TRÂNSITO: DA LENDA DO "JUDEU ERRANTE" À PARÁBOLA DO BOM SAMARITANO

TRÂNSITO: DA LENDA DO “JUDEU ERRANTE” À PARÁBOLA

DO BOM SAMARITANO*

D aniela de F reitas M a rq u e s **

Sumário: 1. Trânsito: “porque agora vemos através de

um espelho, obscuramente; mas depois veremos face a face” (São Paulo); 2. “Quem é o meu próximo?" A misericórdia e o dever; 2.1. Crimes omissivos puros; 3. Princípio da Subsidiariedade; 4. Recusa de socorro pela vítima; 5. Proposições Finais; 6. Referências Bi-bliográficas; 7. Resumo; 8. Abstract.

1. TRÂNSITO: “PORQUE AGORA VEMOS ATRAVÉS DE UM ESPELHO, OBSCURAMENTE; MAS DEPOIS VEREMOS FACE A FACE” (SÃO PAULO)

“Cumpre ao Direito Penal, na sua tarefa de proteger valores, a grave missão de regular situações que transformam uma atividade lícita em meios de perpetração de crimes, ou como diz Basileu Garcia: ‘em impedir que a ativi-dade lícita se desvie para fins criminosos’.’"

O trânsito, não raram ente, se rve co m o m e io de p e rp e tra çã o de c rim e s e, por e s s a razão, o s iste m a ju ríd ic o -p e n a l resp o n d e com a d upla fu n çã o não d e cla ra d a de co n te n çã o e de m a rg in a liz a ç ã tf do delinqüente.

E m b o ra a C rim in o lo g ia , tra d icio n a lm e n te , utilize o te rm o d e lin q ü e n te na n e ce s-s á ria referência ao s-su je ito ativo do crim e, tal expres-ss-são, na realidade, poucas-s

* C o m u n ic a ç ã o fe ita no C ic lo d e P a le s tra s in titu la d o , “ T e m a s A tu a is d e P ro c e s s o P e n a l” , p ro m o v id o p e lo I n s titu to d o s A d v o g a d o s d e M inas G e ra is e m p a r c e ria c o m a F a c u ld a d e d e D ire ito d a U F M G , no p e río d o d e 8 a 11 d e abril d e 2 .0 0 2 , no A u d itó rio d a F a c u ld a d e d e D ire ito da U F M G

** M e s tr e e D o u to r a n d a em C iê n c ia s P e n a is p e la F a c u ld a d e d e D ire ito d a U F M G P ro fe s s o r a A ssiste n te d a F a c u ld a d e d e D ir e ito d a U F M G A d v o g a d a C rim in a lista .

1 L E IR IA , A n tô n io J o s é F a b ric io D e lito s d e T râ n sito R e v ista d o s T rib u n a is, v.4 7 5 , p .2 3 5 /2 4 3 , m a io I9 7 5 . p 2 3 5 .

2 “N o s s o D ire ito P en a l e o s n o s s o s s iste m a s p e n a is em g e ra l s ã o d e c o n te n ç ã o e d e m a rg in a liz a ç ã o .” C f Z A F F A R O N I, E u g ê n io R a ú l C r is tia n is -m o e D ire ito P enal. R e v ista d o s T rib u n a is, S ã o P a u lo , v .5 9 l, p 4 4 6 /4 5 0 , 1980 p .4 5 0

vezes é utilizada nos crimes de trânsito, devido à negatividade emocional que lhe é inerente.

Afinal, o delinqüente ou o marginal é aquele situado à margem da sociedade e não o próximo, como comprova a criação do conceito de hom em m arginal por Robert E. Park, em 1.928, para designar o conflito cultural dos imigrantes nos Estados Unidos da América.3

No entanto, nos crimes de trânsito, a identificação singular4 com o delinqüente ocorre com certa freqüência, porque, ao fim e ao cabo, “sou eu próprio" que, por infelicidade, acaso ou descuido poderia ter praticado o crime.

“O agente c rim in o so no tráfego, não tem cla sse social, não se su b o rd in a a nen h u m a c la ssifica çã o já te n ta d a nem a c rité rio s de d e fin ição já e sb o ç a -dos. Tanto pode s e r um m in is tro de E stado com o um m édico, um bancário, um estiva d o r ou um s im p le s servente.

E ssa co n sta ta çã o é sig n ifica tiva , po rq u e devem os c o n c lu ir q ue su je ito ativo de crim e s no trâ n sito p o d e s e r o hom em e tica m e n te c o n sid era d o norm al, ou, m ais p ropriam ente, ‘a ju s ta d o ’, o q u e ocorre, em regra.”5

Ora, não há como legitimar a repressão penal dirigida à pessoa humana, pois ela é um verdadeiro labéu na fronte do acusado, uma verdadeira poena cu lle icom a múltipla simbologia da serpente, do galo, do cachorro e do macaco.6 No caso específico do trânsito, os crimes não causam asco como o parricídio da poena

cullei, mas, em regra, na prática dos crimes de trânsito há intensa reprovação

social mesclada com a subliminar identificação individual com o delinqüente.

3 C A N C E L L 1 , E lizab e th . A c u ltu ra d o crim e e d a lei. 1 8 8 9 -1 9 3 0 . B ra silia U n B . 2 .0 0 1 . p. 149.

