Pº R.Co. 29/2006 DSJ-CT - Deliberações de alteração do contrato de sociedade tomadas anteriormente à data da entrada em vigor do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março
Relatório:
Em assembleia geral de 19 de Maio de 2006, os sócios da ora recorrente deliberaram, além do mais, 1) a redução do capital social de € 1.500.000 para € 150.000, para cobertura de prejuízos, e a alteração do art. 6º dos estatutos para dizer inter alia que este capital é representado por 300 000 acções ordinárias com o valor nominal de € 0,50, cada, 2) a alteração dos art.s 2º, 7º, 8º, 14º, 17º, 18º e 26º dos estatutos, ficando a constar da nova redacção do art. 8º que os órgãos sociais são a assembleia geral, o conselho de administração ou o administrador único e o conselho fiscal ou o fiscal único, e 3) a eleição dos membros dos órgãos sociais para o exercício de 2006, tendo sido eleito como administrador único Ilídio ….
No que especificamente toca à deliberação de redução do capital social, consta expressamente da acta (acta nº 64) o seguinte: “(…) tendo em atenção que já fora deliberado na última assembleia geral reduzir o capital social para € 150.000, para cobertura de prejuízos, e que essa deliberação de redução [de 2004.12.21] já foi registada [insc. nº 3 – Ap. 05/20051123] e publicada no Diário da República de 18 de Janeiro de 2006, conforme exigido no artigo 95º do Código das Sociedades Comerciais, foi deliberado, sempre por unanimidade, renovar a deliberação tomada na última assembleia geral, realizada em vinte e um de Dezembro de dois mil e quatro (…)”.
No que em especial tange à deliberação de nomeação do administrador único, importa referir que o registo comercial da designação foi efectuado provisoriamente por dúvidas pela inscrição nº 4 (Ap. 37/20060531).
Para instruir os pedidos de registo supra referidos foram entregues na Conservatória recorrida a fotocópia da acta nº 64 da dita assembleia geral de 19.05.2006, o pacto social na sua redacção actualizada e cópia do Diário da República com a publicação da certidão do registo da deliberação de redução do capital social de 21.12.2004.
Os pedidos de registo foram recusados. O primeiro, com fundamento no art. 48º, nº 1, b), do CRCom, porque se apresenta uma acta para servir de base a uma redução de capital sem que se respeite o preceituado no art. 95º do CSC vigente à data (antes da entrada em vigor do D.L. nº 76-A/2006, de 29.03). O segundo, com a mesma fundamentação mas neste caso a norma violada foi o art. 85º do CSC. O terceiro, com fundamento no art. 48º, nº 2, do CRCom, porque “é manifesto que o acto não está titulado nos documentos apresentados nem foram removidas as dúvidas inicialmente opostas, sendo certo que também foram recusados os actos requeridos com anterioridade que condicionam a qualificação deste”.
Foi interposto recurso hierárquico dos despachos de recusa, nos termos que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
A Senhora Conservadora recorrida sustentou as recusas em despacho cujos termos também aqui se dão por integralmente reproduzidos.
O processo é o próprio, as partes legítimas, a recorrente está devidamente representada, o recurso é tempestivo e inexistem questões prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do mérito.
Fundamentação:
1- A deliberação da redução do capital social de sociedade que tenha por finalidade a cobertura de prejuízos deve ser registada e publicada [cfr. art. 95º, nº 4, a), do CSC, e art. 3º, p), do CRCom, que se mantêm em vigor] 1.
Mas, a nosso ver, o registo e a publicação da deliberação de redução do capital social não é requisito de eficácia da redução do capital a se. Ou seja, a falta do registo e/ou da
1 - Não tomamos em consideração as alterações ao CSC e ao CRCom introduzidas pelo D.L.
publicação da deliberação não afecta a redução do capital e, por isso, não constitui obstáculo ao registo deste facto.
Apenas a falta de autorização judicial – quando devida, e neste caso é dispensada (cfr. art. 95º, nº 3, CSC) – impede o registo da redução do capital (cfr. art. 95º, nº 1, CSC).
