TAINÃ FORTUNATO
MITIGAÇÃO DA PUBLICIDADE DOS ATOS NOTARIAIS
Tubarão 2015
TAINÃ FORTUNATO
MITIGAÇÃO DA PUBLICIDADE DOS ATOS NOTARIAIS
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: justiça e sociedade.
Orientador: Prof. Edir Josias Silveira Beck, Esp.
Tubarão 2015
À minha mãe, Luzia, e às minhas avós, Zú e Adelícia, por serem mulheres extraordinárias e guerreiras.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus por iluminar minha vida e me dar força e capacidade para alcançar meus objetivos.
Aos meus pais, Orides e Luzia, pelo carinho, amor e apoio incondicionais, sem os quais minha jornada seria muito mais árdua.
Aos amigos que conheci no curso, pelo excelente convívio durante todos esses anos, em especial à Ariely, à Isabela, à Natália e ao Elisson, e que nossa amizade perdure.
À Catarina e à Taise, por terem-me ajudado no minuto final em que achei que não conseguiria.
Ao meu orientador, Professor Edir Beck, por toda sua dedicação, paciência e por compartilhar comigo seus valiosos ensinamentos.
A todos os demais professores que tive até aqui, pois sem o trabalho deles certamente não estaria concretizando mais uma etapa da minha formação.
E aos demais que me incentivaram e que de alguma forma contribuíram para que eu pudesse desenvolver o presente trabalho, registro as minhas sinceras escusas por não nomeá-los, sem que isso signifique que vocês sejam menos importantes.
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso tem por objeto o estudo da mitigação da publicidade dos atos notariais. No tocante à metodologia, o presente estudo consiste numa pesquisa jurídico-teórica, sendo a abordagem do problema de pesquisa feita de forma qualitativa, utilizando-se a técnica de pesquisa explicativa. A coleta dos dados foi feita por meio de pesquisa bibliográfica e as fontes jurídicas de pesquisa consultadas foram a lei, a doutrina e a jurisprudência relacionadas aos serviços notariais. O arsenal jurídico levantado foi abordado segundo o método de analogia indutiva jurídica. Inicialmente, o estudo apresenta algumas noções acerca da função notarial e seus respectivos princípios e do significado da fé pública. Em seguida, apresenta a ata notarial como instrumento de prova, abordando seus elementos, os aspectos controvertidos de sua lavratura, distinguindo-a da escritura pública. Por fim, discute-se a mitigação da publicidade dos atos notariais, partindo-se da análise do princípio da publicidade e sua correlação com a ata notarial, o testamento público e as escrituras de separação e divórcio. Conclui-se que, no âmbito dos serviços notariais, a publicidade está associada ao potencial de cognoscibilidade do instrumento notarial por meio da possibilidade de expedição de certidão a qualquer pessoa, porém a forma pública não implica, necessariamente, em publicidade (no mesmo sentido da que se observa nos serviços registrais). Nos atos notariais cujo conteúdo diga respeito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, em especial a ata notarial de constatação de fatos que envolvam violação a tais direitos, há que ser mitigada sua publicidade em homenagem aos preceitos de um Estado Democrático de Direito, pois a publicidade ampla e irrestrita é tão nociva quanto a total ausência de publicidade.
ABSTRACT
This course conclusion work is engaged in the study of mitigation publicity of notarial acts. With regard to methodology, this study is a legal and theoretical research, and the research problem of the approach made qualitatively, using the explanatory research technique. Data collection was done by means of literature and legal research, sources consulted were the law, doctrine and case law related to notary services. The legal arsenal raised was approached by the method of analogy legal inductive. Initially, the study has some notions about the notarial function and their principles and the meaning of public faith. It then presents the notarial minutes as proof instrument, addressing its elements, the controversial aspects of its drafting, distinguishing it from a public deed. Finally, we discuss the mitigation of publicity of notarial acts, starting from the analysis of the principle of publicity and its correlation with the notarial minutes, the public will and the separation and divorce scriptures. We conclude that under the notarial services, publicity is associated with knowledgeability potential of notarial instrument through the possibility of certificate expedition to anyone, but the public way not necessarily imply in publicity (in the sense of that observed in registry services). In notarial acts whose content relates to intimacy, privacy, honor and image of persons, especially notarial minutes of finding facts that involve the infringement of such rights, it should be mitigated their publicity in honor of the precepts of a democratic state, as the broad and unrestricted publicity is as harmful as the total absence of publicity.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 9
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 JUSTIFICATIVA ... 11
1.3 OBJETIVOS ... 12
1.3.1 Objetivo geral ... 12
1.3.2 Objetivos específicos ... 12
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS ... 13
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS ... 14
2 FUNÇÃO NOTARIAL ... 15
2.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A FUNÇÃO NOTARIAL ... 19
2.1.1 Princípio da juridicidade ... 20
2.1.2 Princípio da legalidade... 23
2.1.3 Princípio da imparcialidade e independência ... 24
2.1.4 Princípios do rogatório, dever de exercício, concorrência leal e vedação à captação de clientela. ... 26
2.1.5 Princípio da unidade formal do ato ... 28
2.1.6 Princípio da autoria e responsabilidade ... 29
2.1.7 Princípio da conservação ou matricidade ... 30
2.1.8 Princípio da publicidade ... 31
2.2 FÉ PÚBLICA ... 31
2.2.1 Fé pública notarial ... 33
2.2.2 Fé pública registral... 35
3 ATA NOTARIAL ENQUANTO INSTRUMENTO DE PROVA ... 37
3.1 BREVÍSSIMO HISTÓRICO E NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ... 37
3.2 FORMA, ESTRUTURA E CARACTERES DA ATA NOTARIAL ... 40
3.3 OBJETO E FINALIDADE DA ATA NOTARIAL ... 45
3.4 DISTINÇÃO ENTRE ATA NOTARIAL E ESCRITURA PÚBLICA ... 46
3.5 ESPÉCIES DE ATAS NOTARIAIS ... 49
3.5.1 Ata de notoriedade ... 50
3.5.2 Ata de presença e declaração ... 51
3.5.3 Ata de constatação em diligência externa ... 52
3.5.4 Ata de notificação ... 52
3.5.6 Ata de subsanação ... 55
3.6 ASPECTOS CONTROVERTIDOS ACERCA DA LAVRATURA DA ATA NOTARIAL ... 56
4 PUBLICIDADE: NECESSIDADE OU EXASPERAÇÃO? ... 60
4.1 O PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE ... 61
4.2 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE X ATA NOTARIAL ... 65
4.3 A PUBLICIDADE FORMAL NOS TESTAMENTOS ... 69
4.4 CRÍTICA AO ARTIGO 42 DA RESOLUÇÃO Nº 35 DO CNJ ... 74
4.5 APLICAÇÃO DA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO AOS SERVIÇOS NOTARIAIS ... 76
5 CONCLUSÃO ... 80
1 INTRODUÇÃO
No Brasil, a atividade notarial e registral é exercida em caráter privado, por meio de delegação do Poder Público, consoante o disposto no artigo 236, caput, da Constituição da República (BRASIL, 1988).
A Lei 8.935/94 é a principal fonte normativa da atividade notarial e registral e traz, em seu artigo 1º, o conceito e a destinação de tais atividades: “serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos” (BRASIL, 1994).
Apesar da peculiaridade de ser exercida em caráter privado, a função notarial é pública e, por conseguinte, deve observar a proteção à inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, direitos fundamentais estes elencados no artigo 5º, inciso X, da Constituição da República (BRASIL, 1988).
No tocante à publicidade, além de finalidade da atividade notarial, é também um dos princípios que a norteiam. Nesse sentido, Pedroso e Lamanauskas (2013, p. 190) esclarecem que segundo o princípio da publicidade, os atos notariais são públicos, bem como a própria função notarial, pois esta visa a atender o interesse social e afastar a clandestinidade, o que possibilita a qualquer interessado o acesso ao conteúdo dos atos notariais, por meio de certidões.
A Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) assegura esse acesso ao conteúdo dos registros por meio da expedição de certidão, consoante o disposto no caput de seu artigo 17,
in verbis: “qualquer pessoa pode requerer certidão do registro sem informar ao oficial ou ao
funcionário o motivo ou interesse do pedido [...]” (BRASIL, 1973).
Ocorre que tal dispositivo não faz uma distinção entre serviço notarial e serviço registral, trazendo apenas genericamente a expressão “certidão do registro”.
Partindo da premissa de que qualquer pessoa, independentemente de interesse ou motivo, pode requerer a emissão de certidão, o presente estudo monográfico aborda a possibilidade de haver mitigação da publicidade dos atos notariais, mais especificamente nos casos em que a divulgação de seu conteúdo, por meio da expedição de certidões, possa ferir a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Na busca de uma melhor compreensão do tema, optou-se por realizar no presente trabalho um aprofundamento no estudo da ata notarial, que, por excelência, é um poderoso meio de prova de fatos que envolvam violação aos direitos da personalidade.
Uma das atribuições dos tabeliães de notas é a autenticação de fatos (artigo 6º, III, da Lei nº 8.935/94), para tanto lhes compete com exclusividade a lavratura de atas notariais (artigo 7º, III, da Lei 8.935/94) (BRASIL, 1994).
Rodrigues e Ferreira (2013, p. 103) conceituam a ata notarial como “instrumento público pelo qual o tabelião, ou preposto autorizado, a pedido de pessoa interessada, constata fielmente fatos, coisas, pessoas ou situações para comprovar a sua existência ou o seu estado”. A ata notarial, por gozar da fé pública que lhe é conferida pelo tabelião, constitui um excelente meio de prova, sendo oportuno acrescentar o disposto no artigo 364 do Código de Processo Civil: “o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o tabelião ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença” (BRASIL, 1973).
Dentre as suas diversas finalidades, merece destaque a utilização da ata notarial como forma de autenticar o conteúdo de sítios da internet (principalmente de redes sociais), mensagens eletrônicas (e-mails), mensagens de texto (SMS), enfim, os mais diversos conteúdos de mídias digitais, podendo ser anexados à ata notarial não só o texto, mas também imagens, vídeos e sons, pré-constituindo prova a ser utilizada oportunamente na esfera judicial ou administrativa.
Muitas vezes, o conteúdo veiculado em tais mídias digitais acaba envolvendo aspectos dos direitos da personalidade, tais como imagem, honra, intimidade, privacidade e, na prática, o indivíduo, que teve seu direito violado, acaba enfrentando outro problema: ao solicitar a lavratura de ata notarial para conferir fé pública ao conteúdo e pré-constituir prova, acabar expondo-se ainda mais, uma vez que, em tese, qualquer pessoa pode solicitar a emissão de certidão, consoante o disposto no artigo 17 da Lei 6.015/73 (BRASIL, 1973).
Ocorre que em virtude da veia publicística da função notarial, falar em mitigação da publicidade dos atos notariais gera grande controvérsia, como bem expõem Rodrigues e Ferreira (2013, p. 35), “há quem argumente que quem deseja preservar a intimidade não deve formalizar seus atos por instrumento público”.
Levando-se em consideração que a única justificativa para vedar a prestação do serviço notarial é a negativa de qualificação, o argumento de que a eleição da forma pública é
uma opção, afastando assim a possibilidade de restringir a publicidade do conteúdo dos atos notariais, certamente representa uma forma nefasta de tolher do cidadão o direito de utilizar o serviço notarial.
Diante de tal cenário, formulou-se o seguinte problema de pesquisa: é possível mitigar a publicidade dos atos notariais, em especial a ata notarial?
1.2 JUSTIFICATIVA
No Brasil, a feição atual da ata notarial surgiu com o advento da Lei 8.935/94, entretanto, segundo Rodrigues e Ferreira (2013, p. 103), “em vista do desconhecimento e da sua incipiente utilização pelos tabeliães, a ata notarial é, ainda, desconhecida de grande parte do mundo jurídico”.
Apesar de ser um dos instrumentos notariais mais importantes, na prática, a ata notarial ainda é pouco utilizada, levando-se em consideração a dificuldade da tarefa que é descrever um fato almejando a produção de prova num futuro processo judicial ou administrativo (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 2).
No ordenamento pátrio, inexiste legislação específica acerca do tema, sendo que na lavratura de atas notariais tem-se aplicado os requisitos empregados na lavratura de escrituras públicas. Apesar de serem instrumentos totalmente distintos, “ambos são documentos notariais protocolizados, mas a ata notarial se limita à narração dos fatos que o notário percebe por algum de seus sentidos e que não possam ser qualificados como atos ou negócios jurídicos” (LOUREIRO, 2014, p. 834).
O presente estudo é oportuno, pois se observa cada vez mais a necessidade de difundir no meio jurídico a utilização da ata notarial, em especial, com o advento do vindouro Código de Processo Civil e a introdução do instituto da tutela da evidência, sendo a ata notarial um instrumento por excelência para ensejar a aplicação de tal instituto.
Com relação ao pesquisador, este se interessou pelo tema já que o estudo pode representar a possibilidade de geração de um novo conhecimento, uma vez que no curso inexiste uma cadeira específica acerca do direito notarial e registral, ainda que a carreira seja uma das mais disputadas e, sem sombra de dúvidas, uma das mais rentáveis. Além disso, o pesquisador também foi motivado pelo fato de já ter atuado como escrevente notarial e ter a pretensão de seguir carreira na área.
É também um estudo viável, pois há acesso a livros, artigos, revistas, periódicos, legislação e conteúdo disponibilizado em meios eletrônicos, o que permite uma boa fundamentação teórica e fidedignidade.
Por fim, vale salientar que o presente trabalho permite a aplicação dos conhecimentos adquiridos ao longo do curso de Direito à temática estudada.
1.3 OBJETIVOS
A seguir serão expostos o objetivo geral e os específicos.
1.3.1 Objetivo geral
Averiguar a possibilidade de mitigar a publicidade dos atos notariais quando a divulgação de seu conteúdo tenha o potencial de lesar direitos da personalidade.
1.3.2 Objetivos específicos
Os objetivos específicos da monografia são:
a) identificar os elementos da função notarial, os princípios que a regem e o significado do atributo da fé pública;
b) correlacionar a aplicação do princípio da publicidade à proteção aos direitos da personalidade, no âmbito dos serviços notariais;
c) distinguir forma pública e publicidade, escritura pública e ata notarial;
d) destacar a utilização da ata notarial enquanto instrumento dotado de fé pública e hábil a pré-constituir prova, bem como os aspectos controvertidos de sua lavratura;
1.4 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
Ao delinear a pesquisa, o investigador determina quais os meios e técnicas utilizadas na investigação, de forma a facilitar o cumprimento dos objetivos estabelecidos e o alcance à resposta para o problema proposto.
De acordo com Bittar (2012, p. 21), o método “corresponderia a uma espécie de planejamento de recursos, técnicas, e meios de se investigar determinado objeto de estudo”.
O método é um arranjo de regras com o intuito de solucionar um problema ou compreender um fato, o investigador sujeita a hipótese a testes, podendo inclusive controlar as variáveis, objetivando assim corroborá-la ou rechaçá-la (MARCONI, 2001, p. 15).
Os dados levantados no presente estudo foram abordados com base no método de analogia indutiva jurídica, o qual “[...] consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a norma que rege o caso análogo, semelhante” (MOTTA, 2012, p. 92).
