CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PRÁTICA FORENSE
A presente monografia final, intitulada "PRISÃO EM FLAGRANTE"
elaborada por _DAVI SEARA SCHLICHTING
e aprovada pela banca examidora composta pelos professores abaixo assinados, obteve aprovação com nota 9,5 CNove, virgula cinco), sendo julgada adequada para o cumprimento do requisito legal previsto no artigo C)O da Portaria nO 1.886/94/MEC, regulamentado na UFSC pela Resolução nO 003/95/CEPE.
Florianópolis (SC), 11 de dezembro de 1996
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PROF. VAL MIRO BORINI oro
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ENTRES v MEMBROUFSC - UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL E PRÁTICA FORENSE
PRISÃO EM FLAGRANTE
DAVI SEARA SCHLICHTING
Bacharelando
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito, como requisito para o título de bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Acadêmico: Davi Seara Schlichting Orientador: Prof. Valdemiro Borini
SUMÁRIO
Introdução ... 01.
Capítulo I A) Origem, conceito e natureza jurídica do flagrante ... 04.
B) Fundamentação legal da prisão em flagrante na legislação pátria ... 06.
Capítulo II A) Tipos de flagrante ... 10.
A.l - O flagrante próprio ... 10.
A.2 - O flagrante impróprio ... 11.
A.3 - O flagrante presumido ... 14.
B) Flagr_e preparado e esperado ... 15.
Capítulo UI A) Sujeitos ativo e passivo da prisão em flagrante ... 20.
Capítulo IV A) As formalidades do auto de prisão em flagrante ... 27.
Capítulo V A) O flagrante e as infrações penais permanentes, habituais e continuadas ... 33.
B) O flagrante nos crimes de ação penal privada, pública condiciOllada à representação e pública dependente de requisição do Ministro da Justiça ... 38.
C) Ilícitos penais cometidos contra a autoridade ou em sua presença. Como deverá configurar-se o flagrante ... 40.
Capítulo VI A) A prisão em flagrante e as garantias individuais constitucionais ... .42.
B) A prisão em flagrante como garantia à paz social ... .45.
Capítulo VII A) Delitos em que o réu livrar-se-á solto, relaxamento da prisão em flagrante e a liberdade provisória com ou sem fiança ... 50.
Considerações fmais ... 5 5. Bibliografia ... 57.
O ser humano, como também qualquer outro animal irracional precisa, indiscutivelmente, de sua liberdade para viver de forma salutar.
Entretanto, não se pode deixar de vislumbrar, que como os animais irracionais obedecem às leis naturais para haver um equilíbrio de todo o ecossistema, nós, seres humanos, devemos nos mostrar atrelados à legislação vigente em nossa sociedade, pois esta objetiva regular o convívio social.
Assevera com bastante propriedade José Cretella Júnior: "Ainda que não se possa desconhecer que a liberdade individual é a alma de todo o regime livre, é difícil de contestar que a prisão preventiva seja, em certas circunstâncias, a triste mas necessária condição da repressão social."}
1 CRETELLA JÚNIOR. José. Comentários à Constituicão Brasileira de 1988.2 ed. Rio de Janeiro:
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Assim sendo, quando alguém comporta-se inadequadamente em relação a toda uma sociedade, deverá dela ver-se afastado. Ocorre que toda uma coletividade não deve permanecer à mercê de alguém que lhe prejudica, seja pela nocividade que esta pessoa causou a ela, seja pelo mau exemplo dado aos demais integrantes desta sociedade. Infelizmente a tal pessoa precisa-se retirar a liberdade, sacrificando-se seu convívio social.
Dada a importância da matéria, o tema escolhido para esta monografia trata da mais clássica espécie de reprimenda existente em todo o planeta, e, em todos os tempos, qual seja, a prisão em flagrante.
Então, como VIvemos em um Estado com idéias liberais, imprescindível perdermos de vista as garantias e direitos do ser humano, que como a prisão em flagrante, da mesma forma encontram espeque constitucional.
O intuito deste trabalho reside, justamente, no estudo da prisão em flagrante como instituto, suas modalidades, formalidades e peculiaridades, fazendo com que tal querela não tome contornos de um ato abusivo e ilegal.
Finalmente e em segundo plano, abordar-se-á a aplicabilidade da prisão em flagrante, tanto em consonância às garantias individuais, quanto à sua
função de manutenção da paz social, atuando, neste contexto, a prisão em flagrante com papel jurídico-político-social.
CAPÍTULO-I
A) ORIGEM, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO FLAGRANTE
A palavra flagrante possui sua origem do latim, flagrans, flagrantis. Esses vocábulos latinos significam queimar, arder, brilhar, resplandecer, que está a pegar fogo. Tais interpretações perfazem o sentido figurado de algo que está acontecendo, o delito no momento de sua consumação.