O registo e a publicação da deliberação de redução – enquanto medida adoptada pelo legislador nacional para atingir os fins consignados no nº 2 do art. 32º da Segunda Directiva do Conselho das Comunidades Europeias, e que Raul Ventura, in Alterações do Contrato de Sociedade, 1986, pág. 342, considerou «supérflua, dada a publicidade determinada com carácter geral» - não interferem com a redução do capital social.
Assim sendo, porque não importa ao registo da redução do capital social, não temos que tomar posição sobre a questão de saber se a deliberação social de 19 de Maio de 2006, que os sócios declararam ser “renovatória” (renovação preventiva ou ex ante) da deliberação social de 21 de Dezembro de 2004, já está registada (pela inscrição nº 3) e publicada.
Sem embargo, não deixaremos de referir que a deliberação renovatória é uma nova deliberação (cfr. art. 62º, nº 1, CSC) e que à deliberação de redução do capital social não pode ser dada eficácia retroactiva (cfr. Raúl Ventura, ob. cit., pág. 335).
2- Segundo o art. 89º, al. e), do C.N., na última versão anterior ao CSC, os actos de alteração dos pactos sociais das sociedades (comerciais e civis sob a forma comercial) deviam ser celebrados por escritura pública. E o art. 41º, § 2º da LSQ mandava lavrar em instrumento fora das notas a acta da assembleia geral que tomasse deliberações de prorrogação da sociedade ou de aumento, reintegração ou redução do capital social. Nestes casos «a prática, sancionada por notários e conservadores, passou a exigir que (…) a acta fosse lavrada em instrumento fora das notas e além disso que fosse outorgada escritura pública» (cfr. Raúl Ventura, ob. cit., pág. 57).
Ainda antes da entrada em vigor do CSC, discutia-se o significado e alcance da escritura pública e do registo comercial para as modificações estatutárias das sociedades.
Relativamente ao registo comercial, julgamos que era pacífica a posição que Vasco
da Gama Lobo Xavier, in R.L.J. nº 3725, pág. 255, resumiu nos seguintes termos: «O
registo a que as alterações dos pactos sociais estão sujeitas (…) não constitui seguramente condição de validade ou eficácia das mesmas. É tão-só condição de eficácia para com terceiros – ou, talvez melhor, condição da oponibilidade da deliberação em causa a terceiros de boa fé».
Relativamente à falta de escritura pública, havia quem considerasse que esta era mera formalidade de protecção de terceiros, e quem entendesse que na falta de escritura pública a alteração estatutária não vinculava, sequer na esfera das relações internas (cfr. Autor o op. cit., pág. 256).
No estudo citado (cfr. ainda R.L.J. nºs 3726, págs. 286/288, e 3727, págs. 312/316),
Vasco da Gama Lobo Xavier defendeu que a escritura pública onde se consignava uma
deliberação social tomada em assembleia geral «não é seguramente condição de validade da deliberação em causa», «mas é, isso sim, condição de eficácia da mesma». A escritura pública não constituía a «formalidade ad substantiam» legalmente prevista para o «negócio jurídico» através do qual se «operava» a alteração do pacto social, porquanto não havia, em bom rigor, um acto ou negócio jurídico formalizado pela escritura pública, desde logo porque esta era lavrada posteriormente à assembleia geral que havia alterado o pacto social (não sendo, portanto, a deliberação contemporânea da escritura, caso este em que a escritura pública se colocava perante a deliberação de modificação do pacto social num plano diverso). Segundo o Autor citado, a ratio da exigência da escritura pública não estava nem em propiciar a ponderação dos interessados em atenção à «transcendência do acto a celebrar» nem em «pré-constituir, através do documento autêntico, uma prova plena da deliberação de alteração estatutária, no seu duplo aspecto de processo e de resultado», porquanto «a intervenção do notário, tal como aqui ocorre, apenas fornecerá prova plena das suas atestações relativamente à declaração dos outorgantes (…) e à apresentação da acta em questão» (a escritura pública constituia mera prova «de 2º grau (ou 2ª mão)» ou «mediata»).
correspondente a uma deliberação nula), para além de que a escritura pública «oferece melhores garantias de conservação e, sobretudo, faculta de modo mais seguro e fácil a utilização pelos interessados».