In casu, diante da lacuna acerca da questão da mitigação da publicidade dos atos
notariais, empregou-se a analogia indutiva jurídica para integrar a interpretação da Lei dos Notários e Registradores e da Lei de Registros Públicos com a Lei de Acesso à Informação e à Constituição Federal.
De acordo com Mezzaroba e Monteiro (2009, p. 65), “[...] sem a existência do método indutivo a concepção de Ciência estaria limitada a um conhecimento sem possibilidade de comprovação ou de verificação”.
Levando-se em consideração que as pesquisas se prestam aos mais variados objetos e objetivos, mostra-se imprescindível conhecer a classificação da pesquisa. Toda classificação é realizada mediante algum critério, a pesquisa jurídica também está inserida em tal premissa.
Para realizar a classificação do presente estudo, tomaram-se como base os critérios: nível de profundidade, abordagem e procedimento.
No que tange ao nível de profundidade da pesquisa, o presente trabalho classifica-se como pesquisa exploratória.
De acordo com Leonel e Motta (2011, p. 101), quando falta ao pesquisador conhecimento suficiente que lhe possibilite elaborar adequadamente o problema e a hipótese, a pesquisa exploratória mostra-se útil, possibilitando conhecer melhor a natureza e as características do objeto de estudo.
Nesta senda, Gil (2010, p. 27) também ensina que a pesquisa exploratória visa “proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses”.
No tocante ao procedimento, foi empregada a pesquisa bibliográfica.
Segundo Leite (2011, p. 122), no “campo jurídico, a pesquisa bibliográfica é o método por excelência de que dispõe o investigador, sem com isso esgotar as outras manifestações metodológicas”.
Para Motta (2012, p. 60), “a Pesquisa Bibliográfica decorre da leitura, análise e interpretação de fontes secundárias: livros, revistas, jornais, monografias, teses, dissertações, relatórios de pesquisa, doutrinas, etc.”.
A pesquisa bibliográfica possibilita a análise de um determinado assunto sob uma perspectiva diferente, formulando-se novas conclusões (MARCONI, 2001, pág. 56).
A abordagem do problema de pesquisa foi feita de forma qualitativa. Na pesquisa qualitativa, “a compreensão das informações é feita de uma forma mais global e inter-relacionada com fatores variados, privilegiando contextos” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2009, p. 110).
Em síntese, o presente estudo toma como base a doutrina, jurisprudência e legislação aplicável à atividade notarial, sendo que todo o arsenal jurídico foi trabalhado de acordo com o método de analogia indutiva jurídica e os dados coletados tratados qualitativamente.
1.5 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURA DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em três capítulos.
No primeiro capítulo, apresentam-se o conteúdo e a natureza da função notarial, os princípios que regem a função e o significado do atributo da fé pública notarial.
No segundo capítulo, tem-se a ata notarial enquanto instrumento de prova, apresenta-se a forma, a estrutura, os caracteres, o objeto e a finalidade da ata notarial; cuida-se ainda de estabelecer a distinção entre escritura pública e ata notarial, definir as espécies de ata notarial e de discutir os aspectos controvertidos da lavratura de tal instrumento.
No terceiro capítulo está a discussão acerca da mitigação da publicidade dos atos notariais, a publicidade enquanto princípio que rege a função notarial, bem como sua correlação com a ata notarial, o testamento público e as escrituras de separação e divórcio. Trata ainda da aplicação da Lei de Acesso à Informação às serventias extrajudiciais.
2 FUNÇÃO NOTARIAL
Ao apresentar a atividade do tabelião enquanto profissional do direito, primeiramente, há que se verificar o conteúdo e a natureza da função notarial.
Segundo Rodrigues (2013, p. 252), “a função delimita a atividade, a ação própria de um organismo, pois é a partir dela que se formata o órgão correspondente”.
Nesse prisma, definir a função notarial implica em duas premissas iniciais: o reconhecimento do notariado como instituição e de sua configuração hodierna como resultado de sua própria criação e evolução histórica; e a identificação das atividades desenvolvidas pelo notário e suas características (RODRIGUES, 2013, p. 252).
Se nos primórdios, a função notarial se limitava à redação de documentos com a narrativa do negócio entabulado entre as partes, visando à preservação do negócio ou do fato e à produção de prova, no decorrer do tempo, a função notarial assumiu caráter certificante, em virtude da incorporação da fé pública, fruto da confiança depositada pela sociedade na figura do notário, a qual trouxe a presunção juris tantum de veracidade aos atos notariais (RODRIGUES, 2013, p. 252).
No contexto do liberalismo contratual, que sucedeu à Revolução Francesa, predominava o absolutismo da autonomia da vontade das partes e a não interferência estatal. Nesta fase, o notário não desempenhava o papel de assessor jurídico, limitava-se a recepcionar a vontade das partes, redigir o instrumento adequado e conferir-lhe fé pública (BRANDELLI, 2007, p. 120).
Entretanto, com o advento do Estado Social, o absolutismo da autonomia da vontade das partes cedeu lugar à intervenção estatal na esfera negocial privada, consubstanciada no propósito de promover a sustentabilidade econômica e o bem-estar social, corrigindo as distorções da igualdade formal das partes contratantes, reconhecendo a hipossuficiência social, econômica e técnica, (RODRIGUES, 2013, p. 253).
Quando o notário deixa de exercer a tarefa meramente redatora, a função notarial passa a ter um novo significado e relevância, diante da importante responsabilidade que passa a assumir: a qualificação da vontade das partes e o exercício da “polícia jurídica preventiva e acautelatória dos negócios jurídicos na órbita privada” (RODRIGUES, 2013, p. 253).
O notário passa a ter a função de receber a manifestação da vontade das partes, qualificar juridicamente esta vontade, rechaçando as ilicitudes que porventura contenha, e instrumentalizando o ato jurídico adequado a dar vazão àquela vontade (BRANDELLI, 2007, p. 121).
Vasconcelos e Cruz (2000, p. 19) esclarecem que a ideia de que o direito notarial integra a justiça reguladora foi preconizada pelo filósofo do direito Henrique Alves, e que a justiça, propriamente dita, se desdobra em três vertentes: preventiva, reparadora e reguladora.
Justiça Preventiva: (que também pode ser chamada de polícia de direito ou
administração da segurança pública) que controla diretamente as possíveis infrações na ordem de direito e cultura, sempre que a causa dessas infrações resida na ação voluntária, injusta e ilegal;
Justiça Reparadora: que tem por objeto restabelecer o direito perturbado,
subdividindo-se em jurisdição litigiosa ou contenciosa, chamada frequentemente de jurisdição civil e jurisdição criminal;
Justiça Reguladora: nome esse adotado por falta de um nome técnico exato, que
tem por finalidade decidir casos, feitos e relações jurídicas. Apresenta-se atualmente com o objetivo de imprimir aos casos, fatos e relações jurídicas um caráter de direito formal. Esse tipo de justiça é exercida em duas direções, uma por autoridade judicial, como a tutela, curatela, adoção, estado civil, sucessões e etc., e outra, voluntariamente, pelo notário, quando exerce a função de criação de relações jurídicas por solicitação daqueles que o procuram. A doutrina atual denomina tal atividade como administração pública de interesses privados (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 19).
No tocante à justiça reguladora, Rodrigues e Ferreira (2013, p. 25) ensinam que ela surge da necessidade de o Estado aplicar o direito em sua fase de normalidade, atendendo à necessidade social de que o direito evolua natural e normalmente. Para satisfazer tais necessidades, o Estado conta com a função notarial.
Rodrigues e Ferreira (2013, p. 29) destacam ainda o papel da função notarial na prevenção de conflitos e litígios e sua contribuição para o alcance de uma justiça eficaz, tendo em vista a segurança jurídica conferida ao usuário do serviço notarial por meio da mediação realizada pelo tabelião.
“A função notarial tem natureza tripartida: a assessora, a legitimadora e a autenticadora” (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 19).
