CURSO – ESCOLA DE DEFENSORIA PÚBLICA Nº 12 DATA – 18/08/15
DISCIPLINA – DIREITO ADMINISTRATIVO (NOITE)
PROFESSOR – BARNEY BICHARA
MONITORA – JAMILA SALOMÃO
AULA 03/08
Ementa:
Na aula de hoje serão abordados os seguintes pontos: Poderes da Administração Pública.
Organização da Administração Pública.
Capítulo 2 – Poderes da Administração Pública
9) Poder de Polícia:
c) Características:
Coercibilidade ou Imperatividade: É coercitivo ou imperativo. O poder de polícia cria obrigações.
Autoexecutório: Pode ser praticado sem ordem judicial.
Discricionário: A discricionariedade não está em agir ou não agir, está no modo de exercer o Poder de Polícia quando a lei não fixa um único modo.
Indelegabilidade: O Poder de Polícia não pode ser transferido para pessoas jurídicas de direito privado, porque não tem prerrogativa, não atua de acordo com o regime jurídico de direito público. Nem mesmo às pessoas de direito privado que integram a administração.
Obs.: A doutrina admite a delegação de atos materiais anteriores ou posteriores ao ato de Poder de Polícia.
Obs.: O STJ ao apreciar norma de trânsito entendeu que os atos de consentimento e de fiscalização admitem delegação. Ao julgar recurso envolvendo o Código de Trânsito.
Resp. 817.534, STJ. O exercício do poder de polícia é incompatível com o regime jurídico de direito privado. E sendo a aplicação de multa uma das dimensões do poder de polícia, não poderia a administração indireta aplicar multas. E poder de polícia exige regime jurídico de direito público.
O poder de fiscalizar e consentir, também dimensões do poder de polícia, podem ser delegadas a pessoas de direito privado.
d) Prescrição administrativa:
É um termo criado pela doutrina do direito administrativo para se referir à perda do poder da administração pública para exercer seu poder de polícia.
Perda do poder de punir, de exercer sua autoridade administrativa. No âmbito administrativo. Cada ente exerce o poder de polícia na sua competência, e o prazo deve estar definido na lei do respectivo ente.
Na lei federal, valendo apenas para a União, define o prazo de 5 anos. Lei 9873/99.
O prazo é para a administração iniciar o procedimento de polícia que resulta em sanção. Não tem prazo para concluir.
Cinco anos a contar do dia que o fato ocorreu. Se a atividade é continuada o prazo se inicia do dia que o fato cessa. Regra do crime continuado.
Poder disciplinar em relação a servidor público:
O prazo para a administração investigar e punir seus servidores está na lei de cada nível federativo.
Para a União está na lei federal 8.112/90.
A prescrição administrativa. Os estatutos preveem que esse prazo começa a contar do dia que o fato se tornou conhecido.
Obs.: No poder de polícia a prescrição administrativa se inicia quando o fato aconteceu. Enquanto no poder disciplinar a prescrição administrativa se conta, no caso de servidores públicos, do dia que o fato se tornou conhecido.
Prescrição administrativa intercorrente de acordo com a Lei federal 9873/99:
O procedimento não pode ficar parado por mais de três anos. Caso fique parado por mais de três anos resulta em arquivamento.
e) Diferença entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: Ambas são manifestações do Poder de Polícia do Estado.
Diferenças Polícia administrativa* Polícia judiciária
Regime jurídico Direito administrativo Direito processual penal
Competência Qualquer órgão ou entidade. Polícia civil, federal e militar**. Apenas órgãos especializados nessa atividade.
Finalidade Combater comportamentos
antissociais. Art. 78, CTN.
A persecução penal.
Bem jurídico sobre o qual recai Exercício de direito. Atua sobre o indivíduo. Suposto autor do crime, violador da lei penal.
*Poder de polícia em sentido estrito. Atividade administrativa de polícia.
Regime jurídico: conjunto de princípios e regras.
**A polícia militar é típica polícia administrativa e ostensiva. Porém, nos crimes propriamente militares a polícia militar é judiciária.
Polícia federal e civil podem exercer atividade de polícia administrativa Qualquer órgão ou entidade pode exercer, basta ter previsão em lei. Ex.: emissão de passaporte pela Polícia Federal, com pagamento de taxa, pelo exercício de poder de polícia. Ex.: emissão de carteira de habilitação pela Polícia Civil.
A Guarda Municipal só exerce a função de polícia administrativa, porque zela pelo patrimônio do Município.
Finalidade – art. 78, Código de Trânsito Nacional.
Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 1966)
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
Persecução penal Apuração do fato criminoso e sua suposta autoria.
Capítulo 3 – Organização da Administração Pública
1.1. Em sentido subjetivo:
São os órgãos públicos e as entidades encarregadas do exercício da função administrativa. São os sujeitos encarregados de administrar, de exercer a função administrativa.
