UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA MARLON BATISTI
GARANTIA DE EMPREGO PATERNA
Tubarão 2011
MARLON BATISTI
GARANTIA DE EMPREGO PATERNA
Monografia apresentada ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel.
Linha de Pesquisa: Justiça e Sociedade.
Orientador: Prof. Michel Medeiros Nunes
Tubarão 2011
MARLON BATISTI
GARANTIA DE EMPREGO PATERNA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 20 de junho de 2011.
_____________________________________ Professor e orientador Michel Medeiros Nunes
UNISUL
_____________________________________ Professor Fábio Abul Hiss, Esp.
UNISUL
_____________________________________ Professor Narbal Antônio de Mendonça Fileti, Me.
Dedico este trabalho à minha mãe, por todo amor e esforço dedicados a mim, meu irmão, por sua fiel presença em minha vida, e a todos os meus amigos sinceros e idealistas.
AGRADECIMENTOS
Acima de tudo a Deus, o que seria de mim sem a fé que eu tenho nele. Obrigado por ter me dado força para seguir até este momento, iluminando meus passos nesta árdua caminhada, dando-me coragem para prosseguir lutando pelos meus sonhos, dando-me uma família maravilhosa e amigos companheiros que sempre estiveram presentes nesta jornada;
Aos meus pais, que, com muito carinho e apoio, não mediram esforços para que eu chegasse até esta importante etapa de minha vida; Obrigado por tudo!
Ao meu irmão, meu grande irmão, meu melhor amigo, companheiro, parceiro e sincero guerreiro de todas as horas, que muito devo, que muito respeito e admiro. Você meu irmão, tem o dom, podes ir muito além, e estarei aqui sempre, para te apoiar e te incentivar em todas as horas da minha vida;
Ao advogado, professor e orientador Michel Medeiros Nunes, pela paciência na orientação e incentivo que tornaram possível a conclusão desta monografia. Estou certo de sua amizade no futuro;
A Kayanna Isabel de Freitas, pelo convívio, pelo apoio, pela compreensão e pela amizade, que, com certeza, perdurarão por longos anos;
Ao advogado Orlando Gonçalves Pacheco Júnior, pela amizade, confiança e credibilidade no meu trabalho, auxiliando para que este projeto acontecesse;
A todos os professores do Curso de Direito, que foram tão importantes na minha vida acadêmica e no desenvolvimento desta monografia, e que, com certeza, foram misteres em todo o processo de aprendizagem jurídica;
Por fim, e não menos importantes, aos amigos e colegas, pelo incentivo e pelo apoio constantes no decorrer da trajetória acadêmica.
RESUMO
Na presente monografia, o tema abordado é a “garantia de emprego paterna” como forma de promoção da dignidade do infante, cujo objetivo geral é demonstrar a necessidade de existência do instituto trabalhista que garanta o emprego do pai, assim como o da mulher, tendo em vista a dignidade do infante, princípios gerais, e proteção da família. Para alcançar tal objetivo, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo de afirmações gerais acerca do direito do trabalho, especificadamente o instituto dos princípios gerais e estabilidade laboral, para após a análise da própria garantia de emprego da mulher (como gestante), estabelecer as conclusões que tragam à possibilidade de existência do instituto trabalhista de proteção do trabalhador contra a despedida imotivada do empregador. O modelo de investigação empregado foi o bibliográfico, uma vez que foi utilizado doutrina para sua elaboração. Do trabalho, percebeu-se que é de essencial importância o aprimoramento da legislação laboral, através do instituto trazido pelo trabalho, visando à garantia dos meios necessários de auxílio do nascituro e promoção de sua dignidade, conferindo ao obreiro masculino, definitivamente, garantias de estabilidade no seu labor, semelhante ao da mulher, naquele momento onde a perda da fonte de renda familiar pode acarretar a inúmeros malefícios ao nascituro. Assim, conclui-se que, embora traga certo ônus ao empregador, a nova garantia empregatícia atenderá a função social do direito laboral, promovendo direitos sociais à classe operária, fomentando toda uma estrutura necessária à marcha capitalista, protegendo, essencialmente, o nascituro. Proteção esta tão acolhida pelo Constituinte de 1988.
Palavras-chave: Garantia Trabalhista. Estabilidade Provisória. Gestante. Trabalhador. Emprego. Nascituro.
ABSTRACT
In the present monograph the theme that has been brought up is “fatherly work guarantee” by way of promotion of the infant’s dignity, of which general purpose is to demonstrate the necessity of the existence of the worker institute that guaranties the father’s job, alike for the woman, having in mind the infant’s dignity, general principals, and family protection. To reach such target the method used was deductive approach, coming from general affirmations concerning the work’s right, specifically the institute of general principals and employment stability, to after the analyses of the own guarantee of the woman’s job (as the pregnant woman), establish the conclusions that brings the possibility of the existence of the worker institute of protection of the employee against an unfair dismiss by the employer. The model of investigation used was bibliography, once which, the doctrine was used for its elaboration. From the work it was noticeable that, is from extreme importance the improvement of the work legislation, through the institute that came from the work, objectifying the guarantee of ways necessary of assistance of the new born and promotion of his dignity, conferring to the masculine employer, definitely, guarantees of stability on his job, alike the woman’s, the moment where the family income is lost, can result in many harms to the newborn. Therefore, the conclusion is that, although it may bring certain burdens to the employer, the new work guarantee will attend the social function of the worker’s right, promoting social rights to the lower class, benefiting a whole structure necessary to the capitalist march, protecting, essentially, the new born. Protection has been undertaken by the Constituent Assembly of 1988.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E PROBLEMATIZAÇÃO ... 9
1.2 OBJETIVOS GERAL DA MONOGRAFIA ... 10
1.3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DA MONOGRAFIA ... 10
1.4 JUSTIFICATIVA ... 10
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 11
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 12 2 PRINCÍPIOS FOMENTADORES ... 14
2.1 PRIMEIRAS LINHAS CONCEITUAIS ... 14
2.2 PRINCÍPIO DO PROGRESSO SOCIAL – JUSTIÇA SOCIAL ... 16
2.3 PRINCÍPIO TUTELAR DO DIREITO DO TRABALHO ... 19
2.3.1 O in dúbio pro operário ... 23
2.3.1 Aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador ... 24
2.3.1 Da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador ... 25
2.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO ... 26
3 ESTABILIDADE DO EMPREGO ... 30 3.1 PRIMEIROS CONCEITOS ... 30 3.1.1 A estabilidade decenal ... 32 3.2 GARANTIA DE EMPREGO ... 34 3.2.1 Dirigente Sindical ... 35 3.2.2 Cipeiro ... 37
3.2.3 Representantes dos empregados ... 38
3.2.4 Acidentado ... 39
3.2.5 Empregado eleito para participar do CNPS ... 40
3.2.6 Membros dos empregados nas Comissões de Conciliação Prévia ... 40
3.2.7 Dirigente de cooperativa ... 41
3.2.8 Empregado eleito para o Conselho Curador do FGTS ... 41
3.2.9 Período eleitoral ... 42
3.2.10 Dos portadores do vírus da AIDS ... 42
3.2.11 Garantias Contratuais ... 43
3.3 GESTANTE ... 43
3.3.2 Garantia de emprego da Mulher Gestante ... 46
3.3.2.1 Justificativa ... 49
3.3.2.2 Teoria aplicada ... 50
3.3.2.3 Renúncia à garantia ... 51
3.3.2.4 Despedida da Empregada Gestante ... 52
3.3.2.5 Quando a Gestante não possui esse direito ... 55
4 A GARANTIA DE EMPREGO DO PAI ... 57
4.1 ABRANGÊNCIA DO INSTITUTO ANALISADO ... 57
4.2 OMISSÃO LEGISLATIVA ... 59
4.2.1 PEC-114/2007 ... 59
4.2.2 PEC-114/2007 ... 60
4.3 GARANTIA DE EMPREGO PATERNA ... 62
4.3.1 Princípios já analisados e aplicados ... 65
4.3.2 Da Dignidade da Pessoa do Infante – Proteção Constitucional ... 66
4.3.3 A Igualdade entre o homem e a mulher como forma de proteção do infante ... 70
4.3.4 Proteção da família ... 72
4.4 ANÁLISE SOCIOECONÔMICA ... 74
5 CONCLUSÃO ... 77 REFERÊNCIAS
1 INTRODUÇÃO
Pela atual realidade laboral e buscando a dignidade da pessoa do infante, por ser bem tutelado especialmente na Carta Magna, como se verá, é necessária a existência da garantia de emprego do pai, assim como a da mulher gestante.