A função notarial, segundo Pedro Ávila Alvarez, resume-se na autorização do instrumento público, porém, complementada por uma série de atos. Assim, complementa o festejado autor, a função do notário consiste em receber ou indagar a vontade das partes; assessorá-las como técnico e com isso dar forma jurídica à vontade delas; redigir o escrito que se converterá em documento público; autorizar o instrumento público, dando-lhe forma pública e credibilidade; conservar o instrumento autorizado; expedir cópias do instrumento (BRANDELLI, 2007, p. 120).
A autenticação notarial consiste na aposição da fé pública a fatos e negócios privados, buscando não só sua legitimação entre as partes, mas também perante o Estado e a sociedade (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 25).
Ao impor a presunção de veracidade aos atos em que intervém, o notário reveste o documento de fidedignidade em relação aos fatos descritos no documento público, nos termos do artigo 364 do Código de Processo Civil.
Assim, o tabelião realiza a autenticidade formal do documento e a autenticidade de fundo, ou seja, do negócio. A conservação do instrumento público, com todas as garantias, provê também a autenticidade corporal, isto é, o instrumento notarial tem existência no protocolo em poder do tabelião (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 21).
A autenticidade corporal do instrumento notarial lançado no protocolo em poder do tabelião se estende, por consequência lógica, aos traslados e certidões. Assim dispõe o artigo 217 do Código Civil:
Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.
Considerando ainda que a conservação do documento notarial é perene, garante-se, assim, sua eficácia presente e futura, por meio da expedição de certidões, quando requeridas (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 26-27).
Em relação à função legitimadora, Vasconcelos e Cruz (2000, p. 20) esclarecem que “o notário dá a legitimação inicial ao ato, fato ou negócio jurídico que realiza, que serve
como base para a publicidade dos órgãos registrários (grifou-se)”.
Para os mesmos autores, o instrumento público, elaborado pelo tabelião, representa perfeitamente a administração pública dos interesses privados, e, por preceder ao registro, a atividade notarial desempenha a legitimação preventiva (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 21).
Na função legitimadora, o tabelião trabalha com a qualificação notarial em três momentos: inicialmente, admite o ato dando-se por requerido; após, verifica a capacidade das partes para o ato solicitado, bem como todos os demais elementos substantivos das partes, do objeto e do próprio ato; e, finalmente, dota-o de uma forma reconhecida pelo direito, redigindo o instrumento público adequado (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 20).
A legitimação conferida ao ato notarial não se restringe ao interesse das partes pactuantes, mas se estende à certeza da sociedade e do Estado (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 25), ou seja, a legitimação notarial não se limita a adequar o ato à lei, mas também persegue sua eficácia no contexto de uma situação jurídica prévia.
Quanto à função assessora, desempenhada pelo tabelião, cumpre salientar que se dá de forma distinta da assessoria prestada por advogado, pois este defende os interesses de seu cliente em qualquer fase da lide, enquanto o tabelião presta assessoria imparcial, buscando adequar o instrumento da melhor forma possível à vontade manifestada pelas partes (RODRIGUES, 2013, p. 274).
Em última forma, o notário „defende‟ o ato notarial, sua adequação e correção e não a parte interessada, mesmo que cliente habitual. É agente público cuja atividade é voltada para a realização cautelar do direito, a quem compete conferir certeza e segurança preventiva às relações jurídicas, inclusive através da mediação e conciliação. A esse, interessa somente a solução adequada e imparcial
(RODRIGUES, 2013, p. 274).
A intervenção do tabelião por meio da assessoria jurídica imparcial e do exercício da polícia jurídica, ambos revestidos da fé pública notarial, são extremamente relevantes na produção da certeza jurídica e da pacificação social (BRANDELLI, 2007, p. 124).
Frequentemente, quando procuram o tabelião, as partes ainda precisam ajustar algumas cláusulas do negócio ou, então, adequá-las à lei ou à conveniência do negócio. Daí a importância da independência e imparcialidade do tabelião, assessorando as partes a chegarem ao melhor acordo, dando forma e ajustando à vontade das partes à lei, redigindo o instrumento adequado. Destaca-se ainda a contribuição do tabelião para o equilíbrio contratual no exercício do dever de informar e aconselhar a parte hipossuficiente (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 83-84).
A profilaxia jurídica é muito menos traumática do que o processo; é muito mais barata do que o processo; e pacifica as relações sociais na medida em que previne o conflito de interesses. E o notariado é um dos mais importantes agentes de profilaxia jurídica, ao lado da instituição registral (BRANDELLI, 2007, p. 124).
Por fim, cumpre ressaltar que a função assessora decorre da aplicação do princípio da legalidade; em primeiro lugar, busca-se a conservação dos direitos num estado de normalidade e a estabilização dos direitos adquiridos de forma a atender o interesse público, e, em segundo lugar, o cumprimento de todos os requisitos legais, incluindo os tributários, de forma a obterem-se os efeitos jurídicos plenos do ato realizado (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 20).
2.1 PRINCÍPIOS QUE REGEM A FUNÇÃO NOTARIAL
"É o conhecimento dos princípios, e a habilitação para manejá-los, que distingue o jurista do mero conhecedor de textos legais”.
Carlos Ari Sundfeld
No desenvolver de suas atividades, o tabelião se depara com uma série de princípios orientadores, afetos à atividade notarial, ainda que, de fato, tais princípios não estejam positivados no ordenamento nacional (BRANDELLI, 2007, p. 124).
Diante da parca legislação notarial, os princípios orientadores mostram-se extremamente relevantes, pois oferecem uma resposta ao tabelião nos casos em que o direito positivado não lhe fornece suporte (BRANDELLI, 2007, p. 125)
No tocante ao direito notarial, ainda há certa resistência em reconhecer sua autonomia científica e, consequentemente, que existam princípios próprios, uma vez que costuma ser compreendido como integrante do direito civil (CHAVES, 2013, p. 59).
Embora o direito notarial tenha uma forte veia privatística, há também forte interação com o Estado [a função notarial é função pública, exercida em caráter privado], o tabelião “[...] é agente que integra sistema de proteção de direito fundamental – propriedade -, de princípio fundamental da República – soberania – e de fiscalizador da integridade negocial e tributária das relações privadas” (CHAVES, 2013, p. 59).
A incursão pela seara dos princípios é tarefa obrigatória para a compreensão e desenvolvimento da ciência jurídica e, por óbvio, do notariado. Os princípios são as proposições que se colocam na base da ciência, responsáveis por orientar e proporcionar subsídios à sua interpretação. Assim, no direito notarial não é diferente. A função tabelioa exige correção, diligência e circunspeção em seu exercício, sendo necessário que estejam claros ao seu operador quais os princípios que norteiam de forma imediata toda a atividade (CHAVES, 2013, p. 57).
Princípio e norma não se confundem, porém o primeiro pode estar consagrado na segunda e, ainda assim, continua sendo superior a esta, eis que representa a causa e o fim do ordenamento jurídico. Ademais, princípio também se distingue de procedimento técnico, na realidade, o primeiro inspira o segundo, devendo-se ter a cautela de que a frieza técnica não fira o conteúdo do princípio (FERREIRA, 2009, p. 19).
O princípio não pode ser confundido com o efeito jurídico, não obstante o fato de que, o efeito geralmente é resultado do princípio, mas não o princípio em si, na realidade, o efeito é a concretização do princípio (FERREIRA, 2009, p. 19),.
Em relação à colisão entre princípios, com base nos ensinamentos de Ronald Dworkin, Rodrigues (2013, p. 256) esclarece que:
Quando os princípios se intercruzam (colidem), o intérprete, ao resolver o conflito, tem de levar em conta a força relativa de cada um (ponderação), e, como essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, resulta imperiosa a indagação no sentido de quão importante é ele. Quando as regras colidem devem ser aplicadas as regras de antinomia. Por sua vez, os princípios, como são uma aproximação entre o direito e a moral, teriam lugar na resolução dos casos difíceis (hard cases).