Segundo Nogent-Saint-Laurents: "o flagrante delito implica a plena posse da evidência, a evidência absoluta, quanto ao fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual, seria absurdo ou impossível negá-lo.,,2
Entende-se, portanto, por flagrante em seu sentido jurídico, uma qualidade do delito. É aquele delito que está sendo praticado, cODletido, perpetrado, assumindo características de clareza meridiana, pois é patente e irrecusável. Possibilita, em razão de suas peculiaridades, a prisão de seu autor sem mandado judicial, pelo ilícito mostrar-se notório e visível, sendo que ao evidente dispensa-se demonstração e comprovação. Coloca-se o flagrante não somente como atual, mas, ainda, algo de inequívoco.
ilustrando a defmição acima exposta há plausibilidade em dizer que, a prisão em flagrante configurar -se-á na restrição da liberdade e captura do autor da infração no exato momento em que este a comete.
Configura, dessa forma, a prisão em flagrante, uma defesa indispensável à sociedade, quando se faz necessário a conservação e o restabelecimento da ordem jurídica ameaçada de violação ou já violada pelo acontecimento delituoso.
Não obstante a prisão em flagrante constituir um ato administrativo, levado a efeito, obrigatoriamente, pela polícia de um modo geral, incumbida de zelar pela segurança e ordem pública, e, facultativamente, por qualquer cidadão do povo, dispondo desta maneira nosso ordenamento jurídico pátrio, ela em sua
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fonnação é uma medida cautelar de natureza processual que Ignora ordem escrita.
A prisão em flagrante é um exemplo clássico de prisão cautelar. Assim sendo, tratando-se de medida acautelatória, é condição sine qua non a
presença de dois pressupostos básicos, quais sejam, o fomus boni juris e o periculum in mora. Busca-se, mediante tal repressão, exaltar as condições
desfavoráveis do autor ou infrator perante a futura ação penal, e, conseqüentemente, em seu veredicto, bem como a necessidade de se ver iniciada a referida ação penal, objetivando-se, única e exclusivamente, a verdadeira justiça.
É de bom alvitre ressaltar, pelas circunstâncias que a compõem, os efeitos primeiros logrados pela prisão em flagrante. Primeiramente serve de aviso e alerta aos maus, em segundo lugar restitui aos bons e à toda sociedade a tranqüilidade, e, por derradeiro, ratifica a confiança da lei, da ordem jurídica e da autoridade.
B) FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA PRISÃO EM FLAGRANTE NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA.
Há previsão constitucional da prisão em flagrante. O legislador constituinte colocou-a como um anseIO à manutenção da ordem pública e jurídica, algo almejado pela sociedade, através do qual ela pudesse defender-se a
si própria.
Essa previsão mostra-se no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), art.
5°, inciso LVI, da Constituição Federal promulgada aos cinco dias de outubro de 1988.
Assim reza o inciso LVI do art. 5° da Constituição Federal:
LVI - Ninguém será preso senão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Nota-se a importância da matéria, reconhecida pelo próprio legislador constituinte quando este a incluiu na Lei Máxima do ordenamento jurídico pátrio.
Não é por menos, pois a liberdade do cidadão, direito de ir e vir, é o corolário do estado de direito, e, da mesma forma, do pleno gozo da democracia.
B
o
direito à liberdade é um dos mais clássicos e importantes direitos, contemplado por dispositivo constitucional, inerente aos cidadãos.Além do dispositivo constitucional supracitado, a prisão em flagrante encontra respaldo legal no Código de Processo Penal Brasileiro. Neste diploma legal ela está positivada no Título IX (Da Prisão e da Liberdade Provisória), Capítulo II (Da Prisão em Flagrante), art. 301 e seguintes.
Preleciona o art. 301 do Código de Processo Penal:
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja em flagrante delito.
Não se precisa extrapolar uma análise perfunctória, comparando os dois dispositivos legais retro mencionados, para vislumbrar que o dispositivo constitucional (art. 5°, inciso LXI), somente respalda o art. 301 e seguintes do Código Adjetivo Penal pátrio que trata a matéria mais especificamente, atuando em seus meandros.
Cumpre-se salientar a existência de um outro dispositivo constitucional, o art. 5°, inciso L Vil, contemplando o princípio da presunção de inocência, no qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado
de sentença condenatória. Entretanto, nada obsta de se prender alguém em flagrante. A uma por existirem decisões no sentido de tal dispositivo constitucional não ter revogado as disposições do Código de Processo Penal que possibilitam a prisão em flagrante (TJSP, HC 79.434), a duas pela prisão em flagrante também estar prevista pela Lei das Leis (C.F., art. 5°, inciso LXI).3
3 Conforme JESUS, Damásio E. de. Código de processo penal Anotado. 11 ed. São Paulo:
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CAPÍTULO -TI
A) TWOS DE FLAGRANTE
A.I. O FLAGRANTE PRÓPRIO
Também é chamado de flagrante real ou propriamente dito. Está disposto no art. 302, incisos I e TI do Código de Processo Penal.