4 “A id e n tid a d e é re a lm e n te alg o fo rm a d o , a o lo n g o d o te m p o , a tra v é s d e p ro c e s s o s in c o n s c ie n te s , e n ão a lg o in a to , e x is te n te n a c o n s c iê n c ia no m o m e n to d o n a s c im e n to E x is te s e m p re a lg o ‘im a g in á rio ’ o u fa n ta s ia d o s o b re s u a u n id a d e E la p e r m a n e c e s e m p re in c o m p le ta , e s tá s e m p re ‘p r o c e s s o ’, s e m p re ‘s e n d o fo rm a d a ’ A s p a r te s ‘fe m in in a s ’ d o e u m ascu lin o , p o r e x e m p lo , q u e s ã o n e g a d a s , p e rm a n e c e m c o m e le e e n c o n tra m e x p re s s ã o in c o n s c ie n te e m m u ita s fo rm a s n ã o re c o n h e c id a s , n a v id a a d u lta A ssim , e m v e z d e fa la r d a id e n tid a d e c o m o u m a c o is a a c a b a d a , d e v e ría m o s fa la r d e id e n tific a ç ã o , e v ê -la c o m o u m p ro c e s s o e m a n d a m e n to A i d e n tid a d e s u rg e n ã o t a n to d a p le n itu d e d a id e n tid a d e q u e j á e s tá d e n tro d e n ó s c o m in d iv íd u o s , m a s d e u m a fa lta d e in te ire z a q u e é ‘p re e n c h id a ’ a p a r tir d o n o s s o e x te rio r, p e la s fo rm a s a tra v é s d a s q u a is n ó s im ag in am o s ser v is to s p o r o u tro s P sic an aliticam e n te , n ó s c o n tin u a m o s b u s c a n d o a ‘id e n tid a d e ’ e c o n s tru in d o b io g ra fia s q u e te c e m a s d ife re n te s p a r te s d e n o s s o s e u s d iv id id o s num a u n id a d e p o rq u e p ro c u ra m o s re c a p tu r a r e s s e p ra z e r fa n ta s ia d o d a p le n itu d e ." S T U A R T H A L L . A id e n tid a d e c u ltu ra l n a p ó s -m o d e m id a d e 4 ed R io d e J a n e iro DP& * 2 0 0 0 p 38 /3 9

5 R O S A , F áb io B itte n c o u rt P e n a e cu lp a n o s d elito s d e trâ n s ito R e v is ta d o s T rib u n a is, S ã o P a u lo , v .5 3 2 , p .3 1 1 /3 1 3 ., 1 9 8 0 .p.311

6 B E R IS T A ÍN , A n to n io N o v a crim in o lo g ia à lu z d o d ire ito p en a l e d a v itim o lo g ia. A p ê n d ic e: D e c la ra ç ã o s o b re o s p rin c íp io s fu n d a m e n ta is d e ju s tiç a p a r a a s v itim a s d e d elito s e d o a b u s o d e p o d e r (O N U ) B rasília U n B S ã o P a u lo Im p re n s a O fic ia l d o E s t a d o 2 .0 0 0 p 161

Por outro lado, a vítima, não raro seriamente ferida, busca uma reparação que não se exprime primacialmente em pecúnia. Antes apela para o que Giorgio Del Vecchio cham a de

“ inveterado p re co n ce ito pelo qual se c o n sid era com o ‘reparação’ o fato de quem te n h a c o m e tid o um delito, passe um ce rto período e n ca rce rad o ,( . . . ) se bem que s e ja ba sta n te evidente que, de tal m aneira, o dano causado pelo d e lin q ü e n te não é reparado de nenhum modo, antes é a u m entado pelo custo da m a n utenção oferecida nos esta b e le cim e n to s penais. É ve rd a de que os có d ig os penais contem plam , com o co n se q ü ê n cia do crim e, ta m -bém a o b rig a çã o da restituição e do ressarcim ento; m as esta n o rm a tem e sca ssíssim a aplicação, seja porque não se estende ao dano c a u sa d o à ordem pública, s e ja porque, na m aior p a rte dos casos, os cu lp a do s são insolventes.”7

Além do mais, a vítima costumava ser alijada do drama judiciário, voz calada por ouvidos moucos, linguagem silenciada pelo sistema jurídico. Hoje, o alijamento da vítima é amenizado pela transação penal, pela suspensão condicional do pro-cesso e, destacadamente no trânsito, amenizado pela multa reparatória prevista no artigo 297 do Código de Trânsito Brasileiro.8

A multa reparatória é vista ora como forma de indenização civil, ora como espé-cie de pena, ora como efeito da condenação.9 Na perspectiva criminológica, é vista como forma de satisfação à vítima, ou seja, como “( . ..) mais uma evidente

manifestação do impacto do movimento vitimológico entre nds.”10 No entanto, na

perspectiva da “cinderela”11 das ciências processuais, o entrelaçamento entre a concepção patrimonialística do processo civil e a concepção garantista do

pro-7 D E L V E C C H IO , G io rg io A L u ta c o n tra o c rim e R e v ista d e D ire ito d o M in is té rio P ú b lic o d o E s ta d o d e G u a n a b a ra , n. 1 v. 1., ja n e ir o /a b ril d e 1.9 6 7 . p .8.

8 “A rt. 2 9 7 . A p e n a lid a d e d e m u lta re p a ra tó ria c o n s is te n o p a g a m e n to , m e d ia n te d e p ó s ito ju d ic ia l e m fa v o r d a v itim a, o u se u s s u c e s s o re s , d e q u a n tia c a lc u la d a c o m b a s e n o d is p o s to n o § 1 ° d o a r t 4 9 d o C ó d ig o P en al, s e m p re q u e h o u v e r p re ju iz o m ateria l re s u lta n te d o crim e § 1 0 A m u lta re p a ra tó ria n ã o p o d e r á s e r s u p e r io r ao v a lo r d o p r e ju i/o d e m o n s tra d o n o p ro c e s s o

§ 2 0 A p lica -se à m u lta re p a ra tó ria o d is p o s to n o s a r ts SO a 52 d o C ó d ig o P enal § 3 ° N a in d e n iz a ç ã o civil d o d a n o , o v a lo r d a m u lta re p a ra tó ria s e rá d e s c o n ta d o ” 9 C f. S C H M ID T , A n a S o fia A v ítim a e o D ire ito P enal S ã o P au lo RT. 1.999. p. 162. 10 C f. S C H M ID T , A n a S o fia A v itim a e o D ire ito P en al S ã o P a u lo RT. 1.999 p. 164

11 A e x p r e s s ã o é d e F ra n c e s c o C arn e lu tti, re fe rin d o -s e a o d e s c a s o d o s e s tu d o s d o P ro c e s s o P e n a l c o m p a ra d o c o m o s e s tu d o s d o D ire ito P en al e d o P ro c e s s o C ivil. C f. C A R N E L U T T I , F ra n c e s c o L a c e n icien ta. C u e s tio n e s s o b re el P ro c e s o P en al E d ic io n e s J u rid ic a s E u ro p a -A m é ric a p. 15/21.

cesso penal pode dar azo a indesejáveis conflitos, transform ando o sistema pro-cessual penal em instrumento de barganha.