No caso concreto, a preponderância de um princípio sobre outro não implica na exclusão do ordenamento jurídico do princípio ora mitigado, nem corresponde à desobediência ao princípio em questão (RODRIGUES, 2013, p. 256).
As regras comportam perfeitamente enunciação de hipóteses, já os princípios, diante das inúmeras hipóteses em que podem vir a ser aplicados, não admitem enunciação. Em suma, as regras representam a concreção dos princípios, desta forma, não há que se cogitar a aplicação de uma regra sem antes ponderá-la de acordo com os princípios (RODRIGUES, 2013, p. 256).
Em sua atuação, o tabelião realiza tanto o interesse público, quanto o privado, tendo como norte a segurança jurídica, o que faz com que os princípios emanados procurem harmonizar ambos os interesses (FERREIRA, 2009, p. 20).
Nesse prisma, a seguir, estão elencados os princípios que regem a função notarial.
2.1.1 Princípio da juridicidade
A concepção de juridicidade envolve mais do que a concepção de legalidade, pois esta se inspira naquela. A juridicidade engloba os aspectos lógicos e éticos, no sentido de que a estrutura tida com válida num grupo social seja refletida pelo ordenamento jurídico (RODRIGUES, 2013, p. 259).
A atividade desenvolvida pelo tabelião é essencialmente destinada a atingir fins jurídicos, e, no seu exercício, o profissional toma conhecimento das relações da vida social, tanto econômicas, quanto morais, usando a cautela para moldá-las ao instrumento adequado (BRANDELLI, 2007, p. 127).
No âmbito da vida social, seja a manifestação de vontade de índole econômica ou moral, será recepcionada e classificada do ponto de vista jurídico, com o propósito de realizar a solução jurídica mais adequada e eficiente que o caso exige.
Nesse contexto, o notário, mais do que recepcionar e qualificar a vontade expressada, aconselha os interessados a respeito dos problemas familiares, econômicos e morais.
A função notarial, sem prejuízo do cunho jurídico de que se reveste, alimenta, naturalmente, forte carga de confiança (RODRIGUES, 2013, p. 260).
A atuação do tabelião, como conselheiro e depositário da confiança do usuário dos serviços notariais, pode ser fortemente percebida, por exemplo, na lavratura de uma ata notarial com conteúdo que envolva violação a direitos da personalidade, tais como nas situações em que se pretende pré constituir prova de divulgação de imagens e vídeos de cunho sexual. O usuário dos serviços notariais, em tal situação delicada, certamente conta com o aconselhamento especializado e a discrição do tabelião.
É o notário assessor jurídico imparcial e, por força das circunstâncias, premido pelas peculiaridades inatas à sua atividade profissional, se torna, ainda, confidente e conselheiro das partes interessadas. Como assessor, tem o dever de alertar as partes sobre as consequências jurídicas do ato a ser celebrado, o alcance dele decorrente, os efeitos que produzirá na órbita jurídica, competindo-lhe recomendar, se o caso for, outra solução que, a seu aviso, melhor atenda aos interesses das partes. Especialmente na condição de conselheiro, deve primar pela discrição. O sigilo profissional, em qualquer situação, se constitui em dever que a lei lhe impõe (art. 30, VI, c.c. 31, IV, ambos da Lei 8.935, de 1994) (RODRIGUES, 2013, p. 260).
A juridicidade da função notarial desdobra-se em dois momentos distintos: o exercício da polícia jurídica notarial e a proteção da correta manifestação da vontade (BRANDELLI, 2007, p. 128 e 130).
Ao presidir o ato, desempenhando a polícia jurídica notarial, o tabelião examina sua conformidade ao direito, de forma que possa produzir os efeitos jurídicos desejados. Havendo qualquer situação que acarrete a nulidade do ato, o tabelião deve afastá-la de forma prudente por meio da qualificação negativa (RODRIGUES, 2013, p. 261).
No tocante à anulabilidade, tem-se um ponto controverso. Na concepção civilista, não haveria óbice em celebrar um negócio anulável, pois este é existente, válido e eficaz até que, eventualmente, venha a ser desconstituído judicialmente. No entanto, na concepção notarial, considerando seu propósito maior de alcançar a paz social e prevenir a lide, o tabelião deve negar curso ao ato, pois deve zelar pela higidez e perfeição, não podendo contar com a sorte de que não venha a ser atacado em tempo hábil (BRANDELLI, 2007, p. 129).
Quanto à lavratura de atos ineficazes em relação a determinadas situações ou pessoas, Brandelli (2007, p. 129) defende que é possível, desde que cientificadas as partes, ainda assim requeiram a lavratura do ato, devendo haver uma justificativa razoável. Por exemplo, na venda de fração de um imóvel indivisível, a terceiro estranho ao condomínio, em
que o condômino que tem a preferência manifesta sua anuência informalmente e, por algum motivo, se nega a assinar a escritura ou não pode comparecer ao tabelionato.
Rodrigues (2013, p. 262) posiciona-se em sentido contrário, por entender que a lavratura de ato ineficaz vai de encontro à “profilaxia jurídica preventiva” imanente à atuação notarial e que a apreciação de “justificativa razoável” foge à atuação do tabelião, devendo se dar sob o pálio do devido processo legal e do contraditório.
No que tange à eficácia, há que se mencionar ainda a lição de Ferreira (2009, p. 27), que a trata como um princípio atípico aplicado aos atos notariais. É que certos atos notariais, tal como a escritura de compra e venda de um imóvel, apesar de válido, tem sua eficácia condicionada à outra providência, qual seja o registro no ofício imobiliário competente.
A escritura pública, ou outro ato notarial, não ofende o princípio da eficácia pelo fato de estarem no plano de validade, pendente de providência extra para a eficácia. O tabelião de notas é responsável pela qualificação eficaz, ressalvada a alteração de situação fática ou legal ocorrida após a lavratura do ato.
O princípio da eficácia significa também, para o notário, buscar a via mais econômica, seja para a administração da serventia, para consecução do ato notarial, ou ainda para os usuários que buscam o seu serviço (FERREIRA, 2009, p. 27).
Ademais, a juridicidade também implica que o tabelião atue de acordo com o ordenamento jurídico, por exemplo, que cobre os emolumentos tal qual estabelecido em lei (BRANDELLI, 2007, p. 130).
Na proteção à correta manifestação de vontade, o tabelião deve trabalhar para afastá-la de vícios que possam inquiná-la, buscando sempre a real vontade das partes, sobretudo dispensando o devido cuidado à parte hipossuficiente, de forma a estabelecer o equilíbrio (BRANDELLI, 2007, p. 130).
Dentro do possível, mas sem tangenciar a parcialidade, deve o notário acautelar o hipossuficiente na relação jurídica, de modo que sua vulnerabilidade, seja ela econômica, social, técnica, física ou mental, não resulte em manifesta desvantagem, em evidente desequilíbrio contratual, em excessiva e injustificada oneração (RODRIGUES, 2013, p. 263).
Enfim, a juridicidade decorre da própria evolução da instituição notarial, há tempos o tabelião deixou de ser mero redator ou autenticador para se tornar assessor e conselheiro, funções essas vitais para a atividade (BRANDELLI, 2007, p. 131).
2.1.2 Princípio da legalidade
O tabelião atua adequando a vontade das partes ao ordenamento jurídico, além de exercer a fiscalização do cumprimento da lei (FERREIRA, 2009, p. 22).
Frequentemente, o tabelião é procurado pelas partes para corrigir uma irregularidade, sendo perfeitamente possível sua atuação nesses casos justamente por ir ao encontro da segurança jurídica (FERREIRA, 2009, p. 22).
