (“compact disc” interativo), “homevideo”, DVD (“digital video disc”), MP3, suportes de computação gráfica em geral, películas cinematográficas, bem como a autorização para sua reprodução, edição, distribuição ao público, comercialização e qualquer outra forma de utilização desses suportes, sob pena de ser necessário novas negociações para os pontos que o contrato foi omisso.
A execução musical, exibição e reexibição precisa prever o meio que será utilizado, se pela via televisiva, a espécie, televisão aberta ou televisão por assinatura, e os meios existentes como a radiodifusão em sistema UHF, VHF, cabo, MMDS, satélite, a modalidade de comercialização que será utilizada como a “pay tv”, “pay-per-view”, “near video on demand” ou “video on demand”, por exemplo, devendo constar outros meios como a projeção em tela, em qualquer tipo de local de frequência coletiva, em circuito fechado, em circuito cinematográfico ou através da Internet.
Referências Bibliográficas
ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002 AFONSO, Otávio. Direito Autoral: conceitos essenciais. Barueri, SP: Manole, 2009
CHAVES, Antônio. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense, 1987
CHINELLATO, Silmara Juny de Albreu. Violações de Direito Autoral: plágio, “autoplágio” e contrafação. In. Direito Autoral Atual. Coord. Geral. COSTA NETTO, José Carlos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 200-219
COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. 2ª Ed. São Paulo: FTD, 2008
D’ANTINO, Sérgio Famá e CARASSO, Larissa Andréa. Os direitos conexos dos atores de telenovelas e minisséries. In. Direito Autoral Atual. Coord. Geral. COSTA NETTO, José Carlos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 168-179
MINHARRO, Francisco Luciano. A propriedade Intelectual no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2010
SANTOS, Paula Perin dos. Orquestra. Disponível em http://www.infoescola.com/musica/orquestra/. Acessado em 30 de outubro de 2016
SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. Direito Autoral. Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1998
_________________________.Considerações sobre direitos autorais relativos à execução pública de obras musicais. In. Direito Autoral Atual. Coord. Geral. COSTA NETTO, José Carlos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015
Notações
1. CHAVES, Antônio. Direito de Autor. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 166 2. AFONSO, Otávio. Direito Autoral: conceitos essenciais. Barueri, SP: Manole,
2009, p.12
3. CHINELLATO, Silmara Juny de Albreu. p. 204. Violações de Direito Autoral: plágio, “autoplágio” e contrafação. In. Direito Autoral Atual. Coord. Geral. COSTA NETTO, José Carlos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 200-219 4. idem, p, 204.
5. SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. DIREITO AUTORAL. Brasília, DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1998, p. 23.
6. Essa projeção das interpretações para além do momento e do espaço da execução está situada em um momento recente. Em rápida notícia histórica, Emerson Santiago informa que a tecnologia de gravação de sons começa a se desenvolver a partir de um invento de Thomas Edson, em 1877, que patenteou a gravação e reprodução sonora por meio dos cilindros de cera. A tecnologia persistiu até cerca de 1910, sendo substituída pelos discos de goma laca de 78 rotações dos gramofones, que em 1948 foi sucedido pelo LP de vinil lançado pela Columbia. Em 1960 surge a fita cassete que permite não apenas a gravação sonora como também de imagens (SANTIAGO, Emerson. História da Gravação do Som).
O Rádio, segundo José de Almeida Castro, surge no Brasil oficialmente em 1922 com a transmissão um discurso do presidente Epitácio Pessoa no dia da independência, ao ouvi-lo, Roquette Pinto convence a Academia Brasileira de Ciências a fundar a Rádio Sociedade do Rio de Janeiro, disseminando-se, posteriormente, novas emissoras. Com a comercialização de mais aparelhos receptores individuais, o Rádio passa a ter um papel histórico relevante, nas décadas de 1930 foi utilizado como recurso de propaganda política (CASTRO, José de Almeida. História do Rádio no Brasil). No Brasil Getúlio Vargas cria em 1935 o programa A Hora do Brasil, conhecida atualmente como A Voz do Brasil (CANUTO, Luiz Cláudio. Em 1935 surgiu A Hora do Brasil, mais conhecida como A Voz do Brasil).
Sérgio Famá D’Antino e Larissa Andréa Carasso informam que a primeira emissora de televisão do país surge em 1950, a PRF3 – TV Tupi, inicialmente exibindo somente programas ao vivo por algumas horas. Entre as décadas de 1950 e 1960 surgem outras redes de televisão abertas, no início da década de 1960, com o advento do videotape passa a ser possível gravar os programas produzidos para posterior transmissão e retransmissão (D’ANTINO, Sérgio Famá e CARASSO, Larissa Andréa. Os direitos conexos dos atores de telenovelas e minisséries).
