A Lei 11.343 de 2006 e a aplicabilidade do art. 33 frente ao crime de tráfico

(1)

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

ANDRÉ LUIZ PIERDONÁ

A LEI 11.343 DE 2006 E A APLICABILIDADE DO ART. 33

FRENTE AO CRIME DE TRÁFICO

Florianópolis

2009

(2)

ANDRÉ LUIZ PIERDONÁ

A LEI 11.343 DE 2006 E A APLICABILIDADE DO ART. 33

FRENTE AO CRIME DE TRÁFICO

Trabalho de conclusão de curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do Título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª Andréia Regis Vaz

Florianópolis

2009

(3)

ANDRÉ LUIZ PIERDONÁ

A LEI 11.343 DE 2006 E A APLICABILIDADE DO ART. 33

FRENTE AO CRIME DE TRÁFICO

Esta Monografia, apresentada ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, Unidade Centro/Trajano, Unidade Pedra Branca, foi julgada adequada como requisito à obtenção do título de Bacharel em Direito.

Florianópolis, 11 de novembro de 2009.

_____________________________________________

Prof

a

_{. e orientadora Andréia Regis Vaz, Msc}

(4)

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

A LEI 11.343 DE 2006 E A APLICABILIDADE DO ART. 33

FRENTE AO CRIME DE TRÁFICO

Declaro para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que

assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao

presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a

Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a orientadora de todo e

qualquer reflexo acerca da monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativamente, civil e

criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, 11 de novembro de 2009

_____________________________

(5)

Dedico este trabalho a meu pai Roberto Carlos

Pierdoná (in memorian) que, mesmo não

estando presente, sei que me acompanha e me

orienta em todos os passos que dou. Aos meus

irmãos Virgilio Cesar Pierdoná e Jéssica

Silouane Pierdoná, que a cada dificuldade

enfrentada nos anos de faculdade, sempre

estiveram presentes, dando-me o maior apoio

possível.

(6)

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, razão suprema de minha existência.

Agradeço aos meus irmãos Virgilio e Jéssica, aos meus avós Arcides,

Elza e Odair e aos colegas de trabalho, que me deram total apoio desde o início da

faculdade até o fim.

Agradeço a todos os colegas de curso que, de uma forma ou de outra, me

deram apoio para conseguir chegar até aqui.

Agradeço a todos os professores da Unisul, por terem feito com que eu

entrasse na faculdade um menino e saísse um homem.

Agradeço em especial à minha orientadora, Professora Andréia Regis

Vaz, que foi muito além de uma orientadora, foi uma amiga que me ajudou em todas

as horas que precisei.

(7)

“O uso de drogas é tão antigo quanto o próprio ser humano. Ignorar tal

fato é ignorar o fracasso humano diante da idéia da perfeição divina.” (EDEMUR

ERCÍLIO LUCHIARI E JOSÉ GERALDO DA SILVA).

(8)

RESUMO

O estudo versou sobre a Lei 11.343/06 e a aplicabilidade do artigo 33 frente ao

crime de tráfico. Atualmente, verifica-se no mundo uma grande confusão ao

qualificar uma pessoa como usuário ou como traficante. Esta dúvida está entre o

crime de traficância e a cessão gratuita e eventual de droga. A nova Lei Antidrogas

surgiu para tentar sanar esta dúvida, trazendo algumas inovações em termos de

controle penal, operando também alguns ajustes em termos de linguagem descritos

dos tipos penais examinados. As inovações mais significativas consistiram no

aumento da pena mínima de três para cinco anos de reclusão, na previsão de uma

causa de redução de pena para o traficante do primeiro crime e de bons

antecedentes e, ainda, na redução, de seis para três, das hipóteses típicas

equiparadas ao tráfico. Se, no primeiro caso, a lei nova optou por uma resposta

penal mais severa, nas duas últimas prevaleceu a opção política por um controle

penal de maior flexibilidade e de abrandamento do sistema. De qualquer modo, vale

a lição de Osvaldo Ferreira de Mello ao afirmar que a Política Jurídica tem por tarefa

propor as necessárias correções na legislação vigente ou de descobrir as regras de

convivência exibidas pelos chamados novos direitos, pois o Direito a ser produzido,

com vista à legalidade do futuro, deve “buscar renovar-se nas legítimas fontes das

utopias”.

(9)

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ... 9

2 LEI 11.343 DE 2006 E AS DIFERENÇAS EM RELAÇÃO ÀS LEIS 6.368/76

E 10.409/02 ... 11

2.1 DA CRIAÇÃO DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PUBLICAS

SOBRE DROGAS (SISNAD) ... 11

2.2 AS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI 11.343/06 ... 13

2.2.1 Da posse de droga para consumo próprio ... 15

3 A LEI 11.343/06 E OS VERBOS DO ART. 33 ... 11

3.1 A LEI 11.343 DE 2006 ... 21

3.2 CONCEITO DE DROGA E SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ... 28

4 LEI 11.343/06 - SUA APLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO CESSIONÁRIO

GRATUITO E AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA ... 31

4.1 DA CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL DE DROGAS PARA JUNTO

SEREM CONSUMIDAS ... 31

4.2 CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA ... 36

4.3 DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA ... 39

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 41

REFERÊNCIAS ... 42

ANEXOS ... 44

ANEXO A – Lei 11.343/06 ... 45

ANEXO B – Lei 10.409/02 ... 61

ANEXO C – Lei 6.368/76 ... 71

(10)

1 INTRODUÇÃO

A presente pesquisa apresenta um estudo acerca da Lei 11.343 de 23 de

agosto de 2006, conhecida como Lei de Drogas, que teve o intuito de sanar a

confusão legislativa ocasionada pela vigência concomitante das Leis n. 6.368, de 21

de outubro de 1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002.

Neste estudo, o objetivo foi diferenciar o traficante do usuário/dependente

que várias vezes se torna um cessionário gratuito de drogas. Para alcançar tal

objetivo, foi necessário estudar o artigo 33 da Lei 11.343/06, seu caput, e os verbos

nele implícitos. Necessário, também, foi identificar qual a verdadeira vontade do

legislador, ao incluir tantos verbos no caput do artigo 33.

O legislador, ao fazer normas, procura adequar as leis ao jeito de ser e

aos paradigmas de nossa população. Essas normas, por mais que regulem a

população, muitas vezes acabam trazendo dores de cabeça ao legislador por

defrontar com questões morais e tabus da sociedade.

Não podemos deixar de lado que a cada dia que passa, novos olhares

estão sendo lançados à sociedade e ao seu jeito de viver.