O presente trabalho proporcionará, ao meio acadêmico, o aclaramento sobre a possibilidade de concessão da garantia empregatícia ao trabalhador, no que tange à segurança laboral num dos momentos mais marcantes da família. Em verdade, nessa fase de vida, a tranquilidade financeira e a segurança em relação ao emprego do pai são de máxima importância para a saúde do filho e estruturação da família.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E PROBLEMATIZAÇÃO
A monografia expõe a possibilidade e necessidade da existência legislativa da “garantia de emprego paterna” como forma de proteção da dignidade do infante.
O tema ora proposto retrata uma análise acerca da imperatividade de existência legal do instituto de garantia de emprego ao pai do infante.
Nesta ponta, evidencia de forma contundente os direitos abrangidos à mulher trabalhadora, enquanto vivente do estado gravídico, e, não obstante, após seu parto. Isso, já que o ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Em contrapartida, os direitos garantidos ao pai de família são definidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de uma forma onde apenas o prazo de cinco dias é conferido ao mesmo, na chamada licença-paternidade.
Contudo, é mister a evolução do texto constitucional ou infraconstitucional – através da própria análise exaustiva de princípios do direito aplicáveis – para que se confira ao obreiro masculino, definitivamente, garantias no seu labor, semelhante a da mulher, naquele momento onde a perda da fonte de renda familiar pode acarretar à desestruturação da sua família, bem como, principalmente, malefícios ao nascituro.
Em conta de linha, o presente trabalho monográfico será desenvolvido, especialmente, a partir da problemática a seguir apontada:
É necessária a existência do instituto garantia de emprego paterna na legislação brasileira?
1.2 OBJETIVOS GERAL DA MONOGRAFIA
Demonstrar a necessidade de existência do instituto da garantia laboral paterna, assim como o da mulher, tendo em vista a dignidade do infante, princípios gerais e proteção da família.
1.3 OBJETIVOS ESPECÍFICOS DA MONOGRAFIA
Analisar os princípios aplicáveis à estabilidade e garantia de emprego;
Verificar a origem do instituto trabalhista da estabilidade laboral e seu conceito; Comparar a estabilidade laboral com a garantia de emprego, com base na doutrina especializada e ordenamento jurídico social;
Identificar quais as principais espécies de garantias empregatícias previstas na legislação constitucional e infraconstitucional;
Abordar com clareza e especificidade acerca da garantia laboral gestatória e seus desdobramentos;
Demonstrar a possibilidade de aplicação da estabilidade da gestante ao pai de família, como proteção do menor, para existência do novo instituto em tela;
Verificar a necessidade de existência do tema proposto; Analisar os princípios protetivos do nascituro e da família;
1.4 JUSTIFICATIVA
No Brasil, como se verá, o desemprego constitui num dos maiores problemas socioculturais da atualidade. Vendo isso, é de essencial importância o aprimoramento da
legislação laboral, com o fim de melhorar a situação do pai trabalhador, visando à garantia dos meios necessários de auxílio do nascituro e promoção de sua dignidade.
Nesta linha, indaga-se a possibilidade constitucional ou infraconstitucional da existência de garantia legislativa ao pai, que lhe conceda a “estabilidade de labor” de forma análoga à da mulher. Isso, pois tal proibição acarreta a probabilidade de inúmeros prejuízos de ordem social, econômica, pessoal e familiar, neste período crucial para o bom futuro da criança.
Ao estabelecer a garantia de emprego de forma igualitária entre homem e mulher, no período da gravidez e nos cinco primeiros meses de nascimento do filho, o trabalhador paterno terá condições para garantir o ônus nas despesas que sempre surgem nessa nova etapa de vida, assim como à mulher já é conferido.
Assim, ao escolher um tema para a realização da monografia, procurou-se observar temas relevantes em nosso meio social, precipuamente em relação a direitos da classe operária, que em muito ainda é constrangida, buscando, assim, novas hipóteses de aplicação de entendimentos para elaboração de normas trabalhistas que protejam o trabalhador, enquanto fomentador de toda uma estrutura empresarial.
Desta forma, após perceber a supressão legislativa acerca da garantia paterna no emprego, optou-se pelo tema, pois surgiu o questionamento sobre a possibilidade jurídica de sua existência, o que, por certo, trará muitas consequências positivas às partes e classes envolvidas.
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Ante o exposto, apresentam-se os métodos e tipo de pesquisas que serão utilizados na monografia.
Quanto ao método de abordagem utilizado no trabalho monográfico, será o dedutivo, pois partir-se-á de afirmações gerais acerca do direito do trabalho, especificadamente dos princípios gerais aplicáveis e o instituto da estabilidade laboral, para após a análise da própria garantia de emprego da mulher (como gestante), estabelecer as conclusões que tragam à possibilidade de existência do instituto trabalhista de proteção do trabalhador contra a despedida imotivada do empregador.
No método de procedimento, utilizar-se-á o monográfico, que é um estudo sobre um tema específico ou particular de suficiente valor representativo e que obedece a uma rigorosa metodologia. Desta forma, investigar-se-á o tema proposto não só em profundidade, mas em todos os seus ângulos e aspectos, e buscar-se-á detalhadamente as controvérsias surgidas com este novo instituto trabalhista a ser estabelecido e, possivelmente, legislado futuramente.
A pesquisa a ser desenvolvida na monografia, quanto ao nível será exploratória, uma vez que s objetiva proporcionar maior familiaridade com o problema, tornando-o mais explícito para o meio acadêmico. Ou seja, utilizar-se-á a pesquisa exploratória para um estudo do objetivo da pesquisa a ser desenvolvida, eis que tem por escopo esta aproximação como o fenômeno a ser investigado da possibilidade (ou não) desta garantia de emprego ao pai de família, diante da imprevisão que se tem com o problema ou hipótese de pesquisa.
Ademais, para a confecção da monografia, será utilizado o tipo de pesquisa bibliográfica.