Antonio Beristain, atribui a vítima o papel que o Código de Trânsito Brasileiro não pôde ou não lhe quis atribuir, “parece necessário e urgente m odificara form

u-lação de quase todos os artigos do Código atual que falam em reparação. ( . . . ) O projeto alternativo alemão pede que o delinqüente faça ofertas às vítimas e tenha com elas conversações com pensatórias e, inclusive, reconciliadoras."'2

É inegável que o papel atribuído à vítim a deita raízes na matriz cristã do siste-ma jurídico penal - somente esquece as ofensas aquele que consegue perdoar. A respeito do resgate da vítima no sistema penal, à semelhança da mensagem “contra

a aparência e a ostentação da virtude, a fé sincera; contra as práticas exteriores, a sim plicidade e as qualidades do coração; contra a letra que mata a lei, o espírito que a vivificai’,'3 pode-se dizer que o perdão da vítima deve ser sincero e o desejo

do delinqüente de reparação do dano, verdadeiro.

O Código de Trânsito Brasileiro, como não poderia deixar de ser, reflete as distorções e as tensões sociais acerca da criminalidade de trânsito, v.g., o tipo-de- ilícito de em briaguez ao volante,14 no qual está evidenciada a tensão entre a con-cepção garantidora das liberdades individuais e a concon-cepção asseguradora do

interesse público no sistema processual penal.

Com efeito, a embriaguez ao volante,15 deverá ser averiguada e determinada por meio de perícia, pois a confissão do acusado, a prova testemunhal, o exame clínico podem apenas indiciariamente supri-la. O artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro dispõe que o condutor de veículo autom otor envolvido em acidente de trânsito, ou que for fiscalizado pelas autoridades de trânsito sob suspeita de haver

12 BER ISTA IN , A ntonio N o v a crim inologia à luz d o direito penal e da vitim ologia A pêndice: D eclaração sob re o s princípios fundam entais de justiça p ara as vítim as de delitos e do abuso de pod er (O N U ). B rasília UnB São Paulo Im prensa O ficial d o E stado. 2 00 0 p 193.

13 M A R Q U E S , D aniela de F reita s G irolam o S avonarola m ilenarism o, liberdade e fogueiras - a tensão da am bigüidade. B elo H orizonte. 2.000. p .23. [m anuscrito]

14 “A rt 306 C onduzir veículo a u tom otor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, ex p o n d o a dano potencial a incolum idade de outrem : (...)”

15 O artigo 165 d o C ó digo Nacional de T rânsito descreve, com o infração adm inistrativa, a co n d u ta do ag ente q u e dirige sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigram as p o r litro de sangue

A m edição d o te o r alcóolico p o r litro de sangue é feita objetivam ente, conform e a re dação d o artigo 277 d o C ódigo N acional de T rânsito, in verbis

excedido na ingestão de álcool ou de substância de efeitos análogos será subme-tido aos testes de alcoolemia, aos exames clínicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, com a finalidade única de constatação do estado de embria-guez.

Obviamente, inexiste a obrigatoriedade de submissão do suspeito ao exame de

em briaguez, em razão do princípio da não auto-incriminação

,16

par-cela não pouco significativa da doutrina pretende recorrer à aplicação do princípio

da proporcionalidade, atendendo à jurisprudência alemã que o aplica, “dado as milhares de vítimas m ortais que a condução sob a influência do álcool vem anual-m ente produzindd' ,17

Neste particular, o princípio da não auto-incriminação deve prevalecer, ou seja, o suspeito, indiciado ou acusado não deve ser obrigado a produzir prova contra si m esm o e tam pouco a sua recusa em se submeter ao exame deve ser considera-da em seu detrimento. Aliás, entendimento diverso erigiria a verconsidera-dade, própria considera-das confissões religiosas, à condição de regra jurídica.

O suspeito, indiciado ou acusado não pode ser obrigado, sob o risco de retro-cesso à maneira de Torquemada, a realização de exames ou a aceitação de inge-rências em seu próprio corpo no vago e no cambiante pretexto do interesse públi-co. Por assim dizer, o fundam ento da recusa em produzir prova contra si mesmo é o mesmo da não obrigatoriedade do suspeito, indiciado ou acusado de responder ao interrogatório, portanto, é cabível a transcrição da antiga

“fórmula constante do Jervis-Act, com a qual o juiz, na Inglaterra,

termina-“Art.277.Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de haver excedido os limites previstos no artigo anterior, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.”

16 “É parad ig m á tic a a decisão d o T ribunal d e A lçada C rim inal d o Rio G rande d o Sul: 'D eso b ed iên cia D elito não configurado. A cusado que se rec u sa ao exam e de dosagem alcoólica, p a ra instruir p rocesso contravencional de em briaguez O posição legítima. A bsolvição d ecre tad a Inteli-gência d o art. 33 0 do C P A negativa d o réu ao exam e p ara a pesquisa e dosagem de álcool de seu sangue g e ra presunção em seu desfavor, mas não tipifica a infração p revista no art 330 d o e sta tu to repressivo ’ (rei Sebastião A droaldo Pereira, RT 435, j a n , 1972, p 413-414) E sta decisão d eix a de levar em consideração, obviam ente, o principio nem o te n etu r se ipsum accu sare que, um a vez invocado pelo indiciado o u ac u sa d o , não po d e g e rar circunstâncias de ag ravam ento de sua situação processual ” G U IM A R Ã E S , Isaac Sabbá Exam e de alcoolem ia sua validade com o p ro v a no p ro c esso penal. R evista B rasileira de C iências Crim inais, v.33, p 121/132, ja n /m arço 2.001 p 122/123.