É por esse motivo que o tema da pesquisa passa a ser cada vez mais

atual e mais importante para nossa população. Não podemos deixar de ver o lado do

jovem, do adulto ou até mesmo da criança que, por algum motivo ou por más

companhias, acabam se envolvendo em problemas que hoje em dia, com nosso

ordenamento jurídico, a única solução é a cadeia.

Cabe lembrar que o tema, por se tratar de uma lei que teve mudanças no

ano de 2006, se torna imprescindível para o nosso debate, pois é a chance que

temos de analisar o lado do infrator ou traficante, como qualifica nossa Lei.

No capítulo inicial o estudo versa sobre o comparativo entre a nova Lei de

Drogas e as Leis anteriores a esta, que foram revogadas pelo artigo 75 da Lei em

vigência.

No capítulo intermediário, a pesquisa se limitou a estudar a Lei 11.343 de

2006, com um estudo aprofundado no artigo 33 e os verbos nele implícitos. Neste

capítulo também serão estudadas às varias definições para o termo “droga”.

(11)

No capítulo final o estudo referenciou a aplicabilidade do artigo 33 da lei

11.343 de 2006 ao usuário/dependente e ao traficante primário e de bons

antecedentes.

E, por fim, foram apontadas conclusões diante das doutrinas e

jurisprudências pesquisadas sobre o tema.

(12)

2 LEI 11.343 DE 2006 E AS DIFERENÇAS EM RELAÇÃO ÀS LEIS 6.368/76 E

10.409/02

Serão abordados neste capítulo as regras da Lei 11.343 de 2006, bem

como as diferenças das Leis anteriores a esta: Lei 6.368/76 e Lei 10.409/02.

2.1 DA CRIAÇÃO DO SISTEMA NACIONAL DE POLÍTICAS PUBLICAS SOBRE

DROGAS (SISNAD)

Antes de qualquer coisa, é importante saber que a Lei 11.343/06,

representa a primeira tentativa legal de harmonizar o desenvolvimento das políticas

públicas de saúde e segurança, já que a saúde pública e os interesses da população

são os bens maiores que se buscam proteger com todo o aparato do sistema

repressivo da política antidroga nacional.

Com a criação da Lei 11.343/06, também se criou o Sistema Nacional de

Políticas Publicas Sobre Drogas (SISNAD), que tem por tarefa “articular, integrar,

organizar e coordenar toda política brasileira relacionada com a prevenção do uso

indevido de drogas, atenção e reinserção social aos usuários e dependentes assim

como a repressão à produção e tráfico ilícito de drogas.”

1

Para Damásio de Jesus, “o Sistema Nacional de Políticas Publicas sobre

Drogas – Sisnad – substitui o anterior Sistema Nacional Antidrogas (antiga

denominação do Sisnad).”

2

_{Tem sua regulamentação no Decreto n. 5.912, de 27 de}

setembro de 2006.

E institui a ementa da nova Lei:

Institu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para a repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá providencias.3

1_{GOMES, Luiz Flavio. Lei de drogas comentada. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 . p. 09.} 2_{JESUS, Dámasio. Lei antidrogas anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 06.}

3_{BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em:}

(13)

A Lei 11.346 de 2006, em seu parágrafo 3º, tratou de destacar qual a

finalidade do Sisnad:

Art.3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com:

I – a prevenção do suo indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de droga;

II – a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.4

Ao Sisnad foram atribuídas as finalidades de articulação, integração,

organização e coordenação das atividades relacionadas com a prevenção e a

repressão. Todas elas devem ser desenvolvidas a partir de onze princípios (art. 4º) e

quatro objetivos (art. 5º), conforme se verificará na seqüência:

5

Art.4º São princípios do Sisnad:

I – o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade;

II – o respeito à diversidade a às especificidades populacionais existentes; III – a promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas d outros comportamentos correlacionados;

IV – a promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do Sisnad;

V – a promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e Sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do Sisnad;

VI – o reconhecimento da intersetoriaridade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito;

VII – a integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito;

VIII – a articulação com os órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do Sisnad;

IX – a adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuárioss e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas; X – a observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de droga e de repressão à sua produção não autorizada e ai seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social;

XI – a observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas – Conad.6

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11343.htm>. Acesso em: 25 ago. 2009.

5_{GOMES, Luiz Flavio. Lei de drogas comentada. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008 . p. 35.} 6_{BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em:}

(14)

Art. 5º O Sisnad tem os seguintes objetivos:

I – contribuir para a inclusão social do cidadão, visando a torna-lo menos vulnerável a assumir comportamentos de risco para o uso indevido de drogas, seu tráfico ilícito e outros comportamentos correlacionados;

II – promover a construção e a socialização do conhecimento sobre drogas no país;

III – promover a integração entre as políticas de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependetes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao tráfico ilícito e as políticas públicas setoriais dos órgãos do Poder Executivo da União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

IV – assegurar as condições para a coordenação, a integração e a articulação das atividades de que trata o art. 3º desta Lei.7

Porém, não se deve pensar que o SISNAD, instituído pela Lei 11.343/06,

é mera repetição dos antigos Sistemas Nacionais Antidrogas, pois a atual legislação,

deu especial importância à articulação entre o Poder Público (Ministério Público,

Poder Executivo e Judiciário) e as atividades do SISNAD; e à abordagem

multidisciplinar que interliga as medidas de prevenção com repressão e reinserção

social, prezando pelo seu equilíbrio,

8

fatores que têm representado verdadeiro

avanço na condução das políticas antidrogas.

2.2 AS MODIFICAÇÕES DECORRENTES DA LEI 11.343/06

Primeiramente, cabe ressaltar que vigoravam concomitantemente, as Leis

n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, e 6.368, de 21 de outubro de 1976.

Com a entrada da nova Lei 11.343/06, alguns pontos que antes eram

obscuros ou imprecisos, agora foram distribuídos em títulos, ficando assim, mais

fácil para o legislador ou o próprio cidadão comum analisá-los com mais exatidão.