O controle da legalidade, no âmbito da qualificação negativa, impõe ao tabelião o dever de recusar a prática do ato quando padecer de ilegalidade insanável (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 109).
A Lei Notarial conserva a função de assessoramento jurídico profissional dos notários, como sendo distinta da Delegação, mas isso é de menos importância. O certo é que esse consenso de imparcialidade sobre os meios jurídicos mais adequados para que venha lograr êxito nos fins lícitos que a sociedade pretende alcançar é de fundamental importância na qualificação notarial, quando o notário procura fazer o controle da legalidade dos atos ao mesmo solicitados (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 109).
Ainda que vinculado ao princípio da legalidade, o tabelião goza de discricionariedade para eleger, dentre os atos elencados no artigo 7º da Lei 8.935/1994, aquele que seja adequado à situação apresentada, merecendo destaque a ata notarial, “ato-mestre de autenticação de fato” (FERREIRA, 2009, p. 22).
No tocante à ata notarial, o princípio da legalidade é sensível em duas situações: a primeira diz respeito ao limite territorial, imposto no artigo 9º da Lei 8.935/1994, e a segunda refere-se a atas notariais que tratam de verificação de ilícitos.
Assim dispõe o artigo 9º da Lei 8.935/1994: “o tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação”.
No caso de uma ata que retrata um evento que começa ou termina fora do Município de atuação do tabelião, seria racional que a lavratura abrangesse até o momento em que se alcança a divisa do Município? Seria necessário que o tabelião do município vizinho esperasse no limite para dar prosseguimento a ata?
Quando o usuário dos serviços notariais procura o tabelião para lavrar uma ata notarial que envolva um ilícito, objetivando pré constituir prova para eventualmente, ingressar com uma ação, a ilicitude em questão seria motivo para que o tabelião se negasse a lavrar a ata?
A resposta a estes questionamentos será dada oportunamente no tópico que trata justamente dos aspectos controvertidos acerca da ata notarial.
2.1.3 Princípio da imparcialidade e independência
Por ser um profissional que atua mediante delegação do Estado, exige-se do tabelião que exerça sua função de forma imparcial e independente, impedindo que aspectos pessoais maculem seu trabalho e, sobretudo, que afaste qualquer tipo de discriminação infundada no tratamento dispensado às partes (CHAVES, 2013, p. 69).
A atividade notarial enseja do tabelião uma atuação igualitária e equidistante nos atos em que intervém de forma a garantir a segurança a todos os envolvidos (BRANDELLI, 2007, p. 133).
Esse princípio trata do dever de assessorar ambas as partes e refletir a vontade das mesmas. Essa garantia vem assegurar os princípios de rogação e da liberdade de eleição, sem dependência hierárquica na prestação de sua função. A posição de imparcialidade do notário, ante um eventual conflito entre as partes, é que será um terceiro estranho na relação negocial, em que as partes podem confiar, permitindo uma segurança quanto ao equilíbrio e garantia (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 109).
Dessa forma, é possível inferir que exista certa similitude entre a função notarial e o exercício da magistratura, uma vez que os juízes também têm o dever de serem imparciais. Porém, enquanto o Código de Processo Civil estabelece o dever de o juiz abster-se e confere a faculdade de espontaneamente declarar-se suspeito em determinados casos, a Lei dos Notários e Registradores traça hipóteses objetivas de incompatibilidades (artigo 25) e impedimentos (artigo 27) (RODRIGUES, 2013, p. 264).
Art. 25. O exercício da atividade notarial e de registro é incompatível com o da advocacia, o da intermediação de seus serviços ou o de qualquer cargo, emprego ou função públicos, ainda que em comissão.
§ 1º (Vetado).
§ 2º A diplomação, na hipótese de mandato eletivo, e a posse, nos demais casos, implicará no afastamento da atividade.
Art. 27. No serviço de que é titular, o notário e o registrador não poderão praticar, pessoalmente, qualquer ato de seu interesse, ou de interesse de seu cônjuge ou de parentes, na linha reta, ou na colateral, consanguíneos ou afins, até o terceiro grau (BRASIL, 1994).
De fato, a Lei dos Notários e Registradores não confere ao tabelião a faculdade de declarar-se suspeito, quando nos atos em que intervenha participem amigos ou desafetos seus,
logo, o tabelião não estará impedido de atuar, devendo sempre observar os parâmetros legais e éticos (RODRIGUES, 2013, p. 265).
Ao fixar um regime de impedimentos no artigo 27, a Lei 8.935/1994 coaduna-se com o princípio da impessoalidade, consagrado no artigo 37 da Constituição Federal (BRASIL, 1988; 1994).
No que tange à impessoalidade, é imprescindível acrescentar a valiosa lição de Ferreira acerca do uso do expediente da subdelegação das tarefas aos funcionários como forma de burlar a impessoalidade (2009, p. 24):
O vocábulo “pessoalmente” pode gerar interpretação dúbia. Ocorre que a fé pública é delegada ao tabelião que, por sua vez, como permitido desde o Império Romano, contrata e subdelega a funcionários a execução das tarefas. O tabelião, ou seu substituto, deve completar o ato, ao final, com a sua assinatura.
A fé pública notarial é exclusiva do tabelião de notas, admitindo a lei, excepcionalmente, que o substituto autorize os atos com a sua assinatura. A prática corrente de alguns tabeliães realizarem atos em que eles próprios sejam parte, através de funcionários, ofende o princípio da impessoalidade e da moralidade.
O princípio da imparcialidade, nele compreendida a impessoalidade, merece especial atenção na lavratura da ata notarial, na situação em que no município em que se desdobram os fatos a serem registrados na ata exista um único tabelionato e o solicitante da ata seja o próprio tabelião ou uma das pessoas elencadas no artigo 27 da Lei 8.935/1994. Qual seria a conduta correta: permitir que o preposto do tabelião lavrasse a ata, ferindo a impessoalidade, ou solicitar que a ata fosse lavrada por tabelião de outro município, ferindo o limite territorial da circunscrição? Tal situação será tratada no tópico que discute os aspectos polêmicos acerca da lavratura da ata notarial.
Cumpre ainda salientar que o dever de imparcialidade do tabelião não se restringe às partes envolvidas no ato, contemplando ainda terceiros que dele não participem, dentre os quais se destaca o Estado (BRANDELLI, 2007, p. 134).
Importante destacar que a imparcialidade não impõe ao tabelião um papel neutro, pelo contrário, inevitavelmente, os elementos da natureza humana são indissociáveis do exercício profissional, há sempre que se buscar um equilíbrio (RODRIGUES, 2013, p. 265).
A imparcialidade notarial significa não apenas tratar igualmente as partes, mas, também, tratá-las desigualmente, quando o caso concreto assim o exigir. Quando a relação de direito material for uma relação díspar, em que uma das partes se sobrepõe à outra (econômica ou juridicamente), deve o notário intervir em prol da parte hipossuficiente, de modo a permitir que esta possa manifestar a sua vontade; uma vez que materialmente desiguais as partes, deve o notário atuar de forma a amenizar essa desigualdade, permitindo que a voz do mais débil se faça ouvir.
[...] Não pode haver um fenômeno de mera adesão contratual na seara notarial (BRANDELLI, 2007, p. 134).
Acrescenta-se ainda que, como forma de resguardar a imparcialidade, a Lei 8.935/1994 impõe ainda ao tabelião o dever de sigilo profissional (artigo 30, VI, grifou-se), bem como fixa a responsabilidade no âmbito civil, administrativo e criminal (artigos 22, 23, 24 e 31) (BRASIL, 1994).
Em relação à independência dos notários, tal princípio emana do disposto no artigo 28 da Lei 8.935/1994, in verbis: “os notários e oficiais de registro gozam de
independência no exercício de suas atribuições, têm direito à percepção dos emolumentos
integrais pelos atos praticados na serventia e só perderão a delegação nas hipóteses previstas em lei” (BRASIL, 1994, grifo nosso).