O inciso I transcreve o flagrante na sua mais pura essência, ou seja, ocorre quando o autor está cometendo o crime, executando as atitudes enquadradas em algum tipo penal e é bruscamente surpreendido por outrem.
O inciso TI faz alusão ao crime que acabou de ser cometido. Porém, é salutar a existência de uma quase absoluta relação de imediatidade entre a prática do ilícito e a prisão. Deve haver indícios eloqüentes que o crime acabou
de ser praticado. O fogo já apagara, no entanto, insistentemente permanece a fumaça. A labareda não se faz mais presente, contudo evidencia-se a brasa quente.
Para que haja a flagrância em sentido próprio basta que alguém seja surpreendido cometendo um crime ou tenha acabado de cometê-lo. O que realmente possui relevância é se o agente, autor do delito, estava matando ou tinha acabado de matá-lo, se estava furtando ou tinha acabado de furtar.
Alguns autores sustentam configurar o inciso II do Código de Processo Penal uma hipótese de quase-flagrância, que será abordado no próximo sub-item, entretanto, é pacífico na doutrina e jurisprudência a hipótese em voga adequar-se a um caso de flagrante em sentido próprio.
A.2. O FLAGRANTE IMPRÓPRIO
Pode ser chamado de quase-flagrância. Assim cuida o inciso In do
art. 302 do Código de Processo Penal:
m -
É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por outra pessoa em situação que faça presumir ser autor da infração.12
Neste caso, existe, apenas, uma presunção da autoria do ilícito que a lei equipara à flagrância em sentido próprio para efeitos de prisão.
Importa, verdadeiramente, para a existência de uma prisão em flagrante nos termos do inciso III, art. 302 do Código de Processo Penal, haja um vínculo entre a infração cometida, o tempo e o lugar de seu cometimento.
Deve-se destacar a impossibilidade de investigações aprofundadas concernentes à autoria e à materialidade do delito, pois a perseguição tem de ser ato contínuo à execução do crime, quase como uma continuação dele. Sendo assim, mostrar-se-ão presentes os vínculos temporais e de localidade.4
Contudo, algumas dúvidas vêm proliferando acerca, justamente, deste lapso temporal, estipulado pela expressão "logo após". Existem autores que fixam um determinado tempo de vida para a execução da prisão, afirmam que a prisão em flagrante não poderia extrapolar a vinte e quatro horas. Todavia, tal interpretação é desconexa ao texto legal. Não há que se falar em determinação temporal, cabendo ao magistrado defmi-Io de acordo com relação e a natureza do delito, ou seja, as circunstâncias da prática da infração penal e a prisão nas possibilidades de sua execução.
É relevante se o autor do ilícito vem sendo perseguido de imediato, e, tal perseguição, dentro de seus limites, faz-se ininterrupta. Como se vê, nada importa perder de vista o autor, ou, ainda, receber informações de seu paradeiro por terceiros, muito menos o tempo já fluído entre o momento do cometimento do crime e a prisão de seu autor.
Conclui-se, portanto, que o tempo para a prisão-captura é insignificante, podendo durar horas e dias, desde que a perseguição tenha iniciado imediatamente, com fortíssimos indícios de autoria, tanto pela autoridade, quanto pelo ofendido ou qualquer pessoa de boa índole que objetiva zelar pela manutenção da paz pública e coletiva.
Resta, finalmente, colocar a desnecessidade do clamor público, o famoso alarde, para a efetivação da prisão em flagrante na hipótese da quase-flagrância.
Em que pese tal exigência mostrar-se presente na legislação anterior que tratava a matéria, onde era preciso que o delinqüente após sua fuga fosse apontado pelos gritos da população, exasperadamente, em alta voz, a atual não condiciona tal querela ao clamor público.
Outra hipótese de se prender alguém em flagrante delito é o flagrante presumido ou ficto. Encontra-se discriminado no art. 302, inciso IV, do Código de Processo Penal:
IV - Encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir. ser ele autor da infração.
Nesta hipótese inexiste perseguição, ou seja, o autor do ilícito penal é encontrado e não perseguido. A própria legislação coloca uma condição a esse encontro mediante a expressão "logo depois", estipulando um fator cronológico. Embora o sentido da expressão "logo depois" seja o mesmo da expressão "logo após", no caso da quase-flagrância, ao nosso alcance, podemos distinguí-Ias interpretando-as da seguinte forma: a primeira pode ser vista de maneira mais elástica e abrangente, por não necessitar de perseguição, o delinqüente é encontrado com objetos indicativos do crime, estendendo o prazo a várias horas, e, até mesmo, ao dia seguinte considerando-se o repouso noturno, quanto à
segunda, a análise já se toma mais restrita, sendo um mister a perseguição imediata. 5
Indiferente se o autor foi avistado casualmente ou se foi procurado, basta encontrá-lo na posse de objetos que façam presumir por sua autoria em um ilícito penal recém cometido. A mera confissão não acessa à repressão.