E nas palavras de Sérgio de Oliveira Netto (2006):

Merece aplausos o legislador, notadamente pelo fato de que, como bem o sabe a comunidade jurídica, a abordagem normativa atinente aos alcunhados crimes de entorpecentes havia se tornado um conglomerado de dispositivos penais, dispostos desordenadamente no cenário jurídico.9

8_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.}

9_{NETTO, Sérgio de Oliveira. Não houve descriminalização do porte de entorpecentes para uso próprio. Jus}

Navigandi, Teresina, v. 10, n. 1155, 30 ago. 2006. Disponível em:

(15)

José Geraldo da Silva e Edemur Ercílio Luchiari esclarecem como ficaram

divididos os títulos acima expostos:

A Lei 6.368/76 dispunha, em seu artigo 1º, dever de colaboração para pessoas físicas e jurídicas, a Lei 10.409/02, em seu artigo 1º, acrescentou“nacionais e estrangeiras” às pessoas e ambas estabeleceram critérios complementares de sanção administrativa e recompensa por colaboração. O artigo que nessas Leis trata do assunto é o 3º. Diferentemente da legislação revogada a integração das atividades sobre drogas, num Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão, a Lei nova institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre as Drogas estabelecendo, no Título I, disposições preliminares nos arts. 1º e 2º. No Título II, suas finalidades no art. 3º, seus princípios no art. 4º, objetivos no art. 5º, composição e organização no art. 6º a 8º, atribuições, do art. 9º ao art. 14 e da coleta, analise e disseminação de informações sobre drogas, arts.15 a 17. no Título III, trata Das Atividades de Prevenção do Uso indevido, Atenção e Reinserção Social de Usuários e Dependentes de Drogas, sendo os artigos 18 e 19, sobre prevenção; 20 a 26, sobre atividades de atenção e de reinserção social de usuários ou dependentes de drogas; artigos 27 a 30, dos crimes e das penas. No Título IV, Da Repressão à Produção Não Autorizada e ao Tráfico Ilícito de Drogas; arts. 31 e 32, sobre Disposições Gerais; 33 a 47, dos crimes; 48 e 49, do procedimento penal; 50 a 53, da investigação, artigos 54 a 59, da instrução criminal, 60 a 65, da apreensão, arrecadação e destinação de bens do acusado. No Título V, Da Cooperação Internacional, artigo 66. No Título VI, Disposições Finais e Transitórias, artigos 66 a 75.10

A Lei n. 10.409/02 havia sido elaborada para tratar igualmente do tema

abordado pela Lei n. 6.368/76, porém, a Presidência da Republica vetara 35 de seus

dispositivos, daí resultando na dependência da legislação anterior, que vigorava

conjuntamente com um nome diploma.

Como bem explica Damásio de Jesus:

1 – As normas dos Capítulos I e II da Lei n. 10.409/02 (arts. 2º a 13), que dispunham sobre generalidades administrativas, prevenção, erradicação e tratamento, revogaram os artigos similares da Lei n. 6.368/76.

2 – Os dispositivos do Capítulo III do Projeto (arts. 14 a 26), que descreviam crimes, haviam sido inteiramente vetados. De maneira que continuavam em vigor os arts. 12 e s. da Lei n. 6.368/76, que definiam delitos referentes a tóxicos.

3 – Em relação aos arts. 27 a 34 da Lei nova (capitulo IV), que dispunham sobre o procedimento penal (fase inquisitiva do procedimento Criminal), surgiram posições divergentes.

1º - Embora em vigor, os arts. 27 a 34 não possuíam eficácia.

2º - os artigos 27 a 34 da Lei de 2002 revogaram parcialmente as disposições da Lei n. 6.368/76, que disciplinavam a parte inquisitiva do procedimento referente aos delitos de tráfico de drogas [...].11

10_{SILVA, José Geraldo da; LUCHIARI, Edemur Ercílio. Comentários à nova lei sobre drogas. São Paulo:}

Milennium, 2007. p. 17-18.

(16)

E continua o autor:

4 – as disposições do Capitulo V da Lei n. 10.409/02 (arts. 37 a 45), que disciplinavam a instrução criminal, revogaram parcialmente a mesma parte processual da Lei n. 6.368/76 (permaneciam em vigor as normas da Lei n. 6.368/76 cujos institutos não haviam sido disciplinados pela nova lei, p. ex., art. 35). De modo que o rito processual da ação penal por crimes de tráfico de drogas (arts. 12 a 14 da Lei n. 6.368/76), antes, era o da lei nova; tratando-se, entretanto, dos crimes descritos nos arts. 15 a 17 da Lei n. 6.368/76, de menor potencial ofensivo por força da Lei n. 10.259/01, incidia a Lei dos juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95, alterada pela Lei n. 10. 259/01). No sentido da vigência e eficácia dos arts. 37 a 45 da nova Lei de Tóxico. [...]

5 – Os arts. 46 a 55 da Lei de 2002 (Capítulos VI a VIII), sobre os efeitos da sentença, a perda da nacionalidade e disposições finais, revogaram os dispositivos da Lei n. 6.368/76.

Tínhamos uma colcha de retalhos, coexistindo as Leis n. 6.368/76 e 10.409/2002 (razões dos vetos, Mensagem n. 25, de 11/01/02, do Senhor Presidente da Republica ao Senhor Presidente do Senado Federal, razões do veto ao art. 1º do Projeto).12

A Lei 11.343/06, por se tratar de uma Lei de caráter nacional, tem

aplicação na União, Estados, Distrito Federal e Municípios e:

a) Instituiu o SISNAD;

b) Prescreveu medidas de prevenção ao uso indevido;

c) Prescreveu medidas para reinserção social dos usuários e

dependentes;

d) Previu os novos crimes relacionados às drogas;

e) Estabeleceu novos procedimentos criminais.

2.2.1 Da posse de droga para consumo próprio

A Lei 6.368/76, em seu artigo 16, punia com pena de detenção de 06

(seis) meses a 02 (dois) anos o agente que adquirisse, guardasse ou trouxesse

consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência

física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar.

12_{JESUS, Dámasio. Lei antidrogas anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 03.}

(17)

Já, a nova Lei 11.343/06, em seu artigo 28, modificou um pouco o tipo

descritivo do crime, e passou a ter a seguinte redação:

Art. 28 Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo;

§1º Às mesmas medidas submetem-se quem, para o seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substancia ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§2º Para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal o juiz atendera à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstancias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§4º Em caso de reincidência as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, de prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submete-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal; II – multa;

§7º O juiz determinara ao Poder Publico que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde preferenciamente ambulatorial para tratamento especializado.13

René Ariel Dotti (2004, p. 79) aponta ainda que a despenalização constitui

manifestação de política criminal “que o legislador atende em função de interesses

ocasionais ou permanentes” e conceitua-a como “todos os casos em que a pena

criminal é substituída por sanção de outro ramo jurídico, mantendo-se o caráter ilícito

da conduta.”

14

O caráter ilícito da conduta descrita no artigo 28 é inegável e

igualmente inegável a substituição da sanção penal.

Para Fernando Capez, várias foram as modificações em relação a figura

do usuário. Tais modificações se deram com a entrada da Lei 11.343/06, vejamos

quais foram:

(18)

a) criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito;

b) substituiu a expressão substancia entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica por droga;

c) não mais existe a previsão da pena privativa de liberdade para o usuário; d) passou a prever as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa;

e) tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva, e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.15

Para Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio, “as sanções

previstas no artigo 28 da referida lei, são sanções penais e de prestação social ou

restrição de direitos, isto sem referir a multa substitutiva para a hipótese do

cumprimento injustificado das medidas aplicadas ao agente”.