Já a técnica a ser utilizada será o fichamento bibliográfico, que constitui-se na tomada de apontamentos, e, assim, serão tomados notas das obras pesquisadas para, após uma análise crítica do conteúdo, utilizá-las na monografia, já que se analisarão materiais já publicados, constituídos principalmente em livros, artigos de periódicos, bem como material disponível em internet, com intuito de filtrar o conteúdo pertinente ao tema da estabilidade do emprego (muito embora escasso sobre a especificidade analisada), princípios constitucionais, de proteção à família e criança.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.
No primeiro capítulo será abordado acerca dos princípios norteadores da estabilidade e garantia de emprego. Analisar-se-á a ideia sobre a palavra princípio, bem como aspectos sobre os princípios do Progresso Social – Justiça Social, Tutelar do Direito do Trabalho, e Continuidade da Relação de Emprego.
O segundo capítulo partirá da identificação dos vários institutos que garantem o emprego da parte trabalhadora, em seus vários desdobramentos, desde a análise sobre a própria estabilidade laboral, até a distinção entre esta e aquela. Institutos estes como o da
proteção de dispensa arbitrária de acidentados no trabalho, deficientes físicos, dirigentes sindicais, empregados eleitos diretores de cooperativas, cargo de direção da CIPA, membros da Comissão de Conciliação Prévia, membros do Conselho Curador do FGTS e do Conselho Nacional de Previdência Social, entre outros, além da própria garantia de emprego da gestante. Esta última, com uma análise especial, haja vista o tema proposto.
No terceiro capítulo, abordar-se-á acerca da garantia de emprego paterna, abrangência da palavra pai, omissão legislativa e projetos em trâmite. Especificar-se-á, também, a necessidade de existência do instituto anotado, com base nos princípios gerais já abordados, dignidade do infante, sua proteção constitucional, igualdade entre os pais (homem e mulher), proteção da família. Por fim, firmar-se-á uma análise socioeconômica do tema proposto.
2 PRINCÍPIOS FOMENTADORES
Antes de iniciar as ponderações entabuladas acerca do tema proposto, imperativo se mostrar a abordagem acerca dos princípios norteadores da estabilidade e garantia de emprego, como se passa a expor.
2.1 PRIMEIRAS LINHAS CONCEITUAIS
A partir da proposta em especial estudada – garantia de emprego do pai - a priori, deve-se levar em consideração a origem ou ideia principal de sua existência, ou seja, os princípios que embasam o instituto trabalhista proposto. Tem-se a sua importância, já que esses princípios sempre exercem função social e ficam impregnados em nossa legislação, ante a sua constante evolução durante os tempos modernos.
Os princípios, em regra, trazem a noção de início, fonte, ou até mesmo a base de um ordenamento jurídico, seu alicerce. Ainda, são usados como formas efetivas na aplicação e hermenêutica da norma legislada. Sua origem vem do latim princippi, principium, e significa exatamente a origem, começo, base.
Em decorrência disso, podem-se conceituar os princípios como “o norte das normas jurídicas”, sua criação ou interpretação, e até mesmo sua extinção. É o que rege o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional existente. É a essência da legislação positivada, demonstrada em sua própria evolução.
Nos dizeres de Silva (2008, p. 92), os princípios são ordenações que irradiam e imantam o sistema de normas, como núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais. À frente, citando Gomes Canotilho e Vital Moreira, aduz que os princípios, que começam por ser a base das normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípios e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.
Na esfera constitucional, destarte, marque com tintas indeléveis o ensinamento de Espíndola:
Os princípios constitucionais são os conteúdos primários diretores do sistema jurídico-normativo fundamental de um Estado. Dotados de originalidade e superioridade material sobre todos os conteúdos que formam o ordenamento
constitucional, os valores firmados pela sociedade são transformados pelo Direito em princípios. Adotados pelo constituinte, sedimentam-se nas normas, tornando-se, então, pilares que informam e conformam o Direito que rege as relações jurídicas no Estado. São eles, assim, as colunas mestras da grande construção do Direito, cujos fundamentos se afirmam no sistema constitucional. (2002, p. 53).
Já na ordem trabalhista, o doutrinador uruguaio Rodriguez em sua obra “Princípios do Direito do Trabalho” através de uma análise exaustiva de diversos pensadores do ramo, aduz que princípios trabalhistas são:
Linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não previstos. (2004, p. 36).
Assim, tem-se a importância dos princípios para o direito, já que os mesmos são a chave e essência de tudo, pois não existe direito sem princípios.
Não menos importante entende Mello (1986, p. 300), quando os defende dizendo que violar um princípio é muito pior que contravir uma norma. O equívoco ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigacional, mas a todo sistema de entendimentos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão do princípio atingido, porquanto representa violação contra todo o sistema interligado, conflitando com todos os seus valores fundamentais ali dispostos.
Na concepção positivista, esses princípios são inseridos no ordenamento vigente, com função de saneamento de lacunas, servindo de interpretação para outras normais derivadas, modificáveis, portanto, na medida em que as leis evoluem.
Contudo, filia-se à corrente na qual entende os princípios como decorrência do Direito Natural, o Jusnaturalismo e, desta feita, fortalecem o sistema positivo, fundamentando a própria ciência do Direito, estando acima de todo o ordenamento vigente. Estão inseridos tanto na ordem constitucional, quanto na esfera infraconstitucional, em especial ao Direito do Trabalho, ora estudado.
Percebe-se que estes princípios, ao longo da evolução jurídica, têm deixado de serem princípios científicos ou dogmas, para se converterem em direito positivo e, assim, com plena eficácia normativa. Neste sentido, sustentam a Ciência do Direito, dando força, unidade e solidez plena.
Somado a isso, Rodriguez (2004, p. 49) aduz que os princípios do Direito do Trabalho constituem o fundamento deste ordenamento jurídico e, assim sendo, não se pode haver contradição entre eles e os preceitos legais, estando acima do direito positivo, enquanto é inspiração, não podendo tornar-se independentes dele.
Por essa razão, Carnelutti (apud Rodriguez 2004, p. 49), afirma que os princípios gerais do direito existem dentro do próprio direito escrito, sendo o espírito ou a essência da lei.
Oportunamente, colhe-se o ensinamento de Nascimento:
Observa-se, finalmente, que os princípios têm uma tríplice função. Primeira, a função interpretativa, da qual são um elemento de apoio. Segunda, a função de elaboração do direito do trabalho, já que auxiliam o legislador. Terceira, a função de aplicação do direito, na medida em que servem de base para o juiz sentenciar. (2004, p. 341-342).
Sabe-se, ademais, que a seara trabalhista possui relações individuais e coletivas, existindo princípios especiais – específicos dessa ciência especializada, o qual se abordará oportunamente.
Esses princípios peculiares atuam cumulativamente, seja de forma informadora ao legislador, seja orientando o juiz na hermenêutica jurídica, ou até mesmo normatizando, integrando o direito do trabalho1.
Desta forma, tem-se claramente que esses princípios existem como ideais fundamentais para a organização jurídica da comunidade, não apenas com função interpretativa das normas existentes, mas também como fomento a todo o ordenamento jurídico a ser aplicado no caso concreto.
2.2 PRINCÍPIO DO PROGRESSO SOCIAL – JUSTIÇA SOCIAL
O Brasil é um Estado democrático de Direito e seu objetivo primordial é promover a justiça social e o bem-estar de todos os cidadãos.