A independência atribuída ao tabelião lhe confere liberdade na gestão da serventia e, ainda, permite que este analise os atos submetidos a sua apreciação e decida-se pela lavratura ou recusa, no caso de qualificação notarial negativa, sem que tenha que se submeter à autoridade hierárquica (CHAVES, 2013, p. 72).
2.1.4 Princípios do rogatório, dever de exercício, concorrência leal e vedação à
captação de clientela.
Na prestação do serviço notarial vige o princípio do rogatório, também designado como princípio da demanda ou da instância, segundo o qual é vedado ao tabelião atuar de ofício, ou seja, sua atuação depende de requerimento da parte interessada (RODRIGUES, 2013, p. 271).
O requerimento pode ser feito de forma expressa ou tácita, escrita ou verbal, porém, culturalmente, o que se observa na prática é o pedido feito de forma verbal e expressa (BRANDELLI, 2007, p. 136).
Quanto a isso, Ferreira (2009, p. 40) alerta que “alguns casos merecem cautela e o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, uma rogação assinada”.
Na lavratura da ata notarial, por exemplo, é prudente que o tabelião solicite um pedido formal, uma vez que, lavrada a ata, esta permanecerá válida, ainda que o solicitante se negue a assiná-la. Manifestado o motivo da recusa da assinatura, o tabelião deverá consigná-lo na ata (FERREIRA, 2009, p. 40).
Ferreira (2009, p. 40) trata o consentimento como um dos princípios que regem a função notarial, “o consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o
texto do ato notarial”, complementando que de praxe exige-se também que todas as páginas sejam rubricadas, mas esclarece que na ata notarial tem-se uma exceção.
Considerando o caráter público da função notarial, uma vez requerido os serviços, o tabelião não pode se negar a prestá-lo, pois tem o dever de exercício, excetuados os casos de que impliquem violação aos princípios da própria atividade notarial ou ofensa ao direito (CHAVES, 2013, p. 73).
Ao ser requerido, o ato notarial deverá ter seu curso normal, cuja elaboração deverá se efetivar de acordo com o mandamento legal existente, cumprindo a exigência formal, verificando a capacidade de contratar, e se o objeto é lícito.
Portanto, o exercício notarial tem o caráter obrigatório. A recusa importa em responsabilidade administrativa e civil (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 111).
Um dos propósitos do princípio do rogatório é justamente viabilizar a imparcialidade do tabelião, indispensável à sua atuação qualificada com independência profissional e jurídica (RODRIGUES, 2013, p. 271).
Em outras legislações notariais há a possibilidade de o tabelião fazer o autorrequerimento, o que não ocorre no ordenamento pátrio em que não existe tal possibilidade, por força do disposto no artigo 27 da Lei 8.935/94 (BRANDELLI, 2007, p. 136-137).
Ademais, o princípio do rogatório implica ainda na vedação à captação de clientela, uma vez que a natureza pública da função notarial afasta-lhe o caráter empresarial, sendo incompatível com propagandas de cunho comercial (RODRIGUES, 2013, p. 271).
É defeso utilizar-se o notário de publicidade individual, visando suas qualidades pessoais ou a atividade que ele exerce. É vedada, portanto, a utilização de anúncios designativos de suas competências em jornais revistas ou outros análogos, ressalvados os de caráter estritamente informativo e que visem prestar esclarecimentos à sociedade civil, como no caso de sites de internet ou listas telefônicas.
As formas de publicidade coletiva, estritamente de informação, realizadas por iniciativa dos órgãos profissionais ou regulamentadas por eles estão autorizadas, exigindo-se respeito de igualdade de tratamento entre todos os notários (CHAVES, 2013, p. 66).
Deve haver concorrência leal entre os tabeliães, certamente os clientes angariados devem ser fruto do conhecimento e capacidade técnica. O tabelião não pode se valer de expedientes como redução de emolumentos e pagamento de comissões a intermediários, sob pena de assim o fazendo macular a imagem da instituição notarial (CHAVES, 2013, p. 65-66).
2.1.5 Princípio da unidade formal do ato
Rodrigues e Ferreira (2013, p. 56) consideram que “o mais controvertido dos princípios notariais e o da unidade formal do ato”, segundo o qual “o ato notarial deve ter um unidade de contexto, de tempo e de lugar”.
Na realidade, o correto seria tratar o princípio como unidade instrumental e não como unidade formal do ato, para que não leve a uma conclusão equivocada de que o ato deva ser elaborado, lido, assinado e encerrado, sem que haja falha na continuidade (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 110).
Em outros tempos, [...] nos negócios jurídicos formais do direito romano clássico, era essencial que toda a cerimônia fosse celebrada sem solução de continuidade, com unidade de tempo e lugar, em um só ato, sob pena de nulidade. Este, sim, é o princípio da unidade ou unicidade do ato, e sua aplicação é visivelmente constatada no ordenamento positivo vigente, como por exemplo, na elaboração dos testamentos (CHAVES, 2013, p. 72).
Hodiernamente, a realidade notarial é outra, pois a prática tem se mostrado oposta à unidade formal do ato. Faz-se um primeiro contato com as partes, dirimindo-se as dúvidas e esclarecendo-se os efeitos do ato ou negócio, após, tem-se a confirmação, que pode inclusive demandar um tempo considerável, para que então sejam colhidas as assinaturas das partes, que, por sinal, não necessariamente assinam ao mesmo tempo (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 57).
Surge, então, a seguinte pergunta: quanto tempo um ato notarial pode ficar pendente de assinatura das partes?
No Estado de Santa Catarina, o prazo para conclusão do ato notarial, com todas as assinaturas necessárias é de trinta dias, conforme se extrai do artigo 797 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça, in verbis:
Art. 797. O ato notarial deverá ser concluído, no máximo, em 30 (trinta) dias, a contar de seu protocolo, com a aposição de todas as assinaturas.
§ 1º Será fornecido ao interessado comprovante do protocolo, no qual constará informação sobre o cancelamento do ato notarial se transcorrido o prazo acima sem a conclusão desejada e a consequente restituição da taxa do FRJ.
§ 2º A segunda via do comprovante ficará arquivada na serventia.
§ 3º O cancelamento atingirá o respectivo protocolo e será informado no sistema da serventia.
§ 4º Decorrido o prazo de 30 (trinta) dias, o tabelião deverá declarar incompleta a escritura e especificar a assinatura faltante.
Com relação à ata notarial, é certo que sua lavratura desencadeia-se com o decorrer dos fatos, porém, não necessariamente os fatos ocorram sequencialmente, eles podem ter momentos distintos (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 57).
Na situação em que é solicitada a lavratura de uma ata notarial, para atestar, por exemplo, que um número de telefone de um serviço de atendimento ao consumidor ou que um sítio da internet encontram-se indisponíveis, certamente a verificação não se dará em único momento, mas se repetirá ao longo do mesmo, ou de mais dias.
Como proceder neste caso: lavrar uma única ata, mencionando todas as diligências de verificação ou uma ata para cada diligência? Este é também um dos aspectos controvertidos acerca da ata notarial que será discutido em tópico próprio.
Entende-se que o princípio da unidade formal do ato deve ser interpretado sob a ótica instrumental, no sentido de que uma vez lavrado, lido e assinado, o ato não pode ser mais alterado, ainda que haja consentimento dos envolvidos [salvo por meio de um ato rerratificatório] (CHAVES, 2013, p. 73).
2.1.6 Princípio da autoria e responsabilidade
No exercício de sua função, o tabelião toma como base as informações e dados fornecidos pelas partes e, então, elabora o documento adequado. Dessa forma, tem-se a junção do papel técnico do tabelião com o dever de colaborar, aconselhar e assessorar as partes acerca do meio jurídico adequado para atingir os efeitos lícitos perseguidos (CHAVES, 2013, p. 71).