Órgãos: administração pública direta. Entidades: administração pública indireta.
1.2. Em sentido objetivo:
A própria função administrativa, uma das funções do Estado. Como que o Estado organiza uma de suas funções.
Organiza-se de forma centralizada, descentralizada, concentrada e desconcentrada.
2) Formas de prestação da atividade administrativa:
O Estado é uma pessoa jurídica de direito público dotada de autonomia pública e exerce funções essenciais.
O Estado legisla, julga e administra. União, Estados-membros e Municípios dentro de suas competências.
Esse ponto estuda como o Estado exerce uma de suas funções, a função administrativa.
2.1. Forma centralizada (centralização):
Ocorre quando o Estado exerce a atividade administrativa ele próprio, por meio de órgãos internos.
Dentre os órgãos que compõem o Estado, três são independentes: Poder legislativo;
Poder executivo; Poder judiciário.
2.2. Forma descentralizada (descentralização):
Ocorre quando o Estado transfere para outra pessoa o encargo de exercer a função administrativa.
Haverá pluralidade de pessoas jurídicas. Haverá o Estado titular da função de legislar, julgar e administrar e haverá a outra pessoa para quem o Estado transfere a função administrativa.
Se o Estado descentraliza automaticamente para de fazer. Não haverá duplicidade de atuação. Se causar danos a terceiros quem responde é quem recebeu o encargo de fazer.
2.3. Concentração e Desconcentração:
São expressões que indicam a reunião ou a repartição de competências entre órgãos de uma mesma pessoa jurídica.
Concentração: reunião de competências entre órgãos de uma mesma pessoa. Desconcentração: repartição de competências entre órgãos de uma mesma pessoa.
A concentração pode ocorrer dentro do Estado ou dentro das pessoas jurídicas da administração indireta.
3) Formas de descentralização:
O Estado está transferindo para outra pessoa o encargo de exercer a função administrativa.
3.1. Descentralização geográfica ou territorial:
Ocorre quando o Estado cria pessoa jurídica de direito público com capacidade administrativa genérica e atribuição limitada a território definido em lei.
Ao criar essa outra pessoa o Estado dá a ela personalidade jurídica de direito público, ou seja, tem as mesmas prerrogativas e poderes do Estado. Dá capacidade administrativa genérica.
Obs.: Maria Sylvia di Pietro entende que os territórios previstos na Constituição se encaixam nessa forma de descentralização.
Pensando em sentido contrário, José dos Santos Carvalho Filho.
3.2. Descentralização técnica, por serviços, funcional ou por outorga:
Ocorre quando o Estado cria pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e a ela transfere a titularidade e a execução da função administrativa, com capacidade administrativa específica.
Essa pessoa criada não exerce qualquer atividade administrativa, só exerce a atividade administrativa definida na lei.
A capacidade administrativa específica refere-se ao Princípio da Especialidade.
Obs.: A criação das pessoas jurídicas da administração pública indireta se encaixa nessa forma de descentralização.
Obs.: Há quem entenda que a outorga só pode ser dada a pessoa jurídica de direito público, já que nela transfere-se a titularidade e a execução.
Enquanto outros entendem que outorga não existe, já que o Estado nunca perde a titularidade da atividade administrativa.
Ocorre quando o Estado transfere para a pessoa que já existe apenas a execução da função administrativa, através de um contrato ou de ato administrativo unilateral.
O Estado não cria ninguém, só transfere a execução da função.
Obs.: Formas de delegação – *Decorar*:
a) Concessão:
Comum: regulada pela lei 8.987/95. Pode ser:
De serviço público: art. 2º, II, lei 8.987/95. Ex.: energia, gás, telecomunicações. De obra pública: art. 2º, III, lei 8.987/95. Ex.: portos, aeroportos, rodovias, pontes.
Especial: regulada pela lei 11.079/04. PPP – Parceira público-privada. Pode ser de dois tipos:
Patrocinada: art. 2º, §1º, lei 11.079/04 Administrativa: art. 2º, §2º, lei 11.079/04
O art. 2º, §4º, lei 11.079/04 traz os casos em que é proibido fazer PPP.
Lei 8.987/95 Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;
Lei 11.079/04 Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
A concessão é um contrato administrativo. Tem que ser precedido de licitação.
b) Permissão:
É de serviço público. Art. 2º, IV e art. 40, lei 8987/95.
É um contrato administrativo. Tem que ser precedida de licitação.
Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.
c) Autorização de serviços públicos:
É ato administrativo. Não tem licitação.
Cuidado com o ato administração de autorização. Pode ser praticado em vários contextos. Quando o estado transfere para o particular apenas a execução da atividade através de um ato precário de autorização.
Ex.: Art. 21, XII, a, CF.
Art. 21. Compete à União:
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
Ora o ato de autorização é para autorizar a prestação de serviço público, ora para consentir uma atividade individual de polícia (concessão de porte de arma) ou a gestão de bem público (permitir o uso de parque público).