Não sendo as declarações dos outorgantes na escritura que consignava a alteração do pacto social verdadeiras declarações negociais, mas antes uma declaração de ciência (de que se tomou a deliberação, comprovada esta com a apresentação da acta) «é perfeitamente admissível que a assembleia geral forneça a alguém poderes especiais para executar por essa forma a deliberação» e «quando o não faça, terá de outorgar na escritura um dos gerentes – qualquer deles -, sem necessidade de se encontrar munido de poderes especiais para tanto», porquanto «esta intervenção não supõe a titularidade de um poder de obrigar a sociedade».
Não constituindo a escritura pública posterior à deliberação da assembleia geral em referência forma de um suposto negócio jurídico de alteração do pacto social, «não há lugar, por conseguinte, a aplicar aqui os já citados artigos 220º e 364º, nº 1, do Código Civil – e não pode, assim, dizer-se, em bom rigor, que, não se tendo lavrado a escritura pública legalmente prescrita, a alteração do pacto social não é válida por falta de forma». Como no início já se acentuou, «a escritura pública não é seguramente condição de validade da deliberação em causa», «mas é, isso sim, condição de eficácia da mesma».
Finamente, o Autor citado já então manifestava concordância com o art. 48º, nº 3, do projecto do CSC, que preceitua que – em qualquer espécie de sociedade e salvo no caso de aumento de capital (sem fazer distinção entre aumento do capital mediante novas entradas e mediante incorporação de reservas) – a alteração do contrato social não tem que ser consignada em escritura pública quando a deliberação conste de acta lavrada por notário. Como é evidente, no caso de aumento do capital a realizar mediante novas entradas, existia uma justificação específica para que a escritura pública se lavrasse adicionalmente à deliberação documentada na acta notarial. É que «a deliberação em causa, na verdade, não é susceptível de determinar o aumento do capital independentemente da efectiva subscrição do capital aumentado. Assim, a escritura pública certificará necessariamente, não só que se tomou a deliberação, como também que o capital foi efectivamente subscrito – e este último aspecto não é forçoso que conste da acta». Tratando-se de aumento do capital por incorporação de reservas, também «(…) a escritura pública é indispensável, na medida em que, segundo o projecto, o controlo da verificação de determinados requisitos do aumento é cometido ao notário (cfr. o art. 56º, nº 3)».
3- A tese de que a escritura pública que consigna a deliberação de alteração do contrato de sociedade é condição de eficácia da deliberação em causa, a nosso ver, veio a ter total acolhimento no CSC (cfr. Raúl Ventura, ob. cit., pág. 59).
Nos termos do nº 3 do art. 85º do CSC (na redacção introduzida pelo art. 1º do D.L. nº 36/2000, de 14 de Março), a deliberação deve ser consignada em escritura pública, a não ser que conste de acta lavrada por notário e não respeite a aumento de capital, ou que a deliberação conste de acta lavrada pelo secretário da sociedade e não respeite a alteração do montante do capital ou do objecto da sociedade. E o nº 4 da mesma disposição legal obriga o membro da administração a outorgar a escritura pública, com a maior brevidade, sem dependência de especial designação pelos sócios.
No que especificamente toca à redução do capital social, o disposto no nº 1 do art. 95º do CSC acolhe a regra geral de que a deliberação de alteração deve ser consignada em escritura pública.
Portanto, nos casos em que o CSC manteve a exigência da escritura pública para a consignação da deliberação de alteração do contrato de sociedade, a escritura não constituía uma condição de validade do «negócio jurídico» através do qual se «operava» a alteração, antes sendo uma condição de eficácia da deliberação. A ratio da exigência legal continuava a ser o controlo de legalidade da alteração estatutária (e as melhores garantias de conservação do “título”). E a prova de que a ausência de escritura pública não paralisava totalmente a eficácia da deliberação (não constituindo, portanto, condição de validade desta) estava na citada norma do nº 4 do art. 85º do CSC, de que resultava que «a deliberação, antes da escritura, logo tem como efeito lateral ou secundário a vinculação dos
administradores sociais à sua execução (…) através justamente da celebração da dita escritura» (cfr. Vasco da Gama Lobo Xavier, ob. cit., nº 3727, pág. 314, nota 31).