É bem verdade, mesmo existindo distinção doutrinária entre o flagrante próprio, o quase-flagrante e o flagrante presumido, nossa legislação os reduz e os coloca a um mesmo denominador comum, considerando quaisquer das hipóteses passíveis de prisão em flagrante.
B) FLAGRANTE PREPARADO E ESPERADO
Para surtir seus devidos efeitos , o flagrante mediante a lavratura de seu auto deve estar em consonância com o modo pelo qual foi ele realizado.
O flagrante preparado a priori não possibilita a prisão em flagrante.
É que o agente, neste caso, vê-se induzido à prática do delito pela pseudo vítima, ou, por terceiro, ou, até mesmo, pela polícia. Todas as circunstâncias são previamente preparadas, tornando o acontecimento delituoso, algo provocado.
Quando ocorre tal preparação, o crime derivado daí é denominado, também, crime de experiência ou de ensaio, onde a indução manifesta-se de forma insidiosa.
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Depois de toda preparação ficam a espreita policiais somente aguardando qualquer manifestação do agente no sentido de efetuar a atitude tipificada pela norma penal.
No caso ora apreciado não pode haver a prisão em flagrante, pois o próprio agente provocador, vigilante para que nenhum prejuízo ocorra, em tese, ao bem jurídico tutelado na iminência de lesão, toma as providências cabíveis para a não consumação do delito. Toma-se, então, o crime impossível. A impossibilidade do crime inviabiliza, automaticamente, a prisão em flagrante pertinente àquele delito. Trata-se de um crime putativo por obra de agente provocador. Neste sentido assevera a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal: "Não há crime quando a preparação do flagrante toma impossível a sua consumação" .
Relativo ao flagrante esperado, este já toma plausível a execução da prisão em flagrante em uma análise superficial, sendo a atividade policial exercida dentro dos ditames legais. Pouco importa se a polícia recebeu informação de terceiros sobre a futura existência de um delito, se já vigiava alguém do qual desconfiara ou se tomou conhecimento da execução do ilícito por pura alerta, estando desenvolvendo suas funções de manutenção da segurança
coletiva. Deve-se relevar que o crime não foi artificialmente provocado pelo agente policial, a causa do delito não partiu de instigação do mesmo.
o
Supremo Tribunal Federal, apreciando o recurso de habeas corpus número 55.361, com sua ementa publicada no Diário da Justiça da União de 12/08/77, p. 5.471, tendo como Relator o MINISTRO ANTÔNIO MEDER, assim se posicionou concernente à matéria: " 1. A hipótese de que trata o verbete 145 da Súmula pressupõe a provocação ou induzimento de autoridade, seja este caso concretizado por ela de maneira direta, que se concretize mediante seu concurso. A provocação ou induzimento é necessário à configuração do crime putativo no caso. Não se pode confundir o agente provocador com o funcionário policial que, informado previamente acerca de crime que alguém está praticando ou vai consumar, diligencie prendê-lo em flagrante, pois em tal hipótese a intervenção da autoridade não provocou nem induziu o autor do fato criminoso a cometê-lo. ,,6Data vênia, a distinção existente entre flagrante preparado e
flagrante esperado não corresponde exatamente às expectativas da Súmula 145 do Pretório Excelso. Obviamente, não está de todo equivocada, sua distinção
6 TOURINHO FILHO. Fernando da Costa. Processo penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva 1993. vai. 3. pAll.
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elementar, em seu corpo, é irretocável. Contudo, a interpretação peca acarretando sérias distorções para suas compreensões.
Atendo-se, apenas, à nomenclatura para se verificar da possibilidade ou não da efetivação da prisão em flagrante, ficamos inseridos em um horizonte muito limitado. Senão vejamos, quem pode garantir que em um flagrante preparado ou provocado o autor do crime não possa burlar o esquema policial, todo o aparato montado pela polícia para efetivar a prisão, vindo, realmente, a consumar o delito? Nessas condições o flagrante é plenamente viável. Em contrapartida, no flagrante esperado, o agente policial pode retirar do lugar a vítima, por exemplo, transformando a prática do ilícito penal impossível por ser inexistente seu objeto material.