O responsável pelo ato notarial é o tabelião, ainda que este tenha lançado mão de minuta fornecida pelas partes e indicado tal circunstância na lavratura do ato, não estará isento de responsabilidade; uma vez que aceitou e subscreveu a minuta que lhe foi apresentada (RODRIGUES; FERREIRA, 2013, p. 59).
Por força do princípio em questão, o tabelião responde pelos danos e prejuízos causados às partes, nas esferas civil e criminal, quando incorrer em dolo, culpa, imperícia, ignorância, desconhecimento da lei (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 109).
2.1.7 Princípio da conservação ou matricidade
O princípio da conservação ou matricidade impõe ao tabelião o dever de conservar todos os documentos, que constituem o acervo da serventia, incluindo os sistemas de informação, em ambiente seguro, livre de perdas e deteriorações (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 110).
Na realidade, o acervo da serventia pertence ao Estado, porém, por meio da delegação, o Estado transfere ao tabelião o dever de conservar o acervo. O tabelião exerce o papel de depositário público de documentos que, por sinal, é um dos atributos da função notarial, proveniente da função certificante (CHAVES, 2013, p. 73).
A Lei 8.935/94 dispõe acerca da conservação em seus artigos 30, 41, 42 e 46, in
verbis:
Art. 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro:
I - manter em ordem os livros, papéis e documentos de sua serventia, guardando-os em locais seguros; [...]
IV - manter em arquivo as leis, regulamentos, resoluções, provimentos, regimentos, ordens de serviço e quaisquer outros atos que digam respeito à sua atividade; [...] Art. 41. Incumbe aos notários e aos oficiais de registro praticar, independentemente
de autorização, todos os atos previstos em lei necessários à organização e execução dos serviços, podendo, ainda, adotar sistemas de computação, microfilmagem, disco ótico e outros meios de reprodução.
Art. 42. Os papéis referentes aos serviços dos notários e dos oficiais de registro serão arquivados mediante utilização de processos que facilitem as buscas.
Art. 46. Os livros, fichas, documentos, papéis, microfilmes e sistemas de computação deverão permanecer sempre sob a guarda e responsabilidade do titular de serviço notarial ou de registro, que zelará por sua ordem, segurança e conservação.
Parágrafo único. Se houver necessidade de serem periciados, o exame deverá ocorrer na própria sede do serviço, em dia e hora adrede designados, com ciência do titular e autorização do juízo competente.
Evidentemente que a guarda e conservação dos documentos deve ser feita de forma racional, pressupondo que haja catalogação dos documentos de forma a facilitar as buscas (CENEVIVA, 2008, p. 215).
A conservação, entretanto, não compreende apenas a conservação de livros e papéis. No antigo regime das serventias atribuídas a “donos” apadrinhados do poder, [...] o serventuário tendia, às vezes, a evitar gastos, transformando-as em lugares sombrios e empoeirados, lúgubres depósitos de mal instalados móveis e desbeiçados livros. Todavia, a serventia deve ser limpa, bem arejada, com iluminação adequada e móveis ajustados aos seus fins. Conservação tem, neste capítulo, sentido amplo, compatível com a segurança do registro, a rapidez das buscas, o adequado atendimento das partes. Não há necessidade de luxo, mas de instalações apropriadas,
funcionais, cuja manutenção deve ser controlada pelo juiz corregedor (CENEVIVA, 2009, p. 51).
Há ainda a possibilidade de, que no caso de digitalização do acervo físico, os documentos em papel possam ser levados ao arquivo público, ficando o tabelião responsável pela conservação da mídia digital (FERREIRA; RODRIGUES, 2010, p. 53-54).
Considerando que a expedição de certidões rende emolumentos ao tabelião, num primeiro momento, pode parecer estranho que o tabelião entregue o acervo físico ou parte dele ao arquivo público. Entretanto, se imaginarmos os tabelionatos com acervo que datam de séculos e cuja manutenção dos livros demanda um alto investimento, com baixo número de emissão de certidões como contrapartida, a entrega do acervo físico ao arquivo público, nesses casos, mostra-se um alternativa inteligente.
Em suma, o propósito da conservação é a defesa da segurança dos negócios, instituída pelo Estado, para que os documentos não se percam ou se deteriorem, segurança esta confiada ao tabelião (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 111).
2.1.8 Princípio da publicidade
Considerando que o princípio da publicidade é o cerne do presente estudo de conclusão de curso, optou-se por discutir tal princípio no Capítulo 3, o qual trata justamente da mitigação da publicidade dos atos notariais.
2.2 FÉ PÚBLICA
Nihil prius fide (nada antes que a fé).
A ideia de fé, indiscutivelmente, remete-nos inicialmente a uma ideia ligada à religião, crença, a algo irrefutável. Entretanto, a ciência nos traz uma nova concepção de fé, não exclusivamente ligada a questões religiosas, mas que expressa o real sentido de fé: “crença, convicção, crédito, afirmação, certeza, comprovação, confirmação, prova, confiança, firmeza, testemunho, atenção, asseveração e, até mesmo, fidelidade a compromissos e promessas” (CHAVES, 2013, p. 111).
O ato notarial tem fé pública, como regra, o que recomenda o exame desta expressão, no que nela se contém, e, depois, quando aplicada na ata notarial. A interpretação gramatical decompõe os dois termos: fé (crença) e pública (conhecida ou conhecível de todos). A decomposição é, porém, insuficiente para aclarar seu efeito em relação ao ato jurídico (CENEVIVA, 2004, p. 85).
No âmbito científico, a fé tem como sinônimos a crença e a convicção, porém, diferentemente da fé religiosa, tida como indiscutível, incontestável, sobrenatural, a fé, enquanto ciência, admite a possibilidade de que haja incorreção, ou seja, implica numa certeza relativa, podendo ser questionada, contestada, de forma racional. (CHAVES, 2013, p. 111-112).
No processo de formação e convivência social, o homem, enquanto animal racional e, sobretudo, crente, deposita sua fé no Estado – aqui na concepção de um Estado Democrático de Direito -, para que este regulamente o comportamento e dite as normas de convivência social (CHAVES, 2013, p. 112).
O Estado, por sua vez, ao desenvolver suas múltiplas atividades, acaba conferindo a certos cidadãos o papel de representá-lo em tarefas específicas, sempre com o intuito de alcançar a paz social, bem perseguido pelo Estado Democrático de Direito (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 1).
Dessa forma, a fé pública pode ser compreendida como a legitimação atribuída a determinados profissionais, como os notários, registradores, cônsules, juízes, entre outros, no sentido de conferir presunção de autenticidade e veracidade aos documentos que estes produzam e/ou autorizam (LOUREIRO, 2014, p. 686).
Portanto, a fé pública atribuída a essas pessoas o foi em decorrência de um mandamento legal, em cumprimento de algumas e sérias formalidades, bem como de especificidades naturais que regram o acolhimento do indivíduo como representante formal desse Estado para determinado labor. Especificamente essa crença atribuída, por exemplo, ao notário, é a mesma que o Estado recebeu de seu povo, mas restrita a garantir e certificar uma segurança nas relações sociais (atos jurídicos) que todos desejam como princípio de justeza e certeza daquilo quanto ao efetivamente ajustado, escriturado e trasladado (VASCONCELOS; CRUZ, 2000, p. 1).
A segurança jurídica e a paz social apoiam-se na fé pública, motivo pelo qual esta é considerada um bem social, e, portanto, demandam a existência de um instrumento revestido de fé por si mesmo, independentemente de posterior homologação, verificação ou chancela de autoridade superior àquela da qual emanou (LOUREIRO, 2014, p. 704).