No que toca ao registo comercial, não cremos que quer o CSC quer o CRCom tenham modificado a sua natureza. Pelo que pertinentes continuam a revelar-se as palavras do Mestre: «O registo a que as alterações dos pactos sociais estão sujeitas (…) não constitui seguramente condição de validade ou eficácia das mesmas. É tão-só condição de eficácia para com terceiros – ou, talvez melhor, condição de oponibilidade da deliberação em causa a terceiros de boa fé».
4- Com a Reforma do CSC operada pelo D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março, a matéria em apreciação sofreu profunda alteração.
Decorre do art. 85º, nºs 3, 4 e 5 do CSC que a alteração do contrato de sociedade deve ser reduzida a escrito, sendo suficiente a acta da respectiva deliberação, salvo se esta, a lei ou o contrato de sociedade exigirem outro documento, caso em que qualquer membro da administração tem o dever de, com a maior brevidade e sem dependência de especial designação pelos sócios, praticar os actos necessários à alteração do contrato.
Do art. 88º do CSC decorre a determinação dos novos momentos em que o capital social se considera aumentado por novas entradas e as participações se consideram constituídas.
E o art. 95º, nº 1, do CSC deixa de fazer referência à escritura pública.
Na economia do parecer, o que pretendemos acentuar é que, como regra, a deliberação de alteração do contrato de sociedade torna-se eficaz desde que reduzida a escrito e provada pelas formas legalmente prescritas (cfr. art. 63º, CSC).
A escritura pública deixou de constituir condição legal de eficácia da deliberação de alteração do contrato de sociedade.
Relativamente ao registo comercial, cremos que o mesmo continua a constituir condição de oponibilidade da deliberação a terceiros de boa fé. Não é, portanto, nem condição de validade nem condição de eficácia da deliberação de alteração do contrato de sociedade.
Se bem interpretamos o pensamento legislativo (explanado no preâmbulo do citado diploma legal), a abolição da exigência da escritura pública visa eliminar o “duplo controlo público de legalidade” da deliberação. Ora, como vimos, a ratio da exigência da escritura pública enquanto condição de eficácia (e não de validade) da deliberação estava precisamente no controlo da legalidade pelo notário. Pelo que será legítimo questionar se o controlo de legalidade pelo conservador não passará a constituir condição de eficácia da deliberação. A nosso ver, como já referimos, o registo comercial continua a não constituir condição de eficácia da deliberação. Os art.s 85º, nº 5, 88º e 93º apontam, a nosso ver decisivamente, nesse sentido.
Assim sendo, como julgamos dever ser, será legítimo concluir que a deliberação de alteração do contrato de sociedade não está agora sujeita a controlo público de legalidade preventivo ou ex ante.
5- O caso dos autos respeita a uma deliberação de redução do capital social e a uma deliberação de alteração do contrato de sociedade tomadas antes da entrada em vigor da Reforma do CSC e que não chegaram a ser consignadas em escritura pública.
Na versão anterior do CSC, é incontroverso que aquelas deliberações tinham que ser consignadas em escritura pública (cfr. art.s 85º, nº 3, e 95º, nº 1).
Na versão actual, também se nos afigura indiscutível que tais deliberações seriam válidas e eficazes, sem mais.
O diploma legal que introduziu a Reforma não contém a propósito qualquer norma de direito transitório.
Pelo que, ainda que se atribuísse, como sustentámos, à escritura pública a natureza de condição de eficácia (e não condição de validade) da deliberação de alteração do contrato de sociedade, a questão suscitada pela Senhora Conservadora recorrida é pertinente.
Naturalmente, adquiririam eficácia com a sua consignação em escritura pública, tanto mais que esta não ficou interdita.
Mas será absolutamente necessária a escritura pública para que as deliberações adquiram eficácia, num momento em que a Lei «torna facultativas as escrituras públicas relativas a actos da vida das empresas» (cfr. preâmbulo do D.L. nº 76-A/2006) ?
Em nosso modesto entender, estamos perante uma lacuna da lei, e não há analogia, pelo que importa criar a norma aplicável dentro do espírito do sistema (cfr. art. 10º, nº 3, C.C.).
A norma será esta: as deliberações de alteração do contrato de sociedade tomadas anteriormente à data da entrada em vigor do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março, que adquiririam eficácia com a sua consignação em escritura pública, mas em que esta não chegou a ser outorgada, adquirirão agora eficácia com o registo comercial que as tenha por objecto, devendo qualquer membro da administração promover este registo, com a maior brevidade, sem dependência de especial designação pelos sócios.