"Assim, não importa se se cuida de 'flagrante provocado' ou 'flagrante esperado'; permite-se a prisão se em qualquer das hipóteses houvesse possibilidade de consumação; caso contrário, a prisão não pode ser efetuada.".7
Como se observa, é indiferente a forma com a qual é entitulado o flagrante, fazendo-se compulsória uma análise da natureza do flagrante. Deve-se
exaltar a essência da prisão, e, paralelamente, o ilícito penal em si, praticado nas condições ensejadoras da prisão em flagrante, ambos componentes de um todo.
Surge, ainda, neste contexto, uma terceira figura, o flagrante foIjado. Destoa totalmente da legalidade, onde são criadas provas de um crime inexistente.
Salienta-se, por derradeiro, a possibilidade de responsabilização criminal do próprio agente provocador, como partícipe, no flagrante provocado, quando a consumação do delito realiza-se porque esta fugiu à alçada e ao controle do próprio agente provocador, que deveria reprimí-Io.8
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CAPÍTULO - In
A) SUJEITOS ATIVO E PASSIVO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
Observado o artigo 301 do Código de Processo Penal, subtrai-se distinção concernente a quem realizará o flagrante. Aos agentes policiais e autoridades policiais, a lei diz "deverão" prender, já ao cidadão aleatório,
qualquer um do povo, "poderá" prender. Trata-se o prunerro do flagrante obrigatório, pois está a polícia, nada mais nada menos, cumprindo com suas obrigações, suas funções e seu dever, quanto ao segundo, deparamo-nos com o flagrante facultativo, sendo uma opção ao cidadão comum a realização ou não do mesmo.
Diante de tal contexto é de fácil percepção que ambos, tanto o cidadão comum, como os agentes policiais, poder-se-ão enquadrar no sujeito ativo da prisão em flagrante, aquele que efetivamente exerce o ato da prisão-captura. Assim sendo, todas as pessoas indistintamente podem, quando presenciarem a prática de um ilícito penal ou quando for dado motivo para a execução do flagrante, realizar a prisão. É bom lembrar ser isso uma obrigação à Polícia.
Em sintonia à legislação pátria, mrus precisamente ao artigo supracitado, contemplador o flagrante facultativo, o próprio ofendido tendo oportunidade para efetuar a prisão-captura poderá fazê-la. Encaixa-se o ofendido no rol dos cidadãos comuns, sendo ele qualquer um do povo, pois a lei em nada obsta tal atitude da pessoa que iria ser ou realmente foi lesada pelo ilícito penal gerador do flagrante.
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Relativo à matéria, esse é o sentido forte e dominante das doutrinas:
JÚLIO FABRINNI MIRABETTE: "A nossa legislação, como outras, prevê a faculdade de qualquer pessoa capturar alguém em flagrante delito (flagrante facultativo). Trata-se de um caso especial de exercício de função pública transitória exercida por particular, em caráter facultativo, e, portanto, de exercício regular de direito.,,9
TOURINHO FILHO: "Entretanto é preciso distinguir quando se tratar de qualquer do povo, a lei lhe concede apenas a faculdade de efetuar a prisão, isto é, a faculdade de colaborar com o Estado. Não se lhe exige nenhum dever."lO
Quanto ao sujeito passivo da prisão em flagrante, se a interpretação do artigo que aborda a matéria for literal e restrita, temos qualquer pessoa, indistintamente, como possível figurante no sujeito passivo nesta modalidade de prisão cautelar. Entretanto, esta é apenas a regra da qual existem algumas exceções. Dependendo das funções exercidas pelas pessoas, estas pelas garantias que devem gozar, possuem o privilégio de não serem presos em flagrante delito, detêm imunidades.
o
Código de Processo Penal, no seu art. 10, inciso I, traz à tona, indiretamente, uma dessas exceções. Neste dispositivo há menção aos tratados e9 MIRABETE. op. cito p. 373.
convenções, sobrepondo-os ao diploma adjetivo penal pátrio, o que mostra hierarquicamente prevalecer os ditames do tratado sobre o que reza o Código de Processo Penal. Em harmonia a tal preceito não poderão os representantes diplomáticos atuarem como sujeitos passivos da prisão em flagrante.
Outra exceção à regra ocorre quando mostra-se a prisão em flagrante dar-se contra membros do Congresso Nacional. Observa-se a imunidade parlamentar mencionada no art. 53 , § 1°, da Carta Magna, do qual se extrai somente haver a possibilidade de efetivação da prisão em flagrante quando o delito cometido por parlamentar for inafiançável, caso contrário, nada de prisão em flagrante. Deve-se destacar, começar a imunidade a partir da expedição do diploma.
Tal prerrogativa estende-se aos Deputados e Senadores investidos nas funções de Secretário de Estado ou do Distrito Federal, Ministros de Estado, Governador de Território, Prefeito de Capital ou Chefe de Missão Diplomática Temporária, pois o próprio art. 56 da Constituição Federal assim preleciona.