Como já abordado, o ramo do Direito do Trabalho2 é um dos instrumentos existentes à promoção da Justiça Social e, por essa razão, os princípios existentes visam exatamente à proteção do obreiro, fundada no progresso social.
Em verdade, Rodrigues (2010) traz a noção de que o progresso social seria a crença de que as circunstâncias presentes são os aperfeiçoamentos das anteriores, onde o
1 Conforme traz a o artigo 8º da CLT: “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público”. (BRASIL, 1943).
2 “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado
e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas”. (Martins, 2010, p. 16).
aperfeiçoamento pode ser mais global, ou ainda, se vê a história como a corporização progressiva dos princípios racionais. Mais a frente, caracteriza o progresso societal como o desenvolvimento total do potencial humano, assim como a emancipação humana no sentido mais amplo, com o crescimento de sua capacidade produtiva.
O progresso social, em primeira análise, é conceituado como o intuito de avanço e evolução de uma determinada sociedade ou classe específica – neste caso a parte trabalhadora. Isso, pois a estrutura normativa seria construída em decorrência da constatação real de diferenças sociais, econômicas, culturais e políticas, que ao longo do tempo abstrai a necessidade de adequação e mudança.
Lima (1997, p. 23 e 24) traz que a Constituição de 1988 incorporou como princípio norteador da nação o “Desenvolvimento” e especialmente o “Progresso Social – Justiça Social”, com a melhoria da condição social do trabalhador. Acentuou, ainda, que o desenvolvimento pressupõe progresso social e este se atinge pela própria Justiça Social, a qual pode ser conceituada como políticas que são desenvolvidas no sentido de alcançar o bem estar social no país.
Desta feita, se traz o contido na Constituição Cidadã, ao dispor como princípio norteador do país o Desenvolvimento e o Progresso Social, como se vê no preâmbulo3, artigo 3ª, incisos I, II e III4, bem como artigo 7º5 da Carta Magna.
Destarte, para o progresso social do país, torna-se necessário somarem-se políticas econômicas e sociais, de igualação para se chegar à verdadeira Justiça Social tão almejada. Com efeito, essa Justiça Social, quando alcançada, equilibra as partes desiguais, que, por meio da criação de proteções, a favor da parte hipossuficiente, como os trabalhadores, estabelecem institutos visando sua total integração.
Exemplarmente asseverava Lima (1997, p. 23), já que “o Brasil, por exemplo, ocupa o nono lugar no mundo econômico, mas equipara-se ao Senegal em fome, pobreza, nível salarial, moradia, doenças, tudo decorrente da má distribuição de renda”.
3 Preâmbulo – “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”. (BRASIL, 1988).
4
Art. 3º - “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. (BRASIL, 1988).
5 Art. 7º - “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
Desta forma, tem-se que a aplicação deste princípio de progresso social é endereçada, sobretudo, ao legislador constitucional e infraconstitucional, pois estes são os executores das políticas assistenciais. São estes quem programam normas e ações visando ao desenvolvimento social.
Canotilho diz que
O princípio de democracia econômico e social constitui uma autorização constitucional no sentido de o legislador democrático e os outros órgãos encarregados da concretização político-constitucional adaptarem as medidas necessárias para a evolução da ordem constitucional sob a óptica de uma “justiça constitucional” nas vestes de uma “justiça social”. (apud LIMA, 1997, p. 27). Aduz, ainda, o ilustre constitucionalista português, que este princípio constitucional da democracia econômica e social traria outro, o do não retrocesso social, através de uma proibição da “contra-revolução social” ou da “evolução reacionária”.
Seria, dessa forma, a adoção de medidas protetivas para o grupo trabalhador, quer seja de forma individual, ou coletiva, que em virtude de sua condição hipossuficiente, sentiria a necessidade de adoção de institutos laborais visando seu desenvolvimento econômico, social e cultural.
Podem-se exemplificar diversas adoções já realizadas pelo legislador brasileiro, aditadas a própria existência do instituto da estabilidade laboral, a fim de alcançar a falada Justiça Social.
Cita-se, assim: A Mãe Social, regulada pela Lei nº 7.644 de 1987, a qual aduz ser aquela pessoa que presta assistência ao menor abandonado, exercendo cargo de nível social dentro do sistema de casas-lares; Trabalham em instituições sem caráter lucrativo, visando propiciar ao menor abandonado condições familiares para sua integração e desenvolvimento junto a sociedade. A Proteção ao Deficiente, estampada pela Lei nº 7.853 de 1989, que trouxe o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social. A Lei nº 7.998 de 1090, a qual instituiu o benefício do Seguro Desemprego, assegurando ao trabalhador dispensado sem justa causa, nos termos da lei, uma remuneração mínima custeada pelo Fundo de Amparo do Trabalhador, conhecido como FAT, instituído pela Lei nº 8.352 de 1991, tendo duração máxima de quatro meses. A proteção ao Bem de Família, conforme Lei 8.009 de 1990, sendo este o imóvel residencial do casal ou entidade familiar, impenhorável e inalienável para pagamento de qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais e filhos que sejam proprietários e nele residam, salvo as possibilidades expressas na lei. Tem-se também a Lei de Amparo ao Idoso e ao Deficiente, Lei nº 8.742 de 1993 e Decreto nº 1.744 de 1995, que se determina a concessão do salário mínimo ao portador de deficiência e ao idoso como setenta anos ou mais, ao
comprovar não possuir meios de prover a própria subsistência ou de sua família. A Proibição de Discriminação, trazida pela Lei nº 9.092, a qual estabeleceu a proibição de adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para o acesso à relação de trabalho, ou sua manutenção. Por fim, o implemento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, contido na Lei nº 8.036, e que garante ao trabalhador um fundo de 8% dos salários percebidos e, em caso de dispensa imotivada, mais 40% a título de multa.
Neste sentido, tem-se que a Ordem Social, para seu progresso, deve primar sempre pela proteção do trabalho, objetivando o bem estar e a justiça social, estabelecendo um processo gradual, contínuo e integrado de normas jurídicas protetivas, realizando sempre em prol dessa importante classe laborativa nesse mundo em constante globalização.
Como afirma Diniz (1999, p. 208), esse fenômeno da Globalização é inevitável e a classe trabalhadora deve se preparar para novas épocas de lutas por novos direitos sociais, tais como o tema proposto neste trabalho acadêmico.
Luta esta que está diretamente ligada com a própria origem do Direito do Trabalho, já que este ramo especializado ter nascido nas ações do proletariado contra as condições contrárias advindas após a Revolução Industrial.
2.3 PRINCÍPIO TUTELAR DO DIREITO DO TRABALHO
Implicação desta busca pelo Pregresso Social poderia ser vista na própria aplicação do Princípio Geral Tutelar do Direito do Trabalho, que no Direito Brasileiro, especialmente nas leis consolidadas, é explicitada quando se preocupa com todos os pontos da proteção devida ao trabalhador, desde os aspectos formais relativos às anotações e registros, à constituição biológica, aspectos físicos e químicos das instalações, aos equipamentos de proteção individual, a mulher e o menor, a proteção do salário, entre outros inúmeros exemplos.
