Aula 09 FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA

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Turma e Ano: Regular 2015 / Master B

Matéria / Aula: Direito Processual Penal / Aula 09 Professor: Elisa Pittaro

Monitora: Kelly Soraia

Aula 09

FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA 1º – Garantia da ordem pública;

Alcance da expressão ao longo dos anos na jurisprudência: – Garantir a integridade física do acusado;

– Evitar a reiteração da atividade criminosa; – Garantir a paz e a tranquilidade no meio social;

– Garantir a credibilidade da justiça, principalmente nos crimes que provocam clamor público. Em relação a este último requisito, existe forte corrente jurisprudencial entendendo que a preventiva nesse caso não tem natureza cautelar, pois é como se a mídia determinasse quem ficará preso ou solto.

A preventiva decretada com esse fundamento (garantia da ordem pública) é compatível com a Constituição?

1ª Orientação – Aury Lopes Jr. – Essa prisão surgiu na Alemanha nazista e era uma espécie de carta branca dada por Hitler aos seus soldados para prender todos que fossem contrários ao sistema. Segundo o autor, essa expressão é tão vaga, é tão discricionária que normalmente é utilizada para fomentar arbitrariedade. Ademais, toda medida cautelar deve ser instrumental, ou seja, deve atender aos fins do processo e não algo alheio a ele como a segurança pública. Desta forma, por não ter natureza cautelar, ela é incompatível com a Constituição.

2ª Orientação – Pacelli, Polastri – Devemos trabalhar com o conceito de instrumentalidade hipotética de Calamandrei, que define instrumentalidade como a plausibilidade do direito invocado com a possibilidade de uma sentença favorável. Ademais, vários ramos do direito tutelam a ordem pública, podendo também ser objeto de preocupação do processo penal. Desta forma, em crimes graves, onde houver violação de bens constitucionalmente protegidos, a preventiva deve ser decretada não apenas para atender aos fins do processo, mas do direito como um todo, dando-lhe efetividade.

2º – Conveniência da instrução criminal;

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3º – Risco para a aplicação da lei penal;

Algo no processo sinaliza a probabilidade de fuga. PRISÃO TEMPORÁRIA (Lei 7.960/89)

Para Paulo Rangel, a prisão temporária é inconstitucional por dois motivos:

1º. Ela surgiu para substituir a antiga prisão para averiguações, onde primeiro o indivíduo era preso para depois ser investigado, quando na verdade deveria ocorrer o oposto, ou seja, ser investigado para depois ser preso.

2º. Essa prisão surgiu a partir da Medida Provisória 111, ou seja, o Poder Executivo legislando sobre o processo penal, surgindo aqui a chamada inconstitucionalidade orgânica.

Porém, para a jurisprudência do STF e do STJ essa prisão é válida desde que decretada em bases cautelares.

Quais os requisitos da prisão temporária? Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

1ª Orientação – Damásio e Fernando Capez – Precisamos sempre da presença do inciso III que caracterizaria o fumus, mais os incisos I ou II que caracterizaria o periculum.

2ª Orientação – Mirabete – Os incisos são alternativos, ou seja, ou o I ou o II ou o III.

3ª Orientação – Vicente Greco – A temporária poderá ser decretada quando presentes os motivos da preventiva, uma vez que o art. 312 do CPP engloba todas as hipóteses que uma prisão é necessária para o processo.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

4ª Orientação – Polastri e Pacelli – Precisamos sempre da presença dos incisos I e III, o inciso II é redundante e está contido no inciso I.

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O rol de crimes que admitem temporária e previstos na lei 7.960 é taxativo?

1ª Orientação – majoritária – O art. 2º, §4º da lei 8.072 ampliou o rol de delitos que admitem temporária, ou seja, todos os crimes hediondos estejam ou não previstos na lei 7.960 admitem a prisão, caso contrário o crime de roubo admitiria a temporária e a tortura não.

Art. 2º [...]

§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade. (Lei 8.072)

2ª Orientação – minoritária – Tratando-se de uma norma que restringe a liberdade individual, a sua interpretação deve ser restritiva, ou seja, só cabem prisão temporária dos crimes hediondos que estejam previstos na lei 7.960.

Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

O juiz não pode decretar a prisão temporária de ofício.

A regra é que seja de 5 dias prorrogáveis por mais 5 dias. Porém, se for crime hediondo o tempo da prisão temporária será de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias, conforme art. 2º, §4º da lei 8.072. Art. 2° [...]