16

O fato, porém, da nova legislação não se referir a comutação de pena privativa de liberdade, não retira o caráter criminal da conduta antes descrita no art. 16 da Lei n. 6.368/76, que, como afirma o Ministro Sepúlvera Pertence, “continua sendo crime sob a lei nova”, pois “o fundamento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de introdução ao Código penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a Lei 11.343/06 criasse sem a imposição da pena de reclusão ou detenção. A norma contida no art. 1º do LICP – que, por cuidar de matéria Penal, foi recebida pela Constituição de 1988 como de legislação ordinária – se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção. Nada impede, contudo, que a lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime – como o fez o art. 28 da Lei 11.343/06 – pena diversa da “privação ou restrição da liberdade”, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de serem adotadas pela “lei” (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). De outro lado, seria presumir o excepcional se a interpretação da lei n. 11.343/06 partisse de um pressuposto desapreço do legislador pelo “rigor técnico”, que o teria levado – inadvertidamente – a incluir as infrações relativas ao usuário em um capitulo denominado “Dos Crime e das Penas” (Lei n. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30)”, concluindo, que “esse o quadro, resolvo a questão se ordem no sentido de que a Lei 11.343/06 não implicou abolitio criminis (CP, art. 107, III).17

Destaca-se, porém, que o artigo 28 da Lei 11.343/06, não se aplica à Lei

dos Crimes hediondos, conforme explicado por Damásio de Jesus:

A Lei n. 8.072/90, que disciplina os crimes hediondos, não se aplica às figuras típicas definidas no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez que estas não se enquadram na qualificação de “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins” (arts. 2º, caput, e 8º da Lei dos Crimes Hediondos).18

15_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 699;}

16_{SMANIO, Gianpaolo Poggio; MORAES, Alexandre de. Legislação penal especial. 10. ed. São Paulo: Atlas,}

2007. p. 101.

17_{SMANIO, Gianpaolo Poggio; MORAES, Alexandre de. Legislação penal especial. 10. ed. São Paulo: Atlas,}

2007. p. 101.

(19)

Conforme entendimento do STJ, deve-se levar em conta a quantidade

apreendida sobre a posse do infrator:

Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.19

Houve, portanto, adoção do critério de reconhecimento judicial e não ao

critério da quantificação legal.

E, ainda do STJ:

[...] a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza o delito de tráfico de entorpecentes, se existentes outros elementos capazes de orientar a convicção do julgador, no sentido da ocorrência do delito (5ª T., HC 17.384/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 3-6-2002).20

Fernando Capez, ainda, em suas considerações, faz um comparativo

entre o artigo 12 da Lei 6.368/76 e o artigo 33 da Lei 11.343/06. Aduzindo que a Lei

11.343/06:

a) Manteve as dezoito condutas típicas constantes no revogado art. 12, caput, da Lei 6.368/76;

b) Substituiu “substancia entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por droga;

c) As condutas de “fornecer ainda que gratuitamente” ou entregar de qualquer forma a consumo” tiveram a redação modificada para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”;

d) Aumentou a pena, que era de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos, e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Como bem observa Vicente Greco Filho, ao comentar a revogada Lei

6.368/76:

“são 18 os núcleos do tipo contidos no caput do artigo 12, descrevendo condutas que podem ser praticadas de forma isolada ou seqüencial. Algumas poderiam configuram atos preparatórios de outras, e estas, por sua vez, exaurimento de anteriores. A intenção do legislador, porem, é a de dar a proteção social mais ampla possível.21

O legislador manteve as condutas descritas no artigo 12 da Lei n.

6.368/76, porém, alterou a terminologia para “drogas” em vez de “substância

19_{STJ, 5ª T., RHC 16.133/MG, Rel. Min. Felix Ficher, j. 5-8-2004, DJ, 13-9-2004, pág. 264.} 20_{STJ, 5ª T., RHC 16.133/MG, Rel. Min. Felix Ficher, j. 5-8-2004, DJ, 13-9-2004, pág. 264.} 21_{GRECO FILHO, Vicente. Tóxico. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 79.}

(20)

entorpecente” ou que determina dependência física ou psíquica”, prevista na Lei

anterior, sendo também, omitido a rubrica marginal.

Retira-se dos ensinamentos de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

[...] Também omitiu a rubrica marginal (nomem júris), mas acrescentou uma nova modalidade de conduta (§ 3º), e causa de aumento de pena, vedando expressamente a possibilidade de conversão em pena restritiva de direitos (§ 4º). A pena mínima do caput foi recrudescida para cinco anos, em vez do três anos da lei anterior, aumentando-se também, substancialmente, as margens mínima e máxima para aplicação da pena de multa, que era de cinqüenta a trezentos e sessenta dias-multa.22

A Lei 11.343/06 ainda trouxe alguma modificações em relação ao tráfico

de matéria-prima. E assim explica Fernando Capez:

a) Modificou a redação do artigo, de forma que a expressão “ainda que gratuitamente” não se relaciona mais apenas à conduta de fornecer.

b) Inseriu expressamente a expressão: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

c) No tocante ao objeto material do crime, inseriu, ao lado da matéria-prima, o insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.

d) Substituía a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “drogas”.

e) Aumentou a pena da conduta equiparada que era de 3 a 15 anos para 5 a 15 anos e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa).

Finalizando, a nova Lei Antidrogas pôs um fim ao problema existente na

antiga Lei. Antigamente, o cidadão que fosse pego cultivando uma planta de

maconha para uso próprio, poderia responder pelo crime de tráfico, pois tal conduta

não diferenciava a pessoa que planta para o tráfico, daquele que planta para seu

próprio uso.

Com a nova Lei, passou-se a ter a tipificação distinta, pois o cidadão que

semeia, colhe ou cultiva plantas distintas à preparação de pouca quantidade de

droga, para consumo próprio, não recebe mais a pena privativa de liberdade (art. 28,

§ 1º, da Lei 11.343/06). Equiparou-se tal conduta à posse de drogas para consumo

próprio.

As mudanças acima expostas, não serão sentidas de forma aguda pela

sociedade ou até mesmo pelo sistema jurídico. Porém, o mesmo não se diz em

relação à modificação da pena para esses crimes.

22_{RASSI, João Daniel; GRECO FILHO, Vicente. Lei de drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.}

(21)

Isto porque o legislador pátrio estipulou as seguintes penas para o usuário

de drogas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços a comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.23

Todas essas penas são penas restritivas de direito, e não são penas

alternativas, pois não há privação de liberdade como pena principal, porém, é

excepcional a regra do Código Penal, pela qual a natureza das penas restritivas de

direito previstas é substitutiva da privativa de liberdade.