Sobre a matéria concerne a Súmula 397 do Supremo Tribunal Federal: "O poder de polícia da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em
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caso de crune cometido em suas dependências, compreende, consoante o regimento, a prisão em flagrante do acusado e a realização do inquérito."ll
Em relação aos parlamentares estaduais, até o advento da Constituição Federal de 1988, a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal convergia para a não extensão automática da prerrogativa concedida aos Deputados Federais, todavia poderia a Constituição Estadual de sua respectiva unidade da federação conter dispositivo similar àquele da Constituição Federal vigente à época.
Atualmente, a matéria viu-se pacificada em razão do § 1°, do art.
27, da Constituição da República de 1988, quando assevera tal dispositivo possuírem os Deputados Estaduais as mesmas imunidades a que fazem jus os
membros do Congresso Nacional.
A imunidade dos Deputados Estaduais extrapola os limites territoriais do Estado no qual o parlamentar é atuante, respeitados a natureza do delito, se afiançável ou não, e, a competência para seu julgamento, no caso o Tribunal de Justiça do Estado onde o deputado legisla. l2
11 JESUS. op. cit .. p. 190.
No que tange ao Legislativo Municipal, não dispõe o vereador de imunidade. A Constituição Federal, apenas, lhe assegurou inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e, somente, dentro da circunscrição municipal onde atua (C.F. art. 29, VIII).
Concernente aos cargos do Poder Executivo, considerar-se-á as esferas federais, estaduais e municipais.
Por força constitucional o Presidente da República goza de imunidade à prisão em flagrante, em decorrência à uma interpretação extensiva do art. 86, § 3° da Lei Magna, assim discriminado:
§ 3°. Enquanto não sobrevier sentença condenatória, nas infrações comuns, o Presidente da República não estará sujeito à prisão
No caso específico de nossa Unidade da Federação, o Governador do Estado detém a imunidade advinda da Constituição do Estado de Santa Catarina. Fazendo a analogia à Constituição da República que trata a matéria, da mesma forma, em relação ao Presidente da República, conclui-se pela existência da imunidade do Governador do Estado em razão do art. 73, § 3° da Constituição Estadual de Santa Catarina que reza:
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Finalmente, não se poderá prender em flagrante quem,
espontaneamente, dizer-se autor de um crime. A informação, sempre, poderá figurar como peça informativa na apuração dos fatos. Em nossa legislação pátria inexiste a prisão por apresentação.
CAPÍTULO - IV
A) AS FORMALIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE
Tratando-se de uma prisão cautelar, medida de coerção à liberdade de ir e vir do indivíduo ampliando o poder estatal de supremacia, direito este reconhecido e consagrado desde as mais antigas legislações pátrias, e, também, por revestir-se de natureza excepcional, dispensando mandado judicial, a prisão em flagrante deve estar mais que nunca harmoniosamente atrelada às suas formalidades legais. A negativa a tais formalidades, por mínima que seja, pode vir a macular ou viciar o auto de prisão em flagrante, acarretando-lhe sua ineficácia, e, conseqüentemente, esvaindo-se a custódia originada de sua realização.
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Por esse motivo, torna-se um imperativo quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, atentar para a legislação pertinente as formalidades que tal reprimenda deve obedecer, sob pena de sua nulidade.
o
ponto a ser abordado neste sub-item vem a configurar-se um dos mais importantes, senão o mais importante, no contexto geral do tema enfocado e ora apreciado. Conforme a atenção deslocada a estas formalidades ter-se-á um auto de prisão em flagrante eficaz e fértil, em sentido contrário será nulo e estéril, deixando uma lacuna para a sociedade no que tange à segurança, ficando a mesma à mercê da vontade delituosa do infrator que permanecerá em plena liberdade.Apesar de não haver forma prevista em lei de como deverá ser o auto de prisão em flagrante e sua lavratura, é imprescindível conter o auto, após a apresentação do conduzido à autoridade que tem como função presidí-Io, a qualificação do condutor e testemunhas, bem como do conduzido. Em havendo impossibilidade de se ouvir testemunhas que visualizaram a ocorrência do delito gerador do flagrante, exige-se, pelo menos, a oitiva de testemunhas presenciadoras da apresentação do conduzido à autoridade. As testemunhas devem sempre ser, no mínimo, em número de duas.
Estando essas pessoas presentes e já devidamente qualificadas, poder-se-á a partir daí lavrar o auto de prisão em flagrante, que em seu bojo trará a data, hora e local tanto da lavratura, quanto da ocorrência do delito.
Ver-se-ão interrogados, na mesma ordem da qualificação, o condutor, as testemunhas e o conduzido, impreterivelmente nesta ordem.
Dando prosseguimento, após colhidos os depoimentos, será o auto encerrado, assinando-o a autoridade que o presidiu o escrivão que o lavrou, o condutor, as testemunhas e o conduzido, sem prejuízo da ordem seqüencial.