17 C f G U IM A R À E S , Isaac Sabbá E xam e d e alcoolem ia sua validade com o p ro v a no p ro c e sso penal R evista Brasileira de C iências Crim inais, v.33, p. 121/132, ja n /m arço 2.001 p 132

dos os atos de instrução, adverte ao acusado daquele seu direito:

‘Acabaste de ouvir depor as testemunhas; queres responder alguma coisa aos seus depoimentos? Não és obrigado a fazê-lo; mas o que disseres será consignado por escrito e poderá ser invocado contra ti, no dia do julgamen-to. E deves saber que nada tens a esperar de promessa ou favor, nem a temer de ameaça alguma, que te pudessem ter feito, para te disporem a confessar tua culpabilidade; aliás, tudo que possas dizer agora poderá ser produzido em testemunho contra ti, na ocasião do teu julgamento, não obstante qualquer promessa ou ameaça."18

Também o tipo-de-ilícito de afastar-se do local do acidente19 obscurece e distorce o sistem a jurídico-penal na sua fu nção de tutela de valores, pois sob o falso pre-texto de tutelar a adm inistração da justiça, nada tutela em razão da inexistência de um bem ju ríd ico concreto ou concretizável.

Por último, o parágrafo único do artigo 304 do Código de Trânsito Brasileiro20 descreve com o crim e a conduta do agente que om ite socorro à pessoa que morre instantaneam ente no acidente de trânsito. A hipótese é de crim e impossível, co n -form e previsão do artigo 17 do C ódigo Penal, em razão da im propriedade absolu-ta do objeto jurídico, isto é, em razão da inexistência de vida.

A cisão entre direito e religião é im prescindível. No direito, a om issão é um dever circunscrito e lim itado e a pena, tem poralm ente lim itada; por sua vez, na religião, a om issão aliada à soberba conduz ao castigo eterno, à sem elhança do judeu errante, Samuel Beli-Bet.

Samuel Beli-Bet foi castigado a vagar eternam ente, por um século, por outro e por outro ainda. No cam inho do Gólgota, Jesus sedento, cansado e exaurido pelo peso da cruz, pediu o auxílio de Sam uel, na água que não lhe foi ofertada, na som bra da videira que abrigaria o seu corpo supliciado, na divisão do peso do madeiro, que ele não mais suportava, ouviu-lhe apenas a resposta “ vai" repetidas

18 R O M E IR O , J o rg e A lb erto E lem en to s d e D ireito Penal e P ro c e sso Penal S ão P a u lo S araiva 1 9 7 8 p 106

19 “ A rt. 305 A fa sta r-se o c o n d u to r d o veíc ulo d o local d o acid en te , p a ra fugir à re sp o n sab ilid a d e p enal o u civil q u e lhe p o ssa ser atrib u íd a ( ...)” 20 “A rt 304 (...)

P arág rafo único. Incide n as penas prev istas ne ste a rtig o o c o n d u to r d o veiculo, ainda q u e a sua o m issã o seja su p rid a po r te rc e iro s o u q u e se tra te de vítim a c o m m o rte in stan tân ea o u c o m fe rim e n to s leves ”

vezes.

Anos e anos após o m artírio no Gólgota, Boanerges, o ca n to r do Evangelho, e ncontra um velho exaurido com o bordão na mão que lhe diz:

“Eu sou Samuel Beli-Bet, o maldito de Deus, o homem imortal destinado a vaguear eternamente, a escutar em seus ouvidos a misteriosa voz do Anjo que lhe repete: VaiiVai! Vai! Até à consumação dos séculos.Os séculos vin-douros me conhecerão com o nome de 'Judeu errante’.”21

2. “QUEM É O MEU PRÓXIMO?” A MISERICÓRDIA E O DEVER

A presença de crim es om issivos puros que são afinal crim es de perigo à vida, à integridade física ou à incolum idade de outrem fazem-se necessários pois o dever de auxílio encontra am plo espaço para o seu exercício no trânsito.

Na parábola do B om Sam aritano, a assistência ao desamparado, ferido ou vul-nerável é o exercício concretizado da m isericórdia.

“Um homem descia de Jerusalém a Jericó e caiu nas mãos de assaltantes que, depois de o roubarem e de o espancarem, lá se foram deixando-o semimorto. Por acaso, um sacerdote descia pelo mesmo caminho. Ele o viu e seguiu adiante por outro lado. Um levita passou também pelo mesmo lugar, viu o homem e seguiu adiante por outro lado. Mas um samaritano, que estava viajando, quando o viu, ficou com muita pena. Aproximou-se dele, enfaixou as feridas derramando azeite e vinho. Depois, colocou-o na sua própria montaria, levou-o a um albergue onde continuou a cuidar dele. No dia seguinte, desembolsou duas moedas de prata e deu ao hospedeiro dizendo: Toma cuidado dele e, o que gastares a mais, eu pagarei na vol-ta’.”“

Nem a nobre origem , com o a do sacerdote, nem a condição de funcionário de Jerusalém , com o a do levita levaram-nos ao necessário socorro do próxim o

rou-21 P E R E S E S C R IC H , H enrique O M á rtir d o G ó lg o ta São P aulo Paulinas I 961 p 359 2 2 L u cas, 10, 3 0 -3 6

bado e espancado. Apenas um sam aritano, então desprezados e perseguidos pelos judeus ortodoxos, estendeu-lhe as mãos.

A m isericórdia cristã com preende o pensam ento elevado, as palavras nobres e as ações abençoadas estendidas a todos, iguais e irm ãos no sofrim ento e na felicidade. A m atriz cristã do sistema jurídico-penal reflete-se na misericórdia erigida à categoria de dever delim itado pela hum ana imperfeição. Nesse particular,

“o Direito Penal foi o primeiro a antecipar-se ao futuro social, cobrando como dever jurídico o altruísmo, ao considerar crime a omissão de socorro. O Direito Penal é a única disciplina jurídica que tem por objeto, diretamente, o homem, em si mesmo, no corpo e na alma, mergulhando na sua personali-dade, desde as origens atávicas às previsões do destino.”23

C onvém dizer que o direito penal não é um sim ples direito altruístico, pois quem presta socorro não precisa chegar às raias do heroísm o ou da santidade.