Não nos vamos alongar na justificação desta norma. Afigura-se-nos evidente que as deliberações tomadas anteriormente ao início de vigência da Lei Nova carecem de eficácia, mas importa facultar aos interessados um meio alternativo ao que foi abolido enquanto meio necessário. O controlo de legalidade, que constituía a ratio do regime anterior, já neste regime também era efectuado pelo conservador (embora noutro plano), sendo certo que o registo comercial já antes constituía um “ónus” para que a deliberação fosse oponível a terceiros de boa fé. Portanto, o registo comercial já não agrava (como agravaria a escritura pública) o procedimento para a obtenção de eficácia destas deliberações, e a intervenção do conservador oferece as mesmas garantias da intervenção do notário, no âmbito do controlo de legalidade.
6- Decorre do anteriormente exposto que, na nossa opinião, o registo comercial é condição de eficácia (e não de validade, pelo que ainda aqui o registo não será constitutivo – cfr., a propósito do registo da hipoteca, Maria Isabel Helbling Menéres Campos, in Da Hipoteca – Caracterização, Constituição e Efeitos, 2003, págs. 182/192) das deliberações a que os autos se referem.
Nesta conformidade, entendemos que a acta da assembleia geral de 19 de Maio de 2006 é título suficiente para o registo da redução do capital social e das demais alterações do contrato de sociedade [que devem ser objecto de uma só inscrição – cfr. art.s 3º, nº 1, r), e 66º, nº 1, do CRCom].
Mas o registo de tais factos deve ser efectuado provisoriamente por dúvidas, porquanto, de acordo com o entendimento firmado, o registo comercial constitui a via para executar as deliberações sociais e o pedido de registo não foi subscrito por membro da administração ou por alguém com poderes especiais para executar por esta forma tais deliberações.
7- Resulta da inscrição do contrato de sociedade que a administração da sociedade compete a um conselho de administração.
Na referida assembleia geral de 19 de Maio de 2006 foi deliberado, sucessivamente, a redução do capital a € 150.000, a alteração do art. 14º, para dizer que a administração compete a um conselho de administração ou a um administrador único, e a eleição do administrador único.
Com base nesta acta foi registado provisoriamente por dúvidas a designação do administrador único.
Salvo o devido respeito, na nossa opinião tal registo deveria ter sido recusado. É que o administrador único só poderia ser designado depois de introduzida no contrato social tal possibilidade, e, por sua vez, esta deliberação só poderia produzir efeitos na data da redução do capital social (cfr. art. 390º, nº 2, do CSC, e Raúl Ventura, ob. cit., pág. 50).
Afigura-se-nos líquido que nas relações entre a sociedade e terceiros não pode ser atribuído efeito retroactivo à alteração do contrato de sociedade (cfr. art. 86º, nº 1, CSC, a contrario).
Assim sendo, o averbamento de conversão do registo deve ser recusado, mas com fundamento no art. 48º, nº 1, d), do CRCom.
8- Nos termos expostos, somos de parecer que o recurso merece provimento parcial, devendo ser efectuado provisoriamente por dúvidas o registo da redução do capital social e das demais alterações do contrato de sociedade.
Em consonância, firmam-se as seguintes
Conclusões
1- A falta do registo e/ou da publicação da deliberação não afecta a redução do capital social e, por isso, não constitui obstáculo ao registo deste facto.
2- As deliberações de alteração do contrato de sociedade tomadas anteriormente à data da entrada em vigor do D.L. nº 76-A/2006, de 29 de Março, que adquiririam eficácia com a sua consignação em escritura pública, mas em que esta não chegou a ser outorgada, adquirirão agora eficácia com o registo comercial que as tenha por objecto, devendo qualquer membro da administração ou alguém com poderes especiais promover este registo, com a maior brevidade, sem dependência de especial designação pelos sócios.
3- Deverá ser lavrado provisoriamente por dúvidas (cfr. art. 49º, CRCom) o registo das alterações referidas na conclusão anterior que não tenha sido requisitado por membro da administração ou por alguém com poderes especiais para executar as respectivas deliberações.