Em verdade, fundamenta-se esse princípio na Carta Magna, quando traz que todos são iguais perante a lei (artigo 5º, I). Como ensina Nery Júnior (1992, p. 40, apud Lima 1997, p. 34) deve-se “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.
Em que pese o direito comum sempre querer alcançar uma equidade jurídica entre os contratantes, a exemplo de um negócio jurídico, o direito do trabalho focou exatamente o
contrário, uma preocupação real e, em especial ao trabalhador, alcançando consequentemente a verdadeira igualdade entre as partes.
Com efeito, a essa disparidade existente entre a parte econômica e a classe trabalhadora faz surgir uma proteção lógica, que através de métodos, princípios e normas gerais, buscam, de forma jurídica, o reequilíbrio dessa relação.
Como menciona Nascimento, ao falar sobre os estudos feitos pelo renomado jurista Américo Plá Rodriguez:
Sustentam que no direito do trabalho há um princípio maior, o protetor, diante da sua finalidade de origem, que é a proteção jurídica do trabalhador, compensadora da inferioridade em que se encontra no contrato de trabalho, pela sua posição econômica de dependência ao empregador e de subordinação às ordens de serviço. O direito do trabalho, sob essa perspectiva, é um conjunto de direitos conferidos ao trabalhador como meio de dar equilíbrio entre os sujeitos do contrato de trabalho, diante da natural desigualdade que os separa, e favorece uma das partes do vínculo jurídico, a patronal. (2004, p. 348).
O uruguaio Rodriguez (2004, p. 81) ensina que esse princípio protetor refere-se ao critério fundamental que orienta o Direito do Trabalho, pois não se inspira num propósito direto de igualdade, mas responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a uma das partes, qual seja, o trabalhador menos favorecido.
Ou seja, deve-se proporcionar uma compensação frente à superioridade econômica e muitas vezes social do empregador em relação ao obreiro.
A Consolidação das Leis do Trabalho é composta, basicamente, de normas protetivas ao trabalhador, visando sua superioridade jurídica na relação de trabalho, e propiciando, a amenização decorrente da sua inferioridade na relação laboral. Exemplos claros disso podem-se citar o Título II da CLT – o qual trata de normas gerais de tutela do trabalho – onde se regula a anotação da CTPS, duração de trabalho, salário, férias, medicina e segurança do trabalho. Ainda, o Título III, quando trata de normas especiais de tutela do trabalho, trazendo normas específicas à proteção do trabalho da mulher e do menor.
A proteção ora estampada é a própria razão do Direito do Trabalho, logo efetivamente nivelar a relação laboral, na medida da desigualdade existente entre as partes envolvidas no contrato de trabalho, quem seja o empregador e o empregado.
Como melhor explica Rodriguez (2004, p. 85), historicamente, o direito do trabalho nascera como consequência das desigualdades existentes na liberdade contratual, a qual, muitas vezes, conduzia a abusos e ilegalidades diversas. O legislador, frente a isso, percebendo a situação existente, não pode mais manter a ficção de igualdade no contrato de trabalho, e inclinou-se para uma proteção jurídica ao trabalhador, compensando essa desigualdade econômica que lhe era desfavorável. À frente, ainda cita Conture o qual
afirmava que “o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades”.
Ademais, ensina Cesarino Júnior:
Sendo o Direito Social, em última análise, o sistema legal de proteção dos economicamente fracos (hipossuficiente), é claro que, em caso de dúvida, a interpretação deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que é o empregado, se em litígio com o empregador. (apud DINIZ, 1999, p. 162).
No mesmo sentido leciona Barros, quando afirma que
O princípio da proteção é consubstanciado na norma e na condição mais favorável, cujo fundamento se subsume à essência do Direito do Trabalho. Seu propósito consiste em tentar corrigir desigualdades, criando uma superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua condição de hipossuficiente. (2008, p. 180). Seguindo a sistemática protetiva, Lima assevera que esse princípio da proteção
Engloba o da justiça social, da segurança do trabalho, da progressão social, da equidade, da não-discriminação etc. Consiste na proteção do trabalhador, primeiro, sob o aspecto físico, traduzido nos descansos anual, semanal, inter e entre jornadas, antes e depois do parto etc. Depois, sob o ponto de vista social e econômico, traduzido na garantia da previdência social, seguro-desemprego, proteção à maternidade, melhores condições de trabalho e habitação, educação e proteção do salário. (2004, p. 64).
Frente a isso, pode-se aditar que a função do interpretador da norma também deve ser protetiva, haja vista o próprio legislador ter se proposto a acautelar as relações laborativas, através de inúmeros institutos pátrios, sendo esse, assim, seu principal propósito. Por essa razão, se a intenção do legislador foi a de proteção do trabalhador, essa também deverá ser a do aplicador do direito.
Vendo isso, ratifica-se que o Direito Laboral é antes de tudo um Direito Protetor, sendo essa premissa, sua principal característica de existência.
Seguindo o posicionamento de Rodriguez (2004, p. 101), doutrinador que melhor explana acerca dos princípios do direito do trabalho, percebe-se que a aplicação deste princípio protetor não gera riscos ao ordenamento pátrio, uma vez que aplicados acertadamente e, dentro dos limites existentes, não implicarão contrariedade ao ordenamento vigente. Não é abusar da proteção, mas usá-la de acordo com as normas e preceitos existentes. Segue-se o autor uruguaio (2004, p. 102) no sentido de que a aplicação e eficácia desta proteção é validada tanto quando as normas são poucas e rudimentares, como quando são muitas e aperfeiçoadas, pois sua função não é suprimir a atuação do legislador, mas respeitá-lo, cumprindo seus mandamentos legais e atuando em respeito ao espírito da lei e seu critério fundamental.
Contudo, esse princípio da proteção vem sofrendo constantes infames, com fim exclusivo de minorar a oneração do empregador, e impedir claramente o progresso dos direitos juslaborativos.
É, como traz Barros (2008, p. 182-183), a “consequência do fenômeno da chamada flexibilização “normatizada””. E continua a nobre pensadora afirmando que, dentro dessa esteira, a própria legislação constitucional, no artigo 7º, XI, assegura ao trabalhador a participação nos lucros e resultados da empresa, verba esta desvinculada da remuneração. Ou seja, contrariamente às Constituições de 1946 e 1967, a participação nos lucros não mais incorporará o cálculo de outros institutos trabalhistas. Ainda, a Emenda Constitucional nº 28 de 2000 garantiu ao empregado rural o mesmo prazo prescricional atribuído aos empregados urbanos, contrário ao posicionamento anterior, que dispunha sobre a imprescritibilidade no curso do contrato rural.
Contrário a isso, não se acredita que a proteção não é mais estampada em nosso ordenamento, e amparada no plano legislativo atual. Em que pese o Direito Laboral não mais abordar temas primários e elementares de forma tão acirrada e atuante nas Casas Legislativas, não significa que haja mudado seu preceito fundamental, baseada na proteção do trabalho, até porque o Direito Coletivo6 continua fortalecido.
Na verdade, o desafio do legislador constitucional e infraconstitucional e da própria Justiça Especializada é de ponderar a aplicação desse princípio, frente às preocupações e atuações das empresas atuais, sobretudo a um progresso legislativo que impeça o retrocesso dos direitos laborais, o que de sobremaneira fugiria dos ideais da justiça social e laboral.