24

Traçadas as premissas básicas em relação à Lei 11.343/06 e às Leis

anteriores a esta, verificou-se quais as diferenças constatadas com a criação da

Nova Lei de Drogas, passando-se agora a um estudo aprofundado da Lei 11.343/06

e os verbos do artigo 33, caput.

(22)

3 A LEI 11.343/06 E OS VERBOS DO ART. 33

Abordar-se-ão, nesse capítulo, os verbos do artigo 33 da Lei 11.343/06,

bem como o conceito de droga e substância entorpecente. Também será abordada

a Lei 11.343/06 e suas características principais.

3.1 A LEI 11.343 DE 2006

Antes de iniciar a análise da Lei 11.343/06, é importante frisar que até sua

vigência, “a legislação básica era composta pelas Leis n. 6.368, de 21 de outubro de

1976, e 10.409, de 11 de janeiro de 2002. Esta última pretendia substituir a Lei n.

6.368/76, mas o projeto possuía tantos vícios de inconstitucionalidade e deficiências

técnicas que foi vetado em sua parte penal, somente tendo sido aprovada a sua

parte processual. Dessa forma, a anterior legislação antitóxicos se transformou em

uma verdadeiro centauro do Direito: a parte penal continuava sendo a de 1976,

enquanto a processual, a de 2002.”

25

Para acabar com a lamentável situação acima exposta, surgiu a Lei

11.343, de 23 de agosto de 2006 que, em seu art. 75, revogou expressamente

ambos os diplomas legais.

Dispõe a Lei 11.343 de 2006, em seu artigo 75 “Art. 75. Revogam-se a

Lei n

o

_{6.368, de 21 de outubro de 1976, e a Lei n}

o

_{10.409, de 11 de janeiro de}

2002.”

26

Para Bizzotto e Rodrigues:

A Lei 11.343/06 tentou estabelecer tratamento diferenciado entre usuário/dependente e traficante propriamente dito, tratando as diversas situações em capítulos isolados, com procedimentos totalmente distintos. Em termos ideais, a diferenciação tem sua razão de ser, contudo, há empecilhos à aplicabilidade legislativa em decorrência dos inúmeros mecanismos de exclusão social que suprimem, na prática, a intenção legislativa. Ademais, acaba se tornando falsa na maioria das vezes tal distinção, porquanto a imbricação das diversas relações resulta na

25_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 697.} 26_{BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponível em:}

(23)

seletividade das agências de controle formal e na subjetividade dos seus integrantes

.

27

Ainda dos mesmos autores:

A Lei 11.343/06 surge com a declarada finalidade de melhor reorganizar e normatizar a problemática social das drogas nas suas facetas da prevenção e repressão, e acabar com a insegurança causada pela confusão interpretativa em relação às Leis 6.368/76 e 10.409/02. É gerado o mais recente orgulho das anseios dos defensores do movimento da lei e da ordem, partícipes do império do medo e do terrorismo social, ao qual o mundo tem sido acorrentado, sem que sejam oferecidas transparentes visões de libertação28

Com a criação da Lei 11.343/06, buscaram-se esclarecer dúvidas que

antes haviam em relação à aplicação das Leis 10.409/02 e 6.368/76, sendo este o

entendimento de Dámasio de Jesus:

A lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (Lei de Drogas), originou-se de projeto de lei elaborado no âmbito do Senado Federal (Projeto de Lei n. 115, de 2002), com o intuito de sanar a confusão legislativa ocasionada pela vigência concomitante das Leis n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002 e 6.368, de 21 de outubro de 1976. A atual Lei de Drogas, que entrou em vigor 45 dias após sua publicação, isto é, no dia 8 de outubro de 2006, revogou expressamente as anteriores (art 75).29

Luiz Flavio Gomes entende que:

Com a Lei 11.343/06, criou-se o SISNAD (Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas), “ que tem por tarefa articular, integrar, organizar e coordenar toda política brasileira relacionada com a prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social dos usuários e dependentes assim como a repressão à produção e tráfico ilícito de drogas. [...] Os eixos centrais desse diploma legal passa, dentre outros, pelos seguintes pontos: (a) pretensão de se introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; )b) eliminação da pena de prisão ao usuário (ou seja: em relação a quem tem posse de droga para consumo pessoal); (c) rigor punitivo contra o traficante e financiador do tráfico; (d) clara distinção entre o traficante “profissional” e o ocasional; (e) louvável clareza na configuração do rito procedimental e (f) inequívoco intuito de que sejam apreendidos, arrecadados e, quando o caso, leiloados os bens e vantagens obtidos com os delitos de drogas.30

27_{BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova Lei de Drogas: comentários à Lei n. 11.343,}

de 23 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

28_{BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova Lei de Drogas: comentários à Lei n. 11.343,}

de 23 de agosto de 2006. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

29_{JESUS, Dámasio. Lei antidrogas anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.}

(24)

Porém, com a criação da Lei 11.343/06, trouxeram-se alguns benefícios

ao infrator, como a causa de diminuição de pena e a figura privilegiada do infrator,

sendo este o entendimento de Luiz Flavio Gomes:

A Lei 11.343/06 não deixou de contemplar (a) uma sensível diminuição de pena para o traficante ocasional (primária e de bons antecedentes, que não se dedica à atividade criminosa) e (b) uma nova figura típica privilegiada (traficante ocasional e íntimo), nos termos do art. 33, § 3º.31

A Lei Antidrogas (11.34/06), em seu art. 33 estabelece:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

§ 2o_{Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:}

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4o_{Nos delitos definidos no caput e no § 1}o_{deste artigo, as penas poderão}

ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons

(25)

antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.32

As condutas descritas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 são

equiparadas aos crimes hediondos, por estarem incluídas na concepção de tráfico

de drogas. Tais condutas são:

Importar;

Para Alexandre Bizzoto e Andréia de Brito Rodrigues importar “é fazer

entrar a droga no país, nas mais diversas maneiras possíveis. Costuma-se com a

efetiva entrada da droga. Em tese, permite a tentativa se, por circunstâncias alheias,

se impede a entrada da droga do país.”

33

Exportar;

Ainda dos autores Alexandre Bizzoto e Andreia de Brito Rodrigues,

“exportar é fazer sair a droga dos país para outros países, nas mais diversas formas

possíveis. Costuma-se com a efetiva saída da droga. Há possibilidade da tentativa

quando a droga não sai por circunstâncias outras que fogem à atuação do agente.”