2.1. Crimes omissivos puros

O s tipos-de-ilícito são essencialm ente diferentes na referência à ação ou à omissão, em bora form alm ente dotados da m esm a estrutura gram atical e lógica.

No que se refere à ação, há a previsão norm ativa do m odelo de conduta proibi-da, como, v.g., o a rtigo 306 da Lei n .9.503/97, C ódigo de Trânsito Brasileiro, in

verbis: “ C o n d uzir veículo autom otor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolum idade de ou- trerri'. Na verdade, proíbe-se a conduta do agente que, em briagado, conduz

veí-culo autom otor, expondo a perigo a incolum idade de outrem: “não conduzir

veícu-lo autom otor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano p o te n cia l a incolum idade de outrem."

Por sua vez, no que se refere à omissão, há a previsão norm ativa do m odelo de conduta im perativa, como, v.g., o artigo 304 da Lei n. 9.503/97, C ódigo de Trânsito Brasileiro, in verbis: “D e ixa r o co n d u to r do veículo, na ocasião do acidente, de

p re s ta r im ediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretam ente, p o r ju sta causa, d e ixa r de s o licita r auxílio da autoridade pública". Na verdade, o deixar de

prestar socorro descrito com o figura típica, determ ina ao agente o dever de auxi-liar, por ocasião do acidente, a vítim a ou, ao menos, determ ina ao agente o dever de solicitar auxílio à autoridade pública: “ o co n d u to r do veículo prestará im ediato

soco rro à vítima, na ocasião do acidente, ou, não podendo fazê-lo diretam ente, p o r ju s ta causa, solicitará auxílio da autoridade pública.’’2*

Assim , a omissão, em si m esm a considerada,25 fundam enta-se no fato de que o “co m portam ento verificado não foi o com portam ento esperado e im posto pela

ordem ju ríd ic á ’26 ao agente da conduta crim inosa. De form a mais acertada, o

fundam ento da om issão penalm ente relevante é a não atuação no sentido

deter-m inado pela ordedeter-m ju ríd ica .27 Aliás, algudeter-m as páginas adiante, Alcides Munhoz

Netto, esclarece que

“a omissão não existe em si, o que existe é a omissão de uma ação determi-nada. (...)

O comportamento só assume a qualificação de omissão em relação à uma norma que impõe a alguém o dever de agir. Fragoso chega a afirmar que, no plano ontológico, existem apenas ações, sendo a omissão o não fato,

2 4 " A ç ã o e o m issão são, em sin tese, d u a s té c n ic a s diferen tes p a ra p ro ib ir c o n d u ta s hu m an a s A m bas surgem de d u a s form a s d e e n u n c ia r a norm a q u e d á o rig e m a o tip o em b o ra to d a s as n o rm as q u e d ã o o rig em a o tip o sejam p ro ibitivas, n o sentido d e que proíbem ce rta s co n d u ta s, não é m en o s c e rto q u e algum as p o d e m se r en u n c ia d a s p ro ib itiv am en te ( ‘n ão m a ta rá s ’), e n q u a n to o u tra s são enun cia d as p re c e p tiv am en te ( ‘’auxilia-r á s ’) E n q u a n to n o e n u n cia d o p‘’auxilia-roib itiv o p ‘’auxilia-ro ib e * se a ‘’auxilia-re alizaç ão d a a ç ã o q u e se in dividualiza co m o v e‘’auxilia-rbo (m a ta‘’auxilia-r), no en u n c ia d o p ‘’auxilia-re c ep tiv o p ro ib e -se a rea liz açã o d e q u a lq u e r o u tra aç ão q u e n ão a q u ela in dividualizada pelo v e rb o (auxiliar)” .

T ip o a tiv o D e sc re v e a c o n d u ta p ro ib id a T ip o o m issiv o D e sc re v e a c o n d u ta d e v id a (e stá p ro ib id a a q u e é diferente» F x p re s s a -s e e m u n ia n o r m a e n u n c ia d a p ro ib itiv a m e n te ( “n ão m a ta r á s ')

F x p re ssa -se e m um a n o rm a e n u n c ia d a p re c e p tiv a m e n te ( 'a u x ilia r á s ')

C f. Z A FFA R O N 1, E u g ên io R aúl e P IE R A N G E L L I, J o s é H e n riq u e M a n u al d e D ire ito Penal B rasileiro P a rte G era l S ão P aulo R evista dos T ribunais. 1.997. p .5 3 9 /5 4 0

25 A rigor, o s c rim e s om issivos d iv id em -se em crim es o m issiv o s p u ro s o u p ró p rio s e crim es om issivos im p u ro s ou im p ró p rio s o u crim es com issivos p o r o m issão

2 6 M U N H O Z N E T T O , A lcides O s c rim e s o m issiv o s n o B rasil C o m u n ica ção a o X III C o n g re sso Inte rn acio n al d e D ireito Penal, Cairo, 1.984 p 11.