7. SOUZA, Carlos Fernando Mathias de.Considerações sobre direitos autorais relativos à execução pública de obras musicais In. Direito Autoral Atual. Coord. Geral. COSTA NETTO, José Carlos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2015, p. 95. 8. idem, p. 193
9. ob. cit. p. 68
10. CHAVES, Antonio. Direitos Conexos. São Paulo: LTr, 1999, p. 22
11. MINHARRO, Francisco Luciano. A propriedade Intelectual no Direito do Trabalho: São Paulo: LTr, 2010, p. 54
12. ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 19
13. Ar t. 96 da Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1.998
14. CHAVES, Antonio. Direitos Conexos. São Paulo: LTr, 1999, p. 43 15. Ibidem, p. 44
16. ABRÃO, Eliane Yachouh. Direitos de autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 196
17. SANTOS, Paula Perin dos. Orquestra. Disponível em http://www.infoescola. com/musica/orquestra/ Acessado em 30 de outubro de 2016
18. Segundo o Dicionário Houaiss, naipe, na música, significa “num conjunto instrumental ou vocal, grupo de executantes do mesmo tipo de instrumento ou mesma classificação vocal”. Disponível em https://houaiss.uol.com. br/pub/apps/www/v2-3/html/index.htm#1 , acessado em 20 de outubro de 2016
19. vd. art. 90, §1º da Lei nº 9.610 de 19 de fevereiro de 1.998.
20. COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. 2ª Ed. São Paulo: FTD, 2008, p. 196.
21. CHAVES, Antonio. Direitos Conexos. São Paulo: LTr, 1999, p. 79 22. ibidem, p. 293
23. cf. MINHARRO, Francisco Luciano. A propriedade intelectual no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, P. 129,
24. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho 4ª Região. Acórdão em Recurso Ordinário nº 01140-2006-332-04-00-6. Relator: BERTOLUCCI, Fabiano de Castilhos. Publicado em 26.11.2007: “Considerando-se o disposto no citado § 1º, conclui-se que os direitos de executantes de orquestra são exercidos pelo regente. Significa que os músicos, como integrantes da orquestra, não podem exercer seus direitos de executantes individualmente. Questionável, pois, a legitimidade do reclamante para postular contra sua empregadora os direitos em relação aos quais está alegado o cerceamento de defesa que ora se examina, compreendidos em incisos do artigo 90, da Lei 9.610/98. Idem, quanto ao pedido de indenização por dano moral, deduzido como decorrência de tais direitos. Logo, impertinente a produção de prova a respeito. De qualquer sorte, não resta configurado o cerceio de defesa ora apreciado. À luz da Lei 9.610/98, o fato gerador do direito do executante sobre imagem é simplesmente a caracterização de alguma modalidade de utilização de sua execução. Vale ressalvar que tal direito pode ser objeto de cessão, situação em que o executante perde sua titularidade. Registra-se que o aludido diploma não contém norma no Registra-sentido de que o direito sobre imagem só se perfectibiliza conforme o número de vezes em que caracterizada alguma modalidade de utilização da execução.”
26. BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão em Recurso Especial nº 1114817 / MG. 4ª Turma. Relator Min.:SALOMÃO, Luis Felipe. Publicado em DJe 17.12.2013: “O fato gerador da ação de cobrança proposta pelo Ecad teve como conteúdo patrimonial os direitos de autor – proteção da relação jurídica pelo trabalho intelectual na composição da obra musical – e não arrecadar a prestação pecuniária decorrente de sua execução musical, que é fato gerador advindo da interpretação do artista no espetáculo. Assim, independentemente do cachê recebido pelos artistas em contraprestação ao espetáculo realizado (direito conexo), é devido parcela pecuniária pela composição da obra musical (direito de autor).”
27. Vale ressaltar, como bem faz Eliane Yachouh Abrão que há no caso dos artistas uma dupla proteção da imagem e voz, uma enquanto intérprete de um papel e outra como pessoa em sua vida privada, a primeira como direito conexo, a segunda como direito da personalidade (idem, p. 24)
28. ibidem, p. 195 29. ibidem, p. 125
30. COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral no Brasil. 2ª ed. São Paulo: FTD, 2008, p. 194
31. cf. art. 4º c/c art. 89 da Lei 9.610/98 32. ibidem, p. 127
33. ibidem, p. 197 34. ibidem, p. 77 35. ibidem, p. 246
