Tribunal de Justiça de Minas Gerais
1.0016.16.007185-4/001
Número do Númeração
0071854-Des.(a) Edgard Penna Amorim Relator:
Des.(a) Edgard Penna Amorim Relator do Acordão:
09/04/2019 Data do Julgamento:
16/04/2019 Data da Publicação:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONHECIMENTO DO REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL SERVIDOR PÚBLICO MUNICÍPIO DE ALFENAS EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES INSALUBRE I N T E L I G Ê N C I A D O A R T . 4 8 , § 2 º , D A L E I N . º 4 . 2 4 6 / 2 0 1 1 -REGULAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA - DEFINIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE PAGAMENTO DO BENEFÍCIO REVISÃO DA VANTAGEM CONCEDIDA -IMPOSSIBILIDADE - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - REJEIÇÃO.
O adicional de insalubridade, conquanto esteja genericamente previsto no art. 48, § 2º, da Lei n.º 4.246/2011, do Município de Alfenas, carece de regulamentação quanto aos percentuais e níveis de insalubridade, de forma que é de se julgar improcedente o pedido de revisão dos valores recebidos a título daquela vantagem, com fundamento na base de cálculo prevista em lei, mas carente do decreto regulamentador para o seu efetivo pagamento.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0016.16.0071854/001 COMARCA DE ALFENAS -APELANTE(S): MUNICÍPIO ALFENAS - APELADO(A)(S): CARLOS ALBERTO COSTA VIEIRA
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, REJEITAR PRELIMINAR, DAR PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E REFORMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA OS MESMOS FINS.
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DES. EDGARD PENNA AMORIM RELATOR
DES. EDGARD PENNA AMORIM (RELATOR)
V O T O
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por CARLOS ALBERTO COSTA VIEIRA em face do MUNICÍPIO DE ALFENAS, a fim de condenar o requerido a pagar ao autor o adicional de insalubridade correspondente ao grau que for caracterizado e classificado por laudo técnico judicial de engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho devidamente habilitado, por todo o período trabalhado", desde a posse do servidor no ano de 2000, observada a prescrição".
Adoto o relatório da sentença (f. 282/284), por correto, e acrescento que o i. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Alfenas julgou procedentes os pedidos para condenar o requerido a pagar:
I - adicional de insalubridade no percentual de 20% sobre o valor do vencimento percebido por este;
II - a diferença entre os valores pretéritos desembolsados ao autor a titulo de adicional de insalubridade, inclusive em relação às férias, e aqueles que seriam devidos pela aplicação do percentual de 20% reconhecido no item I desta sentença, respeitada a prescrição das parcelas que antecederam o quinquênio precedente ao ajuizamento desta ação.
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Sobre a verba referida no item II, que será apurada em liquidação de sentença, incidirá correção monetária pelo IPCA-E a partir do ajuizamento da ação e juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário n.º 870.947. Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios, cujo percentual será arbitrado, oportunamente, na forma do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC, posto ser ilíquido o valor da condenação.
Apela o requerido às f. 287/295. Erige preliminar de nulidade da sentença por haver dispensado a produção de prova pericial. No mérito, sustenta que inexistiria "previsão legal para o recebimento do benefício indenizatório 'adicional de insalubridade' para o cargo ocupado pelo recorrido" (f. 291). O art. 48, § 2º, da Lei n. º 4.246/2011, em sua parte final, prevê a necessidade de fixação dos percentuais e graus de insalubridade em Decreto, o qual não foi editado até o presente momento. Colaciona jurisprudência.
Contrarrazões às f. 298/301, pelo desprovimento do recurso.
Conheço do recurso voluntário e procedo, de ofício, ao reexame necessário, presentes os pressupostos de admissibilidade e diante da iliquidez da sentença condenatória proferida contra o MUNICÍPIO DE ALFENAS.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
Sustenta o requerente a nulidade da sentença ao fundamento de que o i. Magistrado "a quo" não poderia ter dispensado a produção de prova pericial para julgar a pretensão inicial de apuração das condições insalubres do trabalho e do grau de insalubridade.
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Compulsando os autos, verifica-se às f. que as partes foram intimadas para indicarem as provas a serem produzidas.
Por sua vez, autor e requerido pugnaram pela produção de prova testemunhal e documental, ao que o i. Magistrado "a quo" respondeu com a determinação de que fossem juntados aos autos os documentos do processo administrativo sobre o adicional, no âmbito do Município de Alfenas, bem como a legislação pertinente.