Por isso é adequado o posicionamento de Botija (apud LIMA, 1997, p. 32), quando afirma que toda a legislação laboral descansa no princípio protetor.
Essa proteção ou tutela do trabalho não é transitória, mas sim consistente, intrínseca na Justiça do Trabalho. O que em verdade acontece, muitas vezes, é a acepção do interesse político atual, este sim, transitório, na medida em que Governos vão e vêm após seus mandatos, mostrando claramente a transitoriedade legislativa e executiva, diferente da esfera jurisprudencial, ante seu ínterim caráter apolítico (em regra).
Seguindo ainda a doutrina de Américo Plá Rodriguez, o princípio da proteção pode ser subdividido em outros três, quais sejam: a) o in dúbio pro operário; b) o da aplicação
6 Segundo afirma Maurício Godinho Delgado (2002) “o Direito Coletivo é o ramo jurídico erguido a partir de
uma relação entre seres teoricamente equivalentes: o empregador de um lado e, de outro, o ser coletivo obreiro, mediante as organizações sindicais, ambos dotados de coletividade”.
da condição mais benéfica ao trabalhador; c) o da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador.
2.3.1 O in dúbio pro operario
Este princípio está intimamente ligado à hermenêutica da norma aplicada, quando esta puder ser interpretada de diversas formas.
As condições de aplicação desse princípio são expostas acertadamente por Deveali (1948, p. 164, apud RODRIGUEZ, 2004, p. 110), quando afirma que somente na existência de dúvida sobre o alcance da norma legal ou sempre que não esteja em desacordo com a vontade do legislador é que se aplicará o princípio afirmado.
Na verdade, existem limitações à aplicação do in dúbio pro operário. A mais importante é a sua aplicação ou não frente a matéria dos fatos e provas no processo. Como asseverado por Perez (apud RODRIGUEZ, 2004, p. 113), “uma coisa é a interpretação da norma para valorar seu alcance e outra muito diferente é a apreciação de um meio de prova para decidir a litis”. Por essa razão, o princípio não supriria a falta de provas na demanda laboral.
Segundo alguns autores juslaborais, entende-se que esse subprincípio não se aplicaria em todas as fases do processo do trabalho, pois havendo dúvida, não se poderia decidir radicalmente a favor do obreiro, mas verificar acerca do ônus da prova no caso concreto, conforme traz os artigos 818 da CLT7 e 333 do CPC8.
Todavia, compartilha-se do posicionamento de Rodriguez (2004, p. 115), o qual preconiza pela aplicabilidade do princípio frente a precariedade ou deficiência de provas no processo, por ser justificável sua aplicação já que o trabalhador teria maior dificuldade do que o empregador para provar certos fatos, implicando diretamente na desigualdade compensatória já falada. Ou seja, sua aplicação seria a própria origem e justificativa de sua existência.
7 Art. 818 - “A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. (BRASIL, 1943). 8
Art. 333.- “O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [...] II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. (BRASIL, 1973).
Aplica-se o princípio analisado tanto para estender um benefício ao trabalhador, quanto para diminuir um prejuízo existente. Deve-se sempre aplicá-lo com cautela, em certos limites justificáveis dentro do processo.
2.3.2 Aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador
Quando se fala de condição mais benéfica, entendem-se pelas vantagens já conquistadas pelo obreiro ou classe, não podendo modificar-se desvantajosamente. Esta regra, como ensina Lima (1997, p. 85), “consiste em assegurar para o trabalhador a permanência da condição mais benéfica objetivamente reconhecida”.
Neste sentido, fundamenta-se em dois alicerces a existência dessa regra de impossibilidade das normas trabalhistas piorarem as condições já adquiridas. Primeiro, por não poderem operar in pejus ao trabalhador; e, segundo, que a modificação feriria o direito adquirido, constitucionalmente protegido.
Advirta-se que essa condição mais benéfica incorpora-se no contrato de trabalho do obreiro, e seu caráter transitório, como inaplicabilidade dessa norma, seria a exceção à regra. Exemplo disso é a Teoria da Aderência Limitada pelo Prazo, estampada na súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho9, a qual se anui também no presente tópico. Na referida súmula, as vantagens angariadas em convenção, acordo coletivo ou sentença normativa vinculariam e adeririam ao contrato de trabalho pelo prazo estipulado, não se incorporando definitivamente ao mesmo. Ou seja, a posteriori, as condições auferidas pelos trabalhadores ou classe trabalhadora poderiam ser modificadas, até mesmo para pior, não implicando ofensa ao princípio ora tratado.
Nos dizeres de Rodriguez:
A regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, e determina que ela deva ser respeitada, na medida em que seja mais favorável ao trabalhador que a nova norma aplicada. (2004, p. 131). Em verdade, a Constituição da OIT, em seu artigo 19, alínea 8ª, traz que
Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação. (OIT, 1946).
9 Enunciado nº 277 TST: “Condições de Trabalho Alcançadas por Força de Sentença Normativa - Prazo de
Vigência: As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos”. (BRASIL, 2003).
Na própria Norma Consolidada, é estampada a mesma roupagem favorável ao trabalhador, como visto no artigo 46810, ao trazer que a alteração dos contratos individuais de trabalho não podem implicar em prejuízos ao obreiro, sob pena de nulidade do ato, respeitando-se, consequentemente, a norma mais favorável adquirida à sua condição laboral. À frente, ainda, o artigo 620 da CLT11 afirma que o Acordo Coletivo, por ser mais específico, prevaleceria sobre a Convenção Coletiva, contudo, não quando as condições desta forem mais favoráveis que aquela.
Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho também já se manifestava nesse sentido exposto, ao trazer em seu Enunciado nº 51 que as cláusulas regulamentares, ao revogar ou alterar as vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração desse regulamento.
Destarte, essas condições benéficas serão aquelas que tiverem sido estabelecidas de forma definitiva ao contrato e trabalho, incorporando-o, já que as condições transitórias não poderão ser invocadas do mesmo modo.
2.3.3 Da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador
Já a regra da norma mais favorável ao obreiro está contida de forma implícita no
caput do artigo 7º do Constituição Federal12, quando declara “além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.
Essa regra da norma mais favorável pode ser expressada na elaboração de normas mais favoráveis, ou seja, novas leis que beneficiem o trabalhador, visando realmente benefícios trabalhistas à classe, com exemplo do tema ora proposto. Desta feita, novas regras criarão melhoria na condição social do trabalhador.
Ainda, pode-se tratar acerca da hierarquia no ordenamento jurídico, pois havendo várias normas a serem aplicadas dever-se-ia observar a mais benéfica ao obreiro, e não necessariamente a norma hierarquicamente superior. Exemplo disso são as Convenções
10 Art. 468 – “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo
consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”. (BRASIL, 1943).
11 Art. 620 – “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as
estipuladas em Acordo”. (BRASIL, 1943).
12
Art. 7º - “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. (BRASIL, 1988).
Coletivas de Trabalho13, as quais, em regra, trazem direitos mais benéficos aos trabalhadores, do que os contidos da Constituição Federal, ou da própria Norma Consolidada.
No mesmo modo, traria uma interpretação da norma mais favorável, ou seja, em havendo algumas normas a serem aplicadas, aplica-se a regra mais benéfica ao trabalhador. Pode-se citar novamente o artigo 620 da CLT, quando trata que as condições estampadas em convenção coletiva prevalecem às estipuladas em acordo, quando mais favoráveis.