Quando da lavratura do auto de prisão em flagrante observar-se-á, primeiramente, se a autoridade que o preside detém competência no sentido lato, ou seja, é sua função exercer aquele mister. Ressaltando ser a autoridade competente para a presidência do auto, aquela do local onde deu-se a prisão captura. Posteriormente deve-se se ater na constância da assinatura de todas as pessoas que participaram do auto de prisão em flagrante (autoridade, escrivão, condutor, testemunhas, conduzido), sendo o caso, do curador do conduzido menor, e, também, do defensor do conduzido. Seqüencialmente, ao preso será concedida a possibilidade de comunicação com a família e, da mesma forma,
31 com seu advogado. Isso ocorrerá sem o prejuízo, de querendo permanecer absolutamente em silêncio o preso.
Encerrada a parte da lavratura do auto de prisão em flagrante, será encaminhada ao preso uma nota de culpa. Esta irá expor ao preso, dando-lhe ciência, os motivos de seu encarceramento e qual a autoridade que lhe está prendendo, facultando-lhe defesa e fazendo da prisão um ato não abusivo e não arbitrário.
Há um prazo de vinte e quatro horas para a entrega ao preso da nota de culpa. Este prazo tem seu início do ato da prisão-captura, e, em extrapolando-o, insurgirá a figura do constrangimento ilegal, além da invalidade do próprio
d .- fl I3
auto a pnsao em agrante.
As divergências, entretanto, dizem respeito ao prazo da lavratura do auto de prisão, pois inexiste na lei um prazo determinado, ficando este ao alvedrio e bom senso das autoridades policiais e magistrados.
A matona da doutrina aponta para o imediatismo em relação à
lavratura do auto de prisão em flagrante, colocando-se, apenas indiferente, a um
atraso razoável de até umas seis horas, em razão do acúmulo de serviços ou do repouso noturno. O argumento utilizado é o desrespeito aos direitos subjetivos e garantias do cidadão contemplados genericamente na Constituição da República em seu art. 5° e incisos.
Data maxima vênia, o entendimento desta obra é um tanto quanto
distinto sobre a matéria. Considerando que a nota de culpa somente poderá ser entregue ao preso depois de lavrado o auto de prisão em flagrante, e, justamente, por existir um prazo de vinte e quatro horas para a apresentação da nota de culpa ao preso, entendemos ser uma faculdade da autoridade a lavratura do flagrante dentro deste prazo. 14
A própria lei processual específica que trata da matéria, deu essa possibilidade. Salienta-se que a prisão em flagrante compõe um todo, sendo parte deste todo, a lavratura do auto de prisão em flagrante, bem como a nota de culpa, devendo ambas caminharem par e passo.
Na verdade, não pode ocorrer a inobservância do interstício temporal previsto em lei.
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Finalmente, após entregue a nota de culpa ao preso, concluídas as funções da autoridade policial, esta deverá, imediatamente, comunicar ao juiz da prisão ocorrida, enviando-lhe cópia do respectivo auto de prisão em flagrante.
Passando pelo crivo do magistrado, não vislumbrando este motivo para a prisão (vício material), ou mesmo, percebendo o descumprimento de qualquer formalidade necessária (vício formal), relaxará a prisão ordenando a soltura do preso, caso contrário poderá a autoridade policial ser responsabilizada por abuso de autoridade em conformidade à Lei 4.898/65.
Destarte, a falta da comunicação imediata não inviabiliza o flagrante. "Conforme salientou o Excelso Pretório, tal comunicação não é requisito da liberdade da prisão, mas um meio de se evitarem prisões ilegais.,,15
Ao mesmo tempo em que tais formalidades evitadoras de abusos e arbitrariedades das autoridades contra as garantias dos cidadãos, quando irrelevadas maculam e invalidam o auto de prisão em flagrante são, indiferentes ao início e continuidade do inquérito policial dele derivado. Neste caso, transformar-se-á o auto de prisão em flagrante em mera peça informativa.
CAPÍTULO - V
A) O FLAGRANTE E AS INFRAÇÕES PENAIS PERMANENTES, HABITUAIS E CONTINUADAS
Entende-se por crime permanente aquele que se protrai no tempo, ou seja, perpetua-se e mantém sua duração independente de uma nova conduta ou da reiteração dela. Nestas infrações permanentes estende-se o agente em flagrante delito enquanto perdurar o ilícito, como é o caso do crime de seqüestro, exposto no art. 158 do Código Penal Brasileiro.
Tal posicionamento, além de possuir respaldo legal, como se vê no art. 303 do Código de Processo Penal, encontra na doutrina e jurisprudência uma linha retilínea e uniforme em razão de serem mansas e pacíficas no mesmo sentido.
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Em contrapartida à situação anterior, inexiste no que conceme aos crimes habituais a referida mansidão entre a doutrina e a jurisprudência.