2 7 O p ro b lem a principal d a o m issão no siste m a ju ríd ic o penal co n c e rn e á p o ssib ilid ad e de a trib u ição d e um a feição ex tre m a m e n te a u to ritá ria e p o u c o legalista a o s crim es o m issiv o s p u ro s o u a o s crim es o m issiv o s im p u ro s

C o m efeito, em re laç ão a o s c rim e s o m issiv o s p uros, além d o su b stra to m oral q u e lhes é p ró p rio , po d em , em p e río d o s m enos de m o crátic o s, a ssu m ir c o n to rn o s de crim es d e m era d e so b ed iên cia A p ro p ó sito , “o u so indiscrim in ad o d a tipificação om issiva p o d e re d u n d ar, c o m o assinala E R Z affaroni,

imperceptível se contem plada apenas a realidade fenômenica. Mas, apesar de ser uma realidade normativa, a omissão existe objetivamente: é produto da vontade de não realizar a ação esperada ou da vontade de não impedir o resultado e reveste-se da evidência de um acontecer. Este acontecer é que constitui o ponto de apoio do juízo de valor. Daí a observação de Heitor Costa Júnior de que o conceito não é meramente normativo, pois tem um conteúdo ontológico: não é um juízo sobre um juízo.”28

O b v ia m e n te , o s is te m a ju ríd ic o -p e n a l s o m e n te p o d e d is p o r s o b re a re a lid a d e , o rd e n a n d o ou p ro ib in d o d e te rm in a d o s c o m p o rta m e n to s e, a c o n d u ta o rd e n a d a o m itid a p e lo a g e n te , s o m e n te p o d e lh e s e r im p u ta d a , e m regra, se p e la c o n d u ta o rd e n a d a e le p u d e s s e e v ita r o re s u lta d o .

N a fe iç ã o d e m o c rá tic a q u e o s is te m a ju ríd ic o p e n a l n e c e s s a ria m e n te d eve a s -su m ir, a o m is s ã o d e ve e s ta r re s trita a a lg u n s p o u c o s tip o s -d e -ilíc ito , c o m o sói a c o n te c e r n a Lei n .9 .5 0 3 /9 7 , C ó d ig o de T râ n sito B ra sile iro , q u e d e s c re v e , no a rti-g o 3 0 4 e n o p a rá rti-g ra fo ú n ic o d o a rtirti-g o 3 0 7 , tip o s o m is s iv o s p u ro s ou p ró p rio s .

N ã o p o r a c a s o , a a n te c ip a ç ã o d a tu te la p e n a l, p o r m e io de tip o s o m is s iv o s p u ro s ou p ró p rio s e de tip o s d e p e rig o , o c o rre ju s ta m e n te no trá fe g o , o n d e a v e lo -c id a d e , a re a lid a d e d o ris -c o e à s u b tra ç ã o à re s p o n s a b ilid a d e s ã o a tô n i-c a .

3. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

A o m is s ã o d e s o c o rro d e s c rita no C ó d ig o d e T râ n sito B ra s ile iro te m re s trita a p lic a ç ã o , re fe rin d o -s e , e v id e n te m e n te , a o c o n d u to r d o v e íc u lo a u to m o to r que,

num autoritarism o penal m uito restritiv o d o âm bito ou esp aço d a liberdade d as p essoa s e em abertas violações a direitos fundam entais do hom em O ra, se o s crim es om issivos pró p rio s continuarem a ser co n sid erad o s com o m odalidades de crim es de m era desobediência, que se perfazem p ela sim ples inobservância d o co m ando ju ríd ic o penal d e agir, abre-se a oportunidade a que o E stad o tod o -p o d ero so utilize-se da criação de delitos de om issão própria para a defesa de in teresses indignos d a tutela penal, ou seja, para a defesa de m eras conveniências políticas, econôm icas ou adm inistrativas conjunturais, tudo em detrim en to do ju s libertatis M ister se faz, assim, fixar doutrinariam ente limites à punibilidade da om issão p rópria, substituindo a conc ep ç ão d e crim es de desobediência, característica dos sistem as totalitários, p o r ou tras co n stru ç õ es que perm itam sujeitar o s crim es om issivos p ró p rio s ao princípio d em o c rático d a objetividade ju rídica ” M U N H O Z N E T T O , A lcides O s crim es om issivos no Brasil. C om unicação ao X III C o n g resso In ternacional d e D ireito Penal, C airo, 1.984 p. 14/15.

Em relação ao s crim es om issivos im puros, a particularidade d o sujeito ativo, na posição de garante, co nfere ab ertura e vaguidade de todo indesejáveis a o tip o-de-ilícito, ante o princípio da reserv a legal

28 M U N H O Z N E T T O , A lcides O s crim es om issivos no B rasil C o m u n icação ao X III C on gresso Internacional d e D ireito Penal, C airo, 1 984 p .15/16

s e m d o lo ou s e m cu lp a , e n v o lv e -s e no a c id e n te de trâ n s ito .29

“O e m in e n te Prof. F ra g o s o a s s im se e xp re ssa : ‘O m o to rista q ue, s e m cu lp a , a tro p e la o p e d e s tre e o d e ixa ao d e s a m p a ro , p ra tica o c rim e de o m is s ã o de s o c o rro ('J u ris p ru d ê n c ia C rim in a l’, n .3 2 8 )’. M a is a d ia n te , o a b a liz a d o m e s tre e n sin a: 'Se um m o to ris ta a tro p e la u m p e d e s tre s e m cu lp a e o m ite so co rro , p ra tica o c rim e que e sta m o s e x a m in a n d o , c o m o já vim os, se o d o lo se lim ita à o m is s ã o de socorro. F ig u re m o s , a g o ra , o s e g u in te e x e m p lo : o m o to rista T íc io atro p e la , s e m culpa, u m p e d e stre , e m lu g a r erm o. S a lta n d o do ve ícu lo , T ício v e rific a q u e a v ítim a é seu in im ig o C a io e que e le so fre u le sã o que p ro v o c a g ra n d e h e m o rra g ia Q u e re n d o , ou a s s u m in d o o risco da m o rte de C aio, T íc io afa s ta -s e do local, o m itin d o socorro. R e sponderá p o r h o m ic íd io , p o rq u e tin h a o d e v e r ju ríd ic o de im p e d ir o re s u lta d o (d e c o rre n te da c a u s a ç ã o de p e rig o e n ã o da o m is s ã o ).”30

N o s is te m a ju ríd ic o p e n a l, a in te n c io n a lid a d e d o a g e n te d e te rm in a a c a p itu la -ç ã o d a s c o n d u ta s a o s c o rre s p o n d e n te s tip o s -d e -ilíc ito , c o m o b e m c o m p ro v a o e x e m p lo de H e le n o C lá u d io F ra g o so : no p rim e iro ca so , o c rim e é a q u e le p re visto n o a rtig o 3 0 4 d o C ó d ig o de T râ n sito B ra s ile iro ; no s e g u n d o , p e la p re s e n ç a do d o lo

e v e n tu a l, o c rim e é a q u e le p re v is to no a rtig o 121 do C ó d ig o P enal b ra sile iro .