§ 7° Decorrido o prazo de cinco dias de detenção, o preso deverá ser posto imediatamente em liberdade, salvo se já tiver sido decretada sua prisão preventiva.

NULIDADES

Nulidade é o vício que atinge a instância processual capaz de invalidá-la no todo ou em parte. Irregularidade: A desconformidade com o modelo legal é mínima, pois não houve violação de norma que tutelasse o interesse público ou o interesse das partes. Ex: o juiz deixa de tomar o compromisso da testemunha, a ausência de intervenção do Ministério Público nos crimes de ação penal privada.

Nulidade Relativa: Houve violação de regra que tutelava o interesse das partes, sua violação deve ser alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão e o seu reconhecimento está condicionado à demonstração do prejuízo. Ex: não intervenção do Ministério Público nos crimes

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de ação penal privada subsidiária da pública, inobservância de uma regra de prevenção (Súmula 706, STF).

SÚMULA 706, STF

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

Nulidade Absoluta: Houve violação de norma constitucional e não há necessidade de demonstrar o prejuízo. Ele pode ser alegado a qualquer momento ou pode ser reconhecido de ofício, pois aqui não ocorre prorrogação. Para esses parâmetros de nulidade absoluta existem duas súmulas do STF que são duas exceções. A súmula 160 do STF – Apesar de juiz e tribunais poderem reconhecer de ofício nulidade absoluta isso não pode acarretar reformatio in pejus. A súmula 523 do STF – Apesar da defesa deficiente comprometer a ampla defesa, o processo não será anulado se não houver prejuízo para o réu, como na hipótese do réu ser absolvido.

É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

No Processo Penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Inexistência Material: Segundo Frederico Marques, são os chamados não atos, eles não existem pois não foram praticados. Ex: ausência de exame pericial, ausência de denúncia.

Inexistência Jurídica: Nesse caso, o ato existe, ele foi praticado, porém ele é tão defeituoso que não produz nenhuma consequência jurídica. Ex: exame pericial feito por um delegado, denúncia feita por um estagiário.

Em relação as consequências para o processo, existe diferença entre nulidade e inexistência? 1ª Orientação – Tourinho – Apesar de serem institutos distintos, o CPP tratou os dois da mesma forma no que se refere às consequências do processo, ou seja, nos dois casos haverá nulidade da relação processual.

2ª Orientação – STF – O ato inexistente não produz nenhuma consequência jurídica, sendo incapaz de formar coisa julgada. Diferente do ato nulo que dependendo da hipótese poderá excepcionalmente ser convalidado.

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Princípio do prejuízo – Para a doutrina, a principal diferença entre nulidade absoluta e nulidade relativa é a necessidade de demonstrar ou não prejuízo. Porém, para o STF o princípio do pas de nullité sans grief efe não fez distinções, ou seja, nos dois casos o ato só será anulado se houver a demonstração do prejuízo.

Segundo a doutrina, o prejuízo deve ser analisado sob um duplo aspecto: dano à garantia do contraditório, conforme art. 563 e comprometimento da correção da sentença, conforme art. 566. Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Princípio da causalidade – É possível que um ato nulo comprometa os seguintes que lhe são subsequentes, surgindo as expressões “nulidade originária” e “nulidade derivada”.

Os vícios na fase decisória, como, por exemplo, uma sentença nula, comprometem apenas essa fase do processo. Já os vícios da fase instrutória poderão ou não comprometer a fase decisória desde que tenham sido utilizados pelo juiz como fundamento da sua decisão. Já os vícios da fase postulatória, ou seja, uma denúncia ou queixa ineptas comprometerão a validade de toda a relação processual.

Princípio da convalidação – É possível que um ato nulo produza os efeitos que eram dele esperados, desde que ocorra uma causa de convalidação.

Principais causas de convalidação:

1ª – coisa julgada – ela sana todas as questões que poderiam ser alegadas contra o réu, pois pró réu há a possibilidade de revisão criminal.

2ª – preclusão – está atrelada às nulidades relativas. Qual a consequência da ausência de citação?

Apesar da citação, intimação e notificação serem essenciais ao exercício do contraditório e da ampla defesa, é possível que a sua ausência não traga qualquer consequência processual, desde que o interessado tome ciência do ato antes dele ser realizado. Na pior das hipóteses, o juiz apenas remarcará o ato, conforme art. 570 do CPP.

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.