34

Remeter;

Para Fernando Capez, “remeter significa mandar, entregar, enviar,

encaminhar, expedir, desde que dentro do País (caso contrário, será importação ou

exportação).”

35

Preparar;

Produzir;

Para Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi: “[...] preparar, significa

compor, obter por meio de composição, tornar apta a servir. [...]” e

33_{RODRIGUES, Andréia de Brito; BIZZOTTO, Alexandre. Nova lei de tóxicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen}

Júris, 2007. p. 59.

(26)

[...] produzir é fabricar, criar, seja em pequena, seja em grande escala. Distingue-se do preparar porque este verbo pressupõe a existência de componentes que são postos em circunstancias a servir de entorpecente, ao passo que o “produzir” envolve maior atividade criativa, como por exemplo a indústria extrativa. [...].36

Fabricar;

Adquirir;

Fernando Capez ensina que “fabricar é a produção em escala e por meio

industrial”, e que “adquirir é obter mediante troca, compra ou a título gratuito.”

37

Vender;

Expor a venda;

Para Alexandre Bizzoto e Andreia de Btiro Rodrigues vender é “a entrega

da substância mediante remuneração em dinheiro ou com outros bens ou serviços.

Também nessa conduta está inserida a troca. Em regra, é o reverso do tipo anterior

examinado (adquirir). [...]” e expor a venda significa “a vontade de mostrar a droga

com o intuito de mercancia. [...]”

38

Oferecer;

Fornecer;

Oferecer é a oferta para a aquisição do produto. Para Vicente Greco Filho

e João Daniel Rassi,

[...] oferecer significa ofertar, apresentar para ser aceito como dádiva ou emprestimo, ou mesmo apresentar para suscitar interesse na compra. É ato que antecede ao fornecer, que significa prover, proporccionar, dar. A qualquer título que seja o fornecimento caracteriza-se o delito, ressaltando a lei a irrelevância da própria gratuidade.39

36

RASSI, João Daniel; GRECO FILHO, Vicente. Lei de drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 87.

37_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 719.}

Júris, 2007. p. 60.

39

RASSI, João Daniel; GRECO FILHO, Vicente. Lei de drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 88.

(27)

Ter em depósito;

Guardar;

Para Fernando Capez, ter em depósito “é reter a coisa à sua disposição,

ou seja, manter a substancia para si mesmo.” Ao passo que guardar significa “a

retenção da droga em nome e à disposição de outra pessoa, isto é, consiste em

manter a droga para um terceiro.”

40

Transportar;

Trazer consigo;

Nos ensinamentos de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi:

Transportar

é conduzir de um local para outro, em nome pessoal ou de terceiro, pressupõe o uso de algum meio de deslocação da droga porque, se esta for levada junto ao agente, confundir-se-ia com o trazer consigo, que é modalidade do transportar, há hipótese em que o individuo conduz pessoalmente a droga.41

Prescrever;

É a única conduta que só pode ser praticada por profissional, e no

entendimento de Alexandre Bizzoto e Andreia de Brito Rodrigues “no núcleo do tipo

prescrever há a configuração de ‘crime próprio, que só pode ser cometido por

médico ou dentista’, em ato de aparente exercício profissional. Consuma-se o crime

com o recebimento da receita escrita ou oral,”

42

sendo admitido a tentativa.

Ministrar;

Para Fernando Capez, ministrar significa “injetar, inocular, aplicar.”

43

Entregar a consumo;

É a conduta de fazer chegar a droga ao consumidor, esporadicamente,

pois do contrário caracteriza-se fornecimento. Para Fernando Capez, “a atual

redação do art. 33 apenas fez menção à entrega a consumo ainda que gratuita.”

44

40_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 719-720.} 41_{RASSI, João Daniel; GRECO FILHO, Vicente. Lei de drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.}

p. 88.

Júris, 2007. p. 62.

43_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 720.} 44_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 720.}

(28)

Com relação às 18 (dezoito) condutas tipificadas no “caput” do artigo 33,

da Lei 11.343/06, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda

Fuller (2007, p. 217) nos dizem:

O tipo traz uma gama de vários verbos. Trata-se de tipo misto alternativo – como na antiga lei que tinha semelhante redação – em que a pratica de mais de uma conduta no mesmo contexto fático configura um só crime. Prevalece que, na hipótese de imputação e demonstração de mais de uma conduta, o sujeito deve ser condenado pela primeira, restando absolvida as demais. Há divergência sobre a aplicação da alternatividade também entre as figuras do caput e dos paragrafos, ou se deveriam ser punidas em concurso material, ainda que presente a relação de meio e fim no mesmo contexto de fato. Acreditamos que deva ser aplicada a alternatividade, ou seja, o sujeito deve responder por apenas um crime, ainda que a pluralidade de condutas venha a ser considerada na fixação da pena, pela intensidade do risco gerado ao bem jurídico.45

A Lei anterior não fazia qualquer distinção entre traficante

usuário/dependente e traficante. Porém, para Paulo Roberto Carvalho e Andrey

Borges de Mendonça, na nova Lei, em seu artigo 33, ocorreram algumas mudanças:

O parágrafo 4º é a inovação da Lei de Drogas. Ao mesmo tempo em que a nova Lei aumentou a pena base do delito previsto no art. 33, caput e §1º - que antes era de três anos e agora passou a ser cinco anos -, previu uma causa de diminuição da pena para estes crime, visando beneficiar aquele traficante que preencher requisitos estipulados. Realmente, como aumentou a pena base do delito, poderia ser fonte de equidades aplicar a todo traficante no mínimo a pena de cinco anos de reclusão, principalmente para o traficante eventual. Assim, visando evitar uma padronização severa e com intuito de diferenciar o grande do pequeno traficante, surgiu a nova causa de diminuição de pena.46

Da mesma forma, Fernando Capez dispõe que a Lei 11.343/06:

Manteve as dezoito condutas típicas constantes do revogado art. 12, caput, da Lei 6.368/76.

Substituiu “substancia entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por droga.

As condutas de “fornecer ainda que gratuitamente” ou “entregar de qualquer forma a consumo” tiveram a redação modificada para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”

Aumentou a pena, que era de 3 a15 anos para 5 a 15 anos, e impôs uma multa mais pesada (500 a 1.500 dias-multa)47

45_{JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial. 4. ed.}

São Paulo: Premier Máxima, 2007.

46_{CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de; MENDONÇA, Andrey Borges de. Lei de drogas. 2. ed. São Paulo:}

Método, 2008. p. 111.