Por fim, o recorrente foi intimado para se pronunciar sobre a documentação juntada, nos termos dos arts. 436 e 437, § 1º, do CPC, e quedou-se inerte.
Assim, o Magistrado de Primeiro Grau promoveu o julgamento do feito, sem a produção da prova pericial, valendo-se da documentação colacionada aos autos.
A propósito, tenho adotado entendimento no sentido de que a prova pericial é o meio adequado para a apuração das condições insalubres e de seu grau, em ações desta natureza.
Contudo, na espécie, entendo que a solução da lide prescinde da prova pericial, em face da documentação juntada aos autos e de se tratar de questão essencialmente de direito.
Pelo exposto, rejeito a preliminar.
MÉRITO
Inicialmente, no tocante ao pedido de adicional de insalubridade, cumpre anotar que, embora a Emenda Constitucional n.º 19/98 tivesse suprimido o inc. XXIII do art. 7º da Constituição da República do rol dos direitos sociais
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disciplinem o benefício em prol dos seus servidores, no exercício da competência estabelecida nos arts. 18, 25, 37, inc. X, e 39, § 4º, do Texto Constitucional.
A conclusão a que se chega é que o direito ao adicional de insalubridade para o servidor público pressupõe lei específica do ente público ao qual o servidor pertence.
"In casu", o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alfenas previa, em seu art. 81, a parcela pretendida pelo autor, a ser calculada sobre o vencimento do cargo efetivo, com a descrição da base de cálculo, os percentuais e os graus de insalubridade para pagamento da vantagem. Contudo, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alfenas foi revogado, quanto ao cálculo da vantagem, pela Lei Municipal nº 4.246/2011, nos seguintes termos:
Art. 48. A concessão de adicional de insalubridade, de periculosidade e de penosidade depende de prévio laudo técnico, realizado por junta médica e de engenharia de segurança do trabalho, a partir da descrição das atividades pela chefia imediata do servidor beneficiado. (...)
§ 2º O adicional de insalubridade será calculado sobre o vencimento do servidor ou sobre o menor vencimento pago pelo Município, conforme opção do servidor, considerando os percentuais e graus de insalubridade fixados em Decreto.
Como visto, conquanto o normativo municipal preveja o direito do servidor ao recebimento do referido adicional, o pagamento está condicionado à regulamentação por decreto do Poder Executivo Municipal, que não foi editado até o momento.
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veiculam norma de eficácia limitada, a qual depende, para a efetivação do direito nela previsto, de regulamentação pelo MUNICÍPIO.
Neste aspecto, ao decidir os Embargos de Declaração n.º 1.0394.15.004976-2/002, tirados de caso similar ao presente, anotei, a título de "obter dictum" - já que a questão fora deduzida apenas na via estreita dos declaratórios, sem debate anterior naqueles autos -, que a mencionada regulamentação dependeria de lei em sentido formal.
Todavia, sabe-se que a função precípua dos decretos - espécie de ato normativo secundário - é de, justamente, detalhar e regulamentar as leis, de forma a possibilitar a sua fiel observância, desde que não promova inovação no mundo jurídico. Portanto, é possível, ao menos em regra, que um decreto regulamente os critérios para a concessão do adicional de insalubridade, caso a benesse esteja prevista em lei, ainda que genericamente.
De toda forma, na espécie, a pretensão do autor de revisar o adicional por ele recebido esbarra na ausência de regulamentação, sobretudo se se considerar que o MUNICÍPIO DE ALFENAS vem realizando o pagamento do adicional, mas o tem calculado de forma diversa da pretensão inicial do autor.
A propósito, calha transcrever precedente deste eg. Sodalício, em ação movida contra o MUNICÍPIO DE ALFENAS, "in verbis":
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS - MUNICÍPIO DE ALFENAS - SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO EXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO -ADMINISTRATIVO - INAPLICABILIDADE DA CLT - ACÚMULO DE FUNÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - HORAS EXTRAS NÃO DEVIDAS - ADICIONAL D E I N S A L U B R I D A D E - P R E V I S Ã O E M L E G I S L A Ç Ã O INFRACONSTITUCIONAL - NORMA GENÉRICA - AUSÊNCIA DE R E G U L A M E N T A Ç Ã O I M P O S S I B I L I D A D E D E P A G A M E N T O -HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 85, § 11, DO CPC - MAJORAÇÃO.