O c a rá te r s u b s id iá rio in e re n te a o s c rim e s o m is s iv o s p ró p rio s a s s e g u ra o c u m -p rim e n to ao -p rin c í-p io d o n e b is in id e m , n o s c a s o s e m q u e a o m is s ã o fu n c io n a c o m o c a u s a d e a u m e n to de p e n a n o s c rim e s de h o m ic íd io c u lp o s o e de le sã o c o rp o ra l c u lp o s a .

A liá s, a liç ã o é a n tig a , ta n to na d is c ip lin a d o C ó d ig o Penal q u a n to na d is c ip lin a d o trâ n sito , p o is

“Euclides Custódio da Silveira, em sua obra de Direito Penal, fez a seguinte

29 “ C om o bem acentua Sérgio Salom ão S hecaira (Prim eiras perplexidades sobre a nova lei de trânsito, cit., p .3 ) , o tipo penal aplica-se som ente na h ipótese do co n d u to r d o veículo q u e, ‘sem qualq uer culpa, atropelar alguém e om itir-se a prestar socorro ” Citado p or PIR ES, A riosvaldo de C am pos e SA L E S , Sheila Jorge Selim C rim es d e Trânsito na Lei n 9 .5 03/97 B elo H orizonte Del Rey. 1.998 p. 203.

afirmação: ‘A omissão de socorro à vítima, que revela ausência do senti-mento de piedade, poderá configurar o crime de perigo descrito no art. 135 do CP, mas, uma vez prevista como agravante especial, não poderá ser duplamente imputada ao impiedoso: 'ne bis in idem'. O concurso material é inadmissível na espécie.”31

O princípio da subsidiariedade, expressa ou tácita, representa diferentes está-gios de ataque ao mesmo bem jurídico, conforme consagrado entendimento de

Honig. 32 Assim, a subsidiariedade não se constitui propriamente em um conceito, ao invés, como princípio referente ao concurso aparente de normas, evita que uma mesma conduta seja tipificada em dois ou mais tipos-de-ilícito.

Seria correto afirmar, juntamente com Andrei Zenkner Schmidt, que

“ao admitirmos a subsidiariedade como etapas ou graus diversos da ofensa a um mesmo bem jurídico, estaremos divagando, somente, acerca da tipicidade objetiva, e não da subjetiva, pois é só com essa ênfase que se pode admitir ser o perigo, a lesão ou a morte graus diversos de agressão a um mesmo bem jurídico”?33

Na verdade, o princípio da subsidiariedade não desconsidera em momento al-gum as intencionalidades exteriorizadas pelo agente do crime. O ataque ao bem jurídico, afinal, somente pode ser compreendido por meio de duas perguntas: “Qual o bem jurídico lesado ou ameaçado de lesão?''e “ Qual a intenção do agente ao p raticara conduta?’. A última pergunta implicitamente acompanha a primeira, de forma algo intuitiva. O mérito do modelo final de conduta humana foi, justamente, a compreensão dessa particularidade.

A aplicabilidade do princípio da subsidiariedade somente é compreendida na visão integral do modelo de conduta proibida. A redação inadequada dos tipos-de- ilícito, prescrevendo a subsunção da conduta ao tipo se o fato não constituir crime

3 1 PIN H E IR O , G eraldo de Faria Lem os Ilícitos de Trânsito Revista dos Tribunais, v.525, p .287/297, ju lho de 1979. p 294.

32 “ Honig (95) a essência d a subsidiariedade está em que ela representa estágios de ataque contra o m esm o bem jurídico” . C f ROCHA, Lincoln M agalhães Contribuição à teoria do conflito aparente de norm as Justitia, v 75, p 7/36 , 4o trim estre de l .9 7 1 p 26.

33 SCHM IDT, Andrei Zenkner. C oncurso A parente de N orm as Penais Revista Brasileira de Ciências Criminais, v 3 3 , p 67/100, jan /m arço 2.001 p .94

mais grave, não retira a utilidade do princípio da subsidiariedade. Vale dizer, a redação dos tipos-de-ilícito na referência feita ao princípio da subsidiariedade deve ser proscrita, não só por sua impropriedade técnica, como também por sua inuti-lidade.

O princípio da subsidiariedade restringe-se e integra-se às condutas típicas de perigo, das quais os tipos omissivos puros fazem parte.

4. RECUSA DE SOCORRO PELA VÍTIMA

No necessário enfoque da dupla de atores do drama criminal, delinqüente e vítima, há de se considerar os casos em que a vítima recusa o socorro. Neste caso, especificamente, em regra, não subsistirá o crime.

O sistema jurídico-penal não deve assumir feição paternalista, naquelas hipó-teses em que a vítima autonomamente pode decidir sobre si mesma ou sobre o seu bem-estar. A autonomia envolve decisões espirituais e físicas, decisões sobre a saúde e sobre a doença, decisões sobre os lenitivos e sobre a continuidade do sofrimento. A autonomia diz respeito à decisão sobre direitos relativos ao próprio corpo, pois “o corpo do homem vivo é um sítio arqueológico que promete tudo",34 inclusive, a liberdade de decidir entre o socorro e o não-socorro.

Para o exercício de recusa da vítima em ser socorrida, considera-se generica-mente:

a) a capacidade de autodeterminação da vítima;

b) as condições físicas de recusa de socorro por parte da vítima, v.g., não se pode atribuir valor à recusa daquela vítima quase exânime.