Neste sentido, Lima aduz:
Por este princípio, a hierarquia das normas, aparentemente, cai por terra, porque na dúvida entre várias normas aplicáveis ao mesmo fato aplica-se aquela mais benéfica para o empregado, pouco importando se está em jogo uma norma constitucional com um simples regulamento de empresa.
A norma mais favorável, na realidade, não contraria a hierarquia das leis, porque as normas trabalhistas conferem um mínimo de garantias ao trabalhador e quando estipulam um máximo o fazem expressamente.(...)
Por outro lado, a simples proteção constitucional do trabalhador consagra o princípio, autorizando valoração da norma de acordo com o progresso social. (1997, p. 76).
Em verdade, o juiz é que elege a norma mais favorável aplicável ao caso em tela, respeitando sempre o interesse social e, em seguida, o da classe.
2.4 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Como consequência da aplicação do princípio protetor, antes abordado, é a existência e emprego do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego. Esse princípio da continuidade seria a própria necessidade que o trabalhador possui de um emprego que lhe assegure garantias diversas para o sustento próprio e da sua família.
Como afirmado por Lima (1997, p. 76), “todos necessitam de uma ocupação, para o bem do corpo e da alma, porque o ócio é o pai de todos os vícios”.
Fundamenta-se na ordem moral, logo que é direito de todos o trabalho digno. Isso, pois mesmo o trabalho sendo árduo e com pouco ganho, o trabalhador gostaria de um labor por prazo indefinido, até que outro melhor lhe apresente.
13 Conforme Gomes e Gottschalk “Distingui-se a convenção coletiva ou contrato coletivo de condições de
trabalho do contrato individual de trabalho porque esse faz nascer entre as partes, diretamente, a relação de emprego, isto é, a obrigação de o empregado prestar o trabalho e a de o empregador ocupá-lo e remunerá-lo. A convenção coletiva não cria esse vínculo. Prescreve condições gerais de trabalho encerrando cláusulas que irão regular os contratos individuais de trabalho em curso ou futuros. Falsa, assim, a noção de que a convenção coletiva é contrato de execução, isto é, que cria imediatamente o contrato individual de trabalho”. (GOMES, 2005, p. 610).
Com efeito, assegura novamente Lima:
Mas o fundamento de ordem técnica assenta no fato de que a continuidade no emprego proporciona o aperfeiçoamento do trabalhador, que renderá mais na função que há muito exerce; permite ainda ao empregado conhecer melhor a filosofia de trabalho da empresa, consequentemente a incorporação dos ideais ali reinantes, resultando mais fidelidade e amor ao trabalho. Mesmo a mudança de função não impedirá o aperfeiçoamento do empregado, que há muito conhece pormenores da empresa e não terá dificuldade de nova função. Aliás, o empregado sabendo que terá garantia no emprego e ascensão funcional, desde que desempenhe com zelo sua função, terá mais interesse pela empresa, a ela se dedicando como uma parte do patrimônio, nela vendo mais do que um simples ganha-pão. A rotatividade de patrões desperta no trabalhador uma desconfiança no capital, um desamor ao trabalho, motivo pelo qual ele não se interessa pelo que está fazendo; trabalha só para ganhar o pão. Assim é que o trabalhador, tomando conhecimento de que determinada empresa não atura por muito tempo o empregado, certamente não vestirá a camisa dela e passa a trabalhar sem pensar no objetivo final daquele trabalho, mas pensando somente no salário que quer receber. Esse favor repercute negativamente na qualidade do produto nacional, já que cada empresa não produzirá o melhor; repercute também na produtividade; e por fim atrasa o processo de geração da riqueza nacional. (1997, p. 101).
Neste sentido, visa à conservação da fonte do trabalho, dando maior segurança ao obreiro, não apenas uma vantagem, mas sua própria segurança e tranquilidade, e ainda, um benefício à empresa, pois traz maior lucratividade e melhora o seu clima social no ambiente de trabalho. No mesmo contexto, Krotoschin (apud RODRIGUEZ 2004, p.240) aduz que essa proteção não somente constitui “uma medida de segurança econômica, mas também garante a incorporação do trabalhador na empresa como meio de integração para os fins do direito social”.
Na legislação brasileira, têm-se vários institutos que reforçam esse princípio da continuidade do vínculo laboral; um deles é a própria estabilidade no emprego.
Schick, ao tratar sobre o princípio, aduz:
Lembremo-nos de que sua vigência foi uma das principais conquistas que o Direito do trabalho consagrou em favor do trabalhador, ao outorgar ao contrato extrema dureza e existência na duração, superando a liberalidade da locomoção e a dissolução quando o quando o vínculo era regulado conforme a locação de serviços. Essa instabilidade marcou o primeiro momento da relação de trabalho na era industrial, onde a falsa ilusão da autonomia a vontade disfarçava a imposição do mais forte. A maioria das pessoas se vale de sua força de trabalho para participar do sistema produtor de bens e serviços e receber, como contraprestação, o necessário para seu sustento e realização pessoal. Se não fosse tegida sua permanência, o trabalhador poderia ser, às vezes, privado de um dia para o outro, de sua renda alimentar, que em período de crise comprometeria sua realização como ser humano. (apud RODRIGUZ, 2004, p. 241).
Olea traz consistência para o princípio ora analisado:
O contrato de trabalho é, por assim dizer, um negócio jurídico de extrema vitalidade de uma grande dureza e resistência em sua duração. (...) O princípio geral do direito contratual de conservação do negócio, para que este surta todos os seus efeitos, desejados pelas partes e pelo ordenamento jurídico atua no contrato com especial intensidade. (apud RODRIGUZ, 2004, p. 243).
Decorrência disso, no atual Direito do Trabalho, é que a relação de emprego tende a ser a mais ampla e duradoura possível.
Em verdade, o contrato de trabalho, em seu íntimo, é um contrato de trato sucessivo, onde a relação de emprego não termina com a realização de ato certo, mas perdura-se durante o tempo.
Por isso, o espírito deste princípio foi estabelecido em favor do trabalhador, como aduz Rodriguez:
Não pode ser invocado nem exercido por este, se por qualquer circunstância preferir não fazê-lo. Em tal hipótese não se apresenta o problema da irrenunciabilidade porque, se assim ocorresse, o prazo estaria operando como uma limitação para o trabalhador, com a conseqüência de que nos encontraríamos diante do contrato de trabalho por toda a vida, o que o legislador quis evitar. (2004, p. 244).
Para a sobrevivência do obreiro, em suma, tem-se a necessidade deste na continuidade indefinida da duração de seu contato laborativo, até uma melhor condição posterior ou sua aposentadoria.
Neste diapasão, o Direito do Trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se infere no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, ainda que não regulamentado, e a manter o pacto laborativo nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento da formalidade legal (Barros, 2008, p. 186).
Decorrência deste princípio é a preferência pelos contratos de duração por prazo indeterminado. Mas também, cita-se ainda: a facilidade pra manter o contrato, apesar dos descumprimentos ou nulidades em que se haja incorrido; resistência em admitir a rescisão unilateral do contrato de trabalho, por vontade patronal; manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador; amplitude para a admissão das transformações do contrato.