(29)

E, conforme entendimento de Dámasio de Jesus:

O art. 33 descreve alguns fatos que não estritamente ligados ao tráfico, como cessão gratuita e induzimento, instigação ou auxilio ao uso indevido de droga. O legislador agiu bem ao definir, como conduta intermediaria entre o tráfico e o uso, crime, de gravidade punitiva média, de cessão ou divisão de entorpecente ou substancia análoga e de auxílio ao uso indevido, com pena inferior à do caput do art. 33 e superior a do art. 28. A legislação anterior não procedia dessa maneira, e já alertávamos, nas edições anteriores dessa obra, a respeito da falha daí decorrente. Encontra-se superada, devido à criação da figura típica contida na §3 do art. 33, a corrente jurisprudencial segundo a qual a simples cessão de entorpecentes ou droga afim entre companheiros não configura tráfico (antigo art. 12), inserindo-se na descrição do porte de drogas para consumo pessoal (anterior art. 16)48

Desta forma, na Lei 11.343/06 e seu artigo 33, o legislador ao tentar

justificar uma falta de atenção a normas passadas, acabou exagerando no termos e

verbos que compõe o referido artigo.

Cabe lembrar que o tema, por se tratar de uma lei que teve mudanças no

ano de 2006, se torna imprescindível para o nosso debate, pois é a chance que

temos de analisar o lado do infrator ou traficante, como qualifica nossa Lei.

3.2 CONCEITO DE DROGA E SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE

Drogas são todas as substâncias capazes de gerar dependência física ou

psíquica, cuja diferença se encontra na intensidade do sofrimento físico-mental

diante da abstinência, muito maior na dependência física.

Para Damásio de Jesus:

Qualquer substância natural ou sintética que, ao entrar em contato com um organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções; é uma substancia química que tem ação biológica sobre as estruturas celulares do organismo, com fins terapêuticos ou não.49

Firmando o mesmo posicionamento de Damásio de Jesus, estão Vicente

Greco Filho e João Daniel Rassi, onde:

48_{JESUS, Dámasio. Lei antidrogas anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 75.} 49_{JESUS, Dámasio. Lei antidrogas anotada. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 05.}

(30)

O art. 1º, parágrafo único, da lei trouxe um conceito legal de droga. Após ser repetida a ementa da lei, o art. 1º dispõe em seu parágrafo único que para seus fins, entenda-se inclusive os criminais, consideram-se como drogas e substancias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. O conceito legal está de acordo com aquele apresentado pela doutrina. A qualificação jurídica de droga, segundo a doutrina, é toda substancia natural ou sintética suscetível de criam: a) um efeito sobre o sistema nervoso central; b) uma dependência psíquica ou física; c) um dano à saúde.50

Edemur Ercílio Luchiari e José Geraldo da Silva fazem uma classificação

farmacológica das drogas:

Os psicotrópicos estão reunidos em três grandes grupos a saber:

1 – Psicoléticos ou Tranquilizantes são aqueles que diminuem o tono psíquico, seja diminuindo a vigília, estreitando a faixa de poder intelectual, ou deprimindo as tensões emocionais. São as drogas opressoras como os barbitúricos;

2 – Psicanaléticos ou Estimulantes são aqueles que aumentam o tono psíquico, estimulando a vigília, melhorando a fadiga e agindo sobre as depressões. São as droas estimuladoras, como as anfetaminas;

3 – psicodisléticos ou Psicodélicos são aqueles que produzem distorções, desvios ou anomalias na atividade cerebral. São as drogas perturbadoras e alucinógenas, como LSD, o ópio, a cocaína, o crack etc.51

A antiga Lei 6.368/76 dispunha em seu art. 36:

Para fins desta Lei serão consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica aquelas que assim forem especificadas em lei ou relacionadas pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia, do Ministério da Saúde.

E seu parágrafo único referia que “o Serviço Nacional de Fiscalização da

Medicina e Farmácia deverá rever, sempre que as circunstâncias assim o exigirem,

as relações a que se refere este artigo, para o fim de exclusão ou inclusão de novas

substâncias.”

52

Para Renato Marcão são consideradas como drogas, para fins da Lei

11.343/2006, “as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência,

50_{RASSI, João Daniel; GRECO FILHO, Vicente. Lei de drogas anotada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.}

p. 12-13.

51_{SILVA, José Geraldo da; LUCHIARI, Edemur Ercílio. Comentários à nova lei sobre drogas. São Paulo:}

Milennium, 2007. p. 03.

52_{BRASIL. Lei nº 6.368, de 21 de outubro de 1976. Disponível em:}

(31)

assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente

pelo Poder Executivo da União” (art. 1º, parágrafo único).

53

Finalizando, Fernando Capez ensina que, de acordo com o artigo 66:

“para fins do disposto no parágrafo único do artigo 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substancias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MV n. 344, de 12 de maio de 1998”.54

Cabe relembrar a classificação trazida por Vicente Greco Filho

55

, que

divide essas substâncias em três grupos:

a) psicodélicos: são os entorpecentes propriamente ditos. Diminuem o tônus psíquico. [...];

b) psicoanalépticos: são as chamadas drogas estimulantes, as quais provocam um estado de excitação no agente.[...];

c) psicodislépticos: são as drogas que provocam alucinações e perda total de contato com a realidade.[...].

Desta forma, a Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 (nova Lei

Antidrogas), surgiu para tentar preencher lacunas deixadas por leis anteriores, uma

vez que a Lei n. 10.409, de 11 de janeiro de 2002, já havia sido elaborada pelo

Congresso Nacional, com o intuito de sanar as dúvidas antes deixadas pela Lei n.

6.368, de 21 de outubro de 1976.

Passada a análise da Lei 11.343/06 e dos verbos do caput do artigo 33,

resta agora um estudo aprofundado em relação à aplicação da referida Lei ao

cessionário gratuito de drogas, bem como as causas de diminuição da pena.

53_{MARCÃO, Renato. Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas. 5. ed. São Paulo: Lúmen Júris,}

p. 04.

54_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. .778.} 55_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 778.}

(32)

4 LEI 11.343/06 - SUA APLICABILIDADE EM RELAÇÃO AO CESSIONÁRIO

GRATUITO E AS CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA

Neste capítulo, será abordada a aplicabilidade da Lei de Drogas em

relação ao oferecimento de droga para uso compartilhado, bem como as causas de

diminuição de pena, que anteriormente não eram previstas em lei, tratando-se pois,

de crime de menor potencial ofensivo

4.1 DA CESSÃO GRATUITA E EVENTUAL DE DROGAS PARA JUNTO SEREM

CONSUMIDAS

A nova Lei de Drogas, neste ponto, observou um antigo debate em

relação ao usuário que adquire a droga para consumo próprio e de terceiros em

conjunto, pois verificava-se a incongruência existente sob a égide da lei anterior de

se equiparar a conduta descrita no novo § 3º, art. 33, da Lei 11.343/06, a conduta do

art. 33, caput.