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- Estando os servidores do Município de Alfenas submetidos a um regime jurídico próprio, elaborado e instituído pelo ente público, através de um Estatuto, não se aplica a estes os dispositivos constantes da CLT. - Conforme se extrai do art. 39, § 3º, da CF/1988, ao servidor público ocupante de cargo em comissão são assegurados alguns dos direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais previstos no art. 7º, da CF/1988, dentre os quais não se encontra o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e multa compensatória de 40%.
- Não comprovada de forma cabal o alegado acúmulo de função, deve ser rejeitado o pedido inicial em tal sentido, como também não são devidas horas extras na hipótese de exercício de cargo em comissão, uma vez que do detentor de tal cargo é exigida dedicação integral, incompatível com o pagamento de horas extraordinárias.
- Após a Emenda à Constituição nº 19/98 o direito ao recebimento do adicional de insalubridade depende de previsão expressa em legislação específica infraconstitucional.
- Embora o Município de Alfenas tenha previsto genericamente o direito do servidor ao recebimento de adicional de insalubridade, tal pagamento está condicionado à regulamentação por norma específica, trazendo as condições de concessão do benefício, e não tendo sido editada norma regulamentadora prevendo os percentuais e demais critérios de concessão do adicional de insalubridade, é inviável que o ente público seja compelido a proceder a o requerido pagamento, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da separação dos poderes.
- No julgamento do recurso cabe ao Tribunal majorar os honorários advocatícios fixados na sentença, de forma a adequá-los ao trabalho adicional desenvolvido pelo procurador em grau recursal, tal como ordena art. 85, § 11, do Novo Código de Processo Civil. (TJMG - 3ª Câm. Cível - Ap. Cível n.º 1.0016.16.002025-7-002 - Rel. Des. ADRIANO MESQUITA CARNEIRO - DJ. 07/06/20018 - un.)
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Em caso análogo, já me manifestei no julgamento da Apelação Cível n.º 1.0332.13.001466-2/001, perante esta 1ª Câmara Cível, em 23/11/2016. No mesmo sentido:
REEXAME NECESSÁRIO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA MUNICÍPIO DE CAPITÃO ANDRADE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE -REGULAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA (...). 1. Em se tratando os artigos 66 e 68 da Lei Municipal nº. 126/97 de norma de eficácia limitada, diante da ausência de previsão legal dos elementos necessários para a sua auto-execução, até que sobrevenha a regulamentação, não há como se reconhecer ao servidor público do Município de Capitão de Andrade o direito à percepção de adicional de insalubridade, sob pena de ofensa aos princípios da separação dos poderes e da legalidade. (...) (TJMG, Ap Cível/Rem Necessária 1.0332.13.001455-5/001, 8ª Câm. Cív., Rel. Desª. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO, DJ. 10/10/2016.)
Feitos todos estes registros acerca do adicional, é cediço que ele constitui gratificação "pro labore faciendo", cuja percepção depende da efetiva exposição do servidor a agentes nocivos à saúde, nos termos da previsão normativa municipal.
Portanto, para que se conclua pelo cabimento do adicional ao servidor, não basta a identificação de forma abstrata das funções por ele exercidas, mas impõe-se a realização de prova técnica no local de trabalho, apta a especificar a ocorrência do contato com agentes nocivos, assim como o grau e o tempo de exposição do prestador de serviço a tais agentes.
Lado outro, também se faz necessário perquirir se eventuais medidas protetivas adotadas pela Administração Pública municipal têm o condão de eliminar ou neutralizar a insalubridade.
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De toda sorte, o fato de o autor já receber adicional de insalubridade no contracheque, na condição de ocupante do cargo efetivo de Analista de Saúde Bucal, revela que estão presentes as condições insalubres, mas a revisão das vantagens já percebidas pelo recorrido não merece ser acolhida. Com estas considerações, dou provimento ao recurso voluntário e, em reexame necessário, reformo a sentença para julgar improcedentes os pedidos e condenar o requerente ao pagamento das custas, incluídas as recursais. Fixo os honorários de sucumbência no valor de 12% (doze por cento), incidentes sobre o valor atribuído à causa.
DES. ARMANDO FREIRE (PRIMEIRO VOGAL) - De acordo com o Relator. DES. ALBERTO VILAS BOAS (SEGUNDO VOGAL) - De acordo com o Relator.
SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO E REFORMARAM A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PARA OS MESMOS FINS"