A autodeterminação não se confunde com a capacidade civil. Apenas se averi-gua, no caso concreto, as condições pessoais da vítima na recusa em ser socor-rida. Dito de outra forma, a vítima pode se responsabilizar diante da situação em

que se viu envolvida pelo acidente de trânsito. Aliás, a autonomia da vítima pode

ser limitada pela insistência em prestar socorro por parte do agente, o que reflete

o contexto ético-religioso da sociedade.

Ao fim e ao cabo, os limites da autonomia da vítima são estabelecidos pelo

entrelaçamento entre o biológico e a cultura,35 isto é, por duas perguntas

funda-mentais: “ tenho condições físicas e mentais de recusar o socorro?” e “qual o

mo-mento em que a minha recusa em não ser socorrida interfere na possibilidade

religiosa, moral e jurídica de disposição do meu corpo?'

Ao futuro suicida, não se proíbe jurídico-penalmente, o atentado contra a

pró-pria vida. No entanto, caso ele se jogue na frente de um automóvel, ferindo-se

gravemente, o condutor do veículo tem o dever de prestar-lhe socorro, pois a

recusa da vítima é inadmissível na hipótese.

O individualismo não se confunde com a autonomia e o sistema jurídico-penal,

uma vez mais, demonstra que “ao longo da história, em todos os povos, o religioso

cria e recria o campo cultural e, mais ou menos, o jurídico-penal-criminológico-

vitimológico.’’36

5. PROPOSIÇÕES FINAIS

1a Proposição: O princípio da subsidiariedade restringe-se e integra-se às

con-dutas típicas de perigo, inclusive às concon-dutas típicas omissivas puras.

2a Proposição: Não há prática de omissão de socorro pelo agente, nos casos

de recusa da vítima, desde que ela tenha capacidade de autodeterminação e

tenha condições físicas de recusar o socorro.

35 “O biológico permite a vida; a cultura possibilita a transcendência O biológico garante herdeiros, a cultura possibilita a eternidade (...) Assim, o homem já traz, indelevelmente, seu corpo portador do biológico e dos textos da cultura ” C f CAM PELO, Cleide Riva Cal(e)idoscorpos. Um estudo semiótico do corpo e seus códigos. São Paulo Annablume. 1.996. p 44.

36 BER1STAIN, Antonio N ova criminologia á luz do direito penal e da vitimologia Apêndice Declaração sobre os principios fundamentais de justiça para as vitimas de delitos e do abuso de poder (ONU) Brasilia UnB São Paulo Imprensa Oficial do Estado 2 000 p 158

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia à luz do direito penal e da vitimologia.

Apêndice: Declaração sobre os princípios fundamentais de justiça para as

víti-mas de delitos e do abuso de poder (ONU). Brasília: UnB: São Paulo: Imprensa

Oficial do Estado. 2.000.

CAMPELO, Cleide Riva. Cal(e)idoscorpos. Um estudo semiótico do corpo e seus

códigos. São Paulo: Annablume. 1.996.

CANCELLI, Elizabeth. A cultura do crime e da lei. 1.889-1.930. Brasília: UnB. 2.001.

CARNELUTTI, Francesco. La cenicienta. Cuestiones sobre el Proceso Penal.

Ediciones Jurídicas Europa-América. p. 15/21.

DELVECCHIO, Giorgio. A Luta contra o crime. Revista de Direito do Ministério

Público do Estado de Guanabara, n .1 v .1 ja n e iro /a b ril de 1.967.

GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Exame de alcoolemia: sua validade como prova no

processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v.33, p. 121/132,

jan ./março 2.001.

LEIRIA, Antônio José Fabrício. Delitos de Trânsito. Revista dos Tribunais, v.475,

p.235/243, maio 1975.

LYRA, Roberto. Revista de Direito do Ministério Público do Estado da Guanabara,

n.1., v.l, jan.abril de 1967.

MARQUES, Daniela de Freitas. Girolamo Savonarola: milenarismo, liberdade e

fogueiras - a tensão da ambigüidade. Belo Horizonte. 2.000. p. 23. [manuscrito]

MUNHOZ NETTO, Alcides. Os crimes omissivos no Brasil. Comunicação ao XIII

Congresso Internacional de Direito Penal, Cairo, 1.984.

PINHEIRO, Geraldo de Faria Lemos. Ilícitos de Trânsito. Revista dos Tribunais, v.525, p.287/297, julho de 1979.

PIRES, Ariosvaldo de Campos e SALES, Sheila Jorge Selim. Crimes de Trânsito na Lei n. 9.503/97. Belo Horizonte: Del Rey. 1.998.

ROCHA, Lincoln Magalhães. Contribuição à teoria do conflito aparente de nor-mas. Justitia, v.75, p.7/36., 4° trimestre de 1.971.

ROMEIRO, Jorge Alberto. Elementos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo:Saraiva. 1.978. p. 106

ROSA, Fábio Bittencourt. Pena e culpa nos delitos de trânsito. Revista dos Tribu-nais, São Paulo, v.532, p.311/313., 1980.

SCHMIDT, Ana Sofia. A vítima e o Direito Penal. São Paulo: RT. 1.999.

SCHMIDT, Andrei Zenkner. Concurso Aparente de Normas Penais. Revista Brasi-leira de Ciências Criminais, v.33, p. 67/100, jan./março 2.001.

STUART HALL. A identidade cultural na pós-modernidade. 4.ed. Rio de Janeiro: DP& A. 2.000.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Cristianismo e Direito Penal. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.591, p.446/450,1980.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1.997. p.539/540.

7. RESUMO

Aborda, de forma pontual, aspectos referentes aos crimes de trânsito, em es-pecial os crimes omissivos puros. Na verdade, em relação aos crimes omissivos puros, são destacadas apenas duas hipóteses: o princípio da subsidiariedade e os efeitos da recusa da vítima em ser socorrida.

8. ABSTRACT

It explains, in a punctual way, the aspects referred to traffic crimes, specially the pure omissive crimes. Truthfully, there are only two hypothesises related with pure omissive crimes: the subsidiarity principle and the effects of the victim’s denial in being aided.