Em que pese os conceitos analisados acerca desse princípio fomentador do Direito do Trabalho, não significa afirmar-se que os contratos empregatícios são eternos. A liberdade de o trabalhador mudar de emprego e desligar-se da empresa continua incólume. Em relação ao empregador, é que existe limitação na dispensa. Embora se permita a demissão, devem-se observar certos direitos laborais ante a rescisão, tais qual a obrigatoriedade do aviso prévio de no mínimo 30 dias, indenização de 40% dos depósitos do FGTS, indenização em caso de atraso no pagamento das verbas rescisórias, 13º salário e Férias somadas ao terço constitucional na forma proporcional, etc. (em regra). Outra limitação seria a demissão de empregados estáveis ou com garantias em seu emprego, o qual se reportará mais a frente.
Ademais, foi inserida em nossa legislação, pelo Decreto Legislativo número 68 de 1992, com vigor a partir de 1996, no final do Governo de Itamar Franco, a Convenção
número 158 adotada na Conferência Internacional do Trabalho de 1985, a qual tratava da “Terminação da relação de trabalho por iniciativa do empregador”14
. A existência dessa Conferência floresce a aplicabilidade desse princípio em nossa legislação.
O artigo 4º da Convenção citada assim dispunha:
Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. (OIT, 1985).
Dentre os motivos que não justificavam a despedida arbitrária, o artigo 5º trazia: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante as horas de trabalho;b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade.
Em verdade, após a análise feita, tem-se que o papel fundamental a ser estipulado pelo direito laboral é, portanto, o de evitar o desemprego desmesurado e despropositado, o qual apenas serve para incrementar a utilização de contratos que desconsideram os fins sociais desse ramo especializado e geram insegurança na sociedade, a qual é, essencialmente, trabalhadora.
Destarte, tem-se pela real necessidade da intervenção do poder público nas diversas situações de despedimento involuntário, impedindo, com isso, essa rotatividade na mão de obra brasileira, pois apenas traz prejuízos ao sistema como um todo.
14 Embora se imagine, como bem analisado por Maior (2004), a Convenção número 158 da OIT, não traz às
relações de trabalho uma armadura para extrair do empregador o mando de sua atividade empresarial; apenas vem, de forma plenamente compatível com nosso ordenamento jurídico, evitar aquilo que a moral, que muitas vezes coincide com o direito, impede que um empregador dispense seu empregado por represálias ou simplesmente para contratar outro com salário menor.
3 ESTABILIDADE DO EMPREGO
O Direito do Trabalho, como Direito Social1, fascina pela sua força de mudança social, na medida em que traz sempre uma atitude civilizatória e democrática, pois visa à melhoria das condições laborativas na ordem socioeconômica.
Decorrência disso é o estabelecimento de garantias ao trabalhador contra o poder potestativo impregnado pela parte econômica nas relações laborais, logo que, sem esses institutos protetores, a parte hipossuficiente ficaria à mercê de atitudes ilícitas ou imorais praticadas por seu patrão.
Como afirma De Ferrari:
Indubitavelmente um dos princípios básicos que integram a dogmática do Direito do Trabalho é a estabilidade. Nossa disciplina responde à intenção de criar uma nova forma de convivência humana baseada na estabilidade. A ideia de um regime de condições estáveis de vida impera na maioria das normas da referida disciplina, terminando dessa maneira um largo período, caracterizado pela fragibilidade das relações contratuais que o trabalho subordinado cria. (apud RODRIGUEZ, 2004, p. 240).
Do mesmo norte, a finalidade desse novo instituto apresentado é a permanência do vínculo empregatício do pai em virtude do nascimento do seu filho. Toda a seara laboral atual leva a garantia trabalhista, auxiliando-se com diversos institutos que visam essa aderência do trabalhador na entidade empresarial.
3.1 PRIMEIROS CONCEITOS
Estabilidade, conforme Martins (2010, p. 418), vem do latim, stabilitas, tatis, de
stabilire (fazer firme), e teria sentido genérico de solidez e segurança.
O conceito é unânime entre os pensadores da ciência laboral, sendo o direito do obreiro em continuar no vínculo laboral, mesmo sem a vontade potestativa do empregador,
1 Traz Macedo (2009), que o Direito Social, positivo autônomo é destinado a prover as necessidades do ser
humano, a bem-estar e às relações jurídicas dos organismos sociais, assim como regular o funcionamento das instituições coletivas. “Os Direitos Sociais são direitos que pertencem aos Direitos Subjetivos. Podemos definir os Direitos Sociais como direitos de conteúdo econômico, e não podemos confundi-los com os designados Direitos Humanos ou Fundamentais. Como consta no Art. 6º. da Constituição Federal Brasileira "São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados".
desde que inexista causa legal para a extinção do contrato. (NASCIMENTO 2004, p.737; MARTINS 2010, p.418; ALMEIDA 1998, p. 370).
Entende-se, assim, já que essa estabilidade é a fonte de energia e do amor ao trabalho, não sendo possível exigir dos homens dedicação e esforço e suas atividades, quando a intranquilidade domina suas consciências.
Como bem traz Martins,
A estabilidade tem fundamento no princípio da justiça social, sendo decorrente do direito do trabalho. O direito ao emprego importa na continuidade do contrato de trabalho, que consubstanciado pela estabilidade, mantendo os direitos do trabalhador. Há a impossibilidade de o empregado ser dispensado sem uma causa objetiva, fazendo jus o obreiro a permanecer no emprego. Impede a estabilidade a dispensa do empregado. Impossibilita o exercício do direito potestativo de dispensa do empregador. A estabilidade não é exatamente uma limitação econômica ao poder de despedir do empregador, mas o direito de não dispensar o obreiro sem causa justificada. É um obstáculo à dispensa. (2010, p. 421).
Embora exista a chamada estabilidade absoluta, a qual se caracteriza, segundo Rodriguez (2004, p. 267), “por assegurar a reintegração efetiva do trabalhador, sem que o empregador possa a ela se opor”, alia-se ao posicionamento de que não existe uma estabilidade laboral irrestrita, haja vista a existência da justa causa, a força maior, ou outras formas estabelecidas em norma vigente que possibilitam a extinção do contrato de trabalho existente.
A estabilidade a ser analisada é a estabilidade jurídica, aquela que impede que o empregado seja demitido. Diferencia-se esta da estabilidade econômica, que seria aquela a qual todos buscam, não só o trabalhador, mas também o empresário em seu ramo empreendedor. Ou seja, para o trabalhador, a estabilidade econômica seria a busca dos meios indispensáveis para que possa viver com dignidade.
Essa estabilidade é a própria aplicação real do princípio da continuidade do contrato de trabalho, já analisado.
Desta feita, percebe-se que “o fundamento da estabilidade reside, no fato de ser o emprego a principal fonte de subsistência do empregado e fator de equilíbrio psicológico, interferindo com valores da personalidade”. (FERNANDES, 1984, p. 87).
Para o empregador, existiria um encargo de proibição, no que tange a impossibilidade de despedimento do trabalhador, exceto por causas previstas em lei. Seria uma obrigação de não fazer, mantendo o emprego do trabalhador.
Ao contrário do que se possa imaginar, não se trata de uma forma de vitaliciedade enrustida, haja vista a possibilidade de transferência do obreiro em caso de necessidade, sendo