Nesse ponto da matéria a autorização é ato unilateral que viabiliza descentralização. Nesse caso aplica-se o regime jurídico dos serviços públicos.
No porte de arma aplica-se o regime do poder de polícia.
Na autorização de uso de bem aplica o regime jurídico de bens públicos.
Não confundir essas modalidades de concessão com concessão de uso de bem, permissão de uso de bem e autorização de uso de bem.
4) Administração pública direta:
a) Conceito:
Em sentido amplo:
São todos os órgãos de todos os poderes encarregados da atividade administrativa. Nesse sentido, o art. 37, caput, CF.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Em sentido estrito:
São os órgãos do poder executivo. Nesse sentido, art. 4º, I, Decreto-lei 200/67.
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
b) Teoria do órgão:
Idealizada por Otto Gierke. Segundo ela, o Estado declara sua vontade por meio de órgãos internos, cujas atribuições são fixadas pela lei, mas exercidas por agentes públicos, de modo que o ato praticado pelo agente é imputado ao órgão que integra a pessoa jurídica.
Obs.: a Teoria do Órgão significou uma evolução em relação à Teoria do Mandato e à Teoria da Representação.
O estado é pessoa jurídica, sujeita de direitos e obrigações, mas um ser inanimado. Em razão disso o agente declarava uma vontade que era do Estado. Quando atua em nome do estado atua na qualidade de quê?
A primeira explicação foi a Teoria do Mandato O Estado o mandante e o agente público o mandatário. Quando o agente atuasse em nome do estado, atuaria na qualidade de mandatário.
O problema surgia quando se pensava na responsabilidade civil do Estado por atos ilícitos, já que o mandante não responde por atos ilegais do mandatário.
A segunda Teoria foi a da Representação Quando o agente público praticasse o ato o faria na qualidade de representante legal do Estado.
Mas a representação é um instituto do direito civil para suprir incapacidades e o representado não responde por atos ilegais do representante.
Otto Gierke substituiu a ideia de representação pela ideia de imputação. Surgindo a Teoria do Órgão.
O ato do agente é imputado ao órgão. O órgão faz parte do Estado, sujeito de direitos e obrigações.
Cria-se a figura do órgão como unidade de competência dentro da pessoa jurídica.
c) Conceito de órgão público:
É um centro especializado de atribuições que existe no interior de uma pessoa. Atribuição é a mesma coisa que competência.
Pessoa é sujeita de direitos e obrigações. Aquele dotado de personalidade jurídica, aptidão de adquirir direitos e contrair obrigações em nome próprio.
Órgãos que exercem função administrativa são órgãos especializados em exercer a função administrativa. Aquela função definida em lei.
Obs.: O art. 1º, §2º, I, lei 9.784/99, define órgão como sendo a unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta ou da indireta.
Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
§2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I – órgão – a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;
Existe órgão dentro da administração direta e existe órgão dentro da administração indireta.
Os órgãos que estão dentro do estado e exercem função administrativa são os chamados de administração pública direta.
Os que não estão dentro do estado (estão, por exemplo, dentro de uma autarquia) não são chamados de administração direta.
Órgão não existe apenas dentro do Estado.
d) Criação e extinção de órgão público:
Cria e extingue órgão por lei específica. Art. 84, VI, a, CF.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;(Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
e) Principal característica do órgão público:
Órgão jamais tem personalidade jurídica.
Porque quem tem personalidade jurídica é a pessoa jurídica de cuja estrutura o órgão faça parte.
Descobre se é órgão ou não de acordo com sua lei.
Obs.: órgão gestor de orçamento tem registro no CNPJ, mas isso não significa ter personalidade jurídica.
Obs.: órgãos de nível constitucional podem possuir quadro próprio de procuradores, que podem, inclusive, postular em juízo para a defesa das prerrogativas constitucionais do órgão. Mas isso não é personalidade jurídica.
f) Classificação dos órgãos públicos:
*Arquivo que será enviado pelo professor. *Tabela. *Importante.
5) Administração pública indireta:
a) Conceito:
É um conjunto de entidades (pessoa jurídica) criado pelo Estado para exercer de forma descentralizada a função administrativa ou para, em situações excepcionais, explorar atividade econômica.
A administração pública indireta é um coletivo de pessoas jurídicas.
Cada entidade que integra o conjunto tem personalidade jurídica própria. Cada pessoa tem bens, servidores, orçamento e precatórios próprios, distintos do Estado.
Obs.: Doutrina e jurisprudência admitem a criação das pessoas da administração indireta no âmbito dos três poderes.
A descentralização é da atividade administrativa.
b) Integrantes:
Art. 4º, II, Decreto-lei 200/67.
Art. 4° A Administração Federal compreende:
II – A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias; b) Empresas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