Descreve o parágrafo 3º da Lei 11.343/06, em seu artigo 33:

§3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem: pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

Tal disposição, tratada neste parágrafo, vem para sanar inúmeras

situações de flagrante injustiça, pois anteriormente quem era pego dividindo

ocasionalmente sua droga para uso em conjunto com pessoa, mesmo que fosse de

seu relacionamento e, sem a intenção de lucrar com isto, poderia responder pelo

crime de tráfico, tipificado no artigo 12 da Lei 6.368/76

56

_{, através da conduta}

“fornecer ainda que gratuitamente”.

56_{art. 12 da Lei 6.368/76: importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à}

venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependencia física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

(33)

E assim também era o entendimento do Supremo Tribunal Federal,

conforme verifica-se do acórdão do Ministro Celso de Mello:

Realmente, sob a égide da Lei 6.368/76, era tipificada no art.12 tanto a conduta daquele que entregava a droga a consumo com o intuito de mercancia, como a de quem, eventual e gratuitamente, à fornecia a alguém, para juntos a consumirem.57

A lei, ao mencionar fornecimento eventual, não se exigiu tratar de um fato

absolutamente isolado. O eventual ocorre às vezes, com freqüência irregular,

conforme é o entendimento de Gustavo Octaviano Dinis Junqueira e Paulo Henrique

Aranda Fuller (2007, p. 243).

58

Agora, com a nova lei de Drogas, as discussões em torno do

usuário/cessionário gratuito foram sanadas, pois criou-se uma figura típica especial

em relação à conduta de entregar a consumo, prevista no caput do artigo 33.

Porém, a lei não cuida de qualquer cessão gratuita e eventual de drogas,

pois deve-se observar se tal droga foi oferecida para juntos consumirem e, ainda,

sendo estas, do relacionamento do agente.

Dispõe Fernando Capez: “[...] a lei não cuida de qualquer cessão gratuita

e eventual de drogas, pois exige que a droga seja oferecida para pessoa do

relacionamento do agente e, mais, com a finalidade de juntos consumirem.”

59

Portanto, alguns elementos devem se levar em consideração, tais como:

que a conduta não seja revestida de constância,

60

a inocorrência de intenção

57_{Neste sentido: “conceito jurídico de tráfico de entorpecentes, que emerge do texto da Lei 6.368/1976, revela-se}

amplo, na medida em que se identifica com cada uma das atividades materiais descritas na clausula de múltipla tipificação das condutas delituosas a que se refere o art. 12 do diploma legal em questão. Disso decorre que a noção legal de tráfico de entorpecente não supões, necessariamente, a pratica de atos onerosos ou de comercialização. A condenação pelo crime de tráfico – que se constitui também pelo fornecimento gratuito de substancia entorpecente – não é vedada pelo fato de ser o agente um usuário da droga – Não descaracteriza o delito de tráfico de substancia entorpecente o fato de a Polícia haver apreendido pequena quantidade do tóxico em poder do réu” (STF, HC 69.806, Min. Celso de Mello, j. 09.03.1993. Primeira Turma, publicação DJ 04.06.1993);

58_{JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação penal especial. 4. ed.}

São Paulo: Premier Máxima, 2007.

59_{CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 735.}

60_{Eventualidade: a cessão de droga deve ter ocorrido eventualmente, ou seja, sem qualquer caráter de}

habitualidade, sob pena de se descaracterizar o tipo e incidir no tráfico, previsto no art. 33, caput. Esta eventualidade deve ser analisada sob a perspectiva do sujeito ativo e não do passivo. Assim, se o agente ofereceu droga para outras pessoas ou em outras situações, estará caracterizada a habitualidade. Portanto, não se poderá falar em eventualidade se, embora seja a primeira vez que ofertou para aquela vítima, já o tenha feito para outras pessoas;

(34)

lucrativa

61

_{, o oferecimento à pessoa de relacionamento do agente}

62

_{e o ato de}

oferecimento deve ser para consumo conjunto entre o agente e o beneficiário

63

_.

Desta forma, não se caracteriza a oferta quando há iniciativa do terceiro, de solicitar

a droga ao possuidor. Porém, neste passo, o possuidor andou mal, pois deveria ter

previsto não apenas a oferta, mas a solicitação de terceiro e a entrega para

consumo.

Para ser aplicada a lei, deve-se atentar a conduta do infrator, pois a

diferença entre tráfico e cessão eventual e gratuita de drogas é muito parecido.

E assim, Fernando Capez entende:

O aplicador da lei, portanto, deverá ter muito cuidado no enquadramento da referida conduta típica, pois é tênue a linha que diferencia o tráfico da cessão eventual e gratuita de drogas, o que seta como consequência a incidencia ou não do regime mais rigoroso da Lei. Basta verificar que o crime em estudo é uma infração de menor potencial ofensivo, ao contrário da conduta prevista no art. 33, caput, cuja pena é de reclusão de 5 a 15 anos e imposição de pesadíssima multa.

Entende-se que, para ser considerado consumo em conjunto, não

necessita necessariamente que este se de na mesma hora.

Tem-se do entendimento de Alexandre Bizzoto e Andreia de Brito

Rodrigues:

“o consumo conjunto não necessita ser em idêntico lapso temporal, podendo ocorrer diferenças de tempo na consumação desde que haja coincidência de circunstâncias e lapso temporal esteja inserido nestas circunstâncias. Ocorrendo ou não o exaurimento do oferecimento, o tipo penal do artigo 33, § 3º, da Lei 11.343/06 fica reconhecido com a exclusão do artigo 33, caput.”64

61_{sem objetivo de lucro: não pode, também, restar caracterizado qualquer objetivo de lucro, seja direto ou}

indireto. O que se quis foi evitar a cessão da droga com caráter de mercancia. Por isto, se o agente cedeu a droga não por mera liberdade, mas, por exemplo, para quitar anterior dívida que possuía com a pessoa a quem cedeu a droga, não estará caracterizado o tipo penal em testilha, mas sim o caput do art.33;

62_{Pessoa do relacionamento: A cessão deve ser para pessoa do relacionamento do agente, ou seja, alguma pessoa}

proxima, pressupondo necessariamente um anterior vínculo de amizade, ainda que não seja íntima, ou familiar. Não estará caracterizada a hipótese, portanto, se o agente cedeu a droga para pessoa que acaba de conhecer em uma festa ou para um cliente;

63_{Consumo em conjunto: urge que o consumo seja conjunto entre o agente do crime e a pessoa de seu}

relacionamento. Não é necessário o efetivo uso, bastando a comprovação de que a droga se destinava a tal fim;