As infrações penais habituais para se configurarem, necessitam de uma reiteração de condutas caracterizadoras da habitualidade. Deve, obrigatoriamente, haver pluralidade de ações. Importante se faz salientar que essa habitualidade é elemento do tipo do delito, constitui uma elementar do ilícito, integrando-se o tipo com a prática de várias ações.
Ademais, é uma elementar absoluta, que quando retirada
descaracteriza o ilícito penal. É que a elementar compõe o tipo objetivo, e, por esse motivo, diferencia-se das circunstâncias do delito, independendo sua existência da subtração ou não das determinadas circunstâncias. Tanto faz serem as circunstâncias judiciais, legais ou mesmo qualificadoras.
Quanto a essas infrações penais habituais divergem a jurisprudência e a doutrina.
Determinada corrente pondera a impossibilidade do flagrante nos casos de crime habitual. Para ela não se coaduna o flagrante às infrações penais habituais. Argumentam que para a configuração do flagrante seja indispensável a crepitação, a ardência do delito, é claro, como um todo.
Acrescentam que como o cnme habitual requer pluralidade de condutas, nunca será possível flagrá-lo em sua integridade, pois a cada nova conduta, outras já teriam se exaurido, esvaindo-se a possibilidade da prisão em flagrante.
Essa modalidade de delito assemelha-se a uma corrente, quando pegarmos um elo desta corrente, não se poderá afrrmar que este elo é a corrente inteira. Assim sendo, a apuração de crimes habituais, inevitavelmente, passará pelo degrau da prévia sindicância. Somente o inquérito policial evidenciará indícios da autoria e materialidade quando da ocorrência de delito habitual.
Neste sentido vê-se a doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho: "Em suma: se o flagrante é, por assim dizer, um retrato fiel da infração, na hipótese de flagrância em crime habitual, não haveria um retrato do corpo inteiro ... mas de uma parte dele, incapaz de servir de elemento para identificá-lo ... Retrata-se, apenas, a mão ou o pé, não o corpo na sua integridade ... ". 16
Outra corrente poslclona-se no sentido revés. Existe uma possibilidade entre tais infrações penais e a prisão em flagrante. Pode-se prender em flagrante os autores do delito habitual quando surpreendidos cometendo a
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perturbação do sossego alheio, etc. Eis que urge do anseIO social, maIS especificamente dos moradores daquele bairro, a indignação e a insatisfação com todo este contexto. Perquire-se: Seria a prisão em flagrante, no caso em tela,
incabível?
Quanto ao crime continuado, este pouco influi no flagrante. Em que pese haver a necessidade da reiteração das ações e alguns vínculos em relação a tempo, lugar e modo de execução, o crime continuado não é elementar do tipo, configurando um modo de concurso de crimes, e assim, apenas uma circunstância do delito. Sua inexistência não inviabiliza o tipo objetivo.
Em consonância ao raciocínio derradeiro, se o agente é flagrado, somente, no terceiro furto, por exemplo, inexiste a obrigatoriedade de se provar os dois anteriores, são crimes autônomos. Atente-se única e exclusivamente à situação de flagrância, nada importa se o flagrante deu-se no primeiro ou no quarto delito.
B) O FLAGRANTE NOS CRIMES DE AÇÃO PENAL PRIV ADA, PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO E PÚBLICA DEPENDENTE DE REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA.
Considerada a legislação adjetiva penal pátria, facilmente conclui-se que todos os delitos mostram-se passíveis da prisão em flagrante, até mesmo, as contravenções penais, pois o art. 303 do Código de Processo Penal refere-se a "infrações", por isso, entende esta obra ser a vontade do legislador tratar infração penal em um sentido amplo e abrangente, irrestrito, englobando também as contravenções penais.
Em conformidade a tal interpretação vê-se óbice, apenas, na lavratura do auto de prisão em flagrante sem a anuência do ofendido para posterior prosseguimento dos atos necessários à apuração da responsabilidade delituosa, posto que o Estado concede, nestes casos, ao ofendido ou seu representante legal, a disposição da ação penal, não podendo ela iniciar-se sem sua prévia anuência (representação) ou sua vontade própria (queixa). Interpretação distinta quanto à prisão em flagrante seria descabida. Portanto, deve o ofendido ou seu representante legal manifestar-se favorável à lavratura do auto de prisão em flagrante, ou, ainda, externar sua vontade de ensej ar a ação penal privada com a mantença da querela. 18
Situação idêntica surge em relação às ações penais condicionadas à
requisição do Ministro da Justiça. Dependerá de sua vontade a lavratura do auto
18 Neste sentido. NORONHA. Edgar Magalhães. Curso de Direito Processual penal. 23 ed. São
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de prisão em flagrante, baseando-se no direito dado ao mesmo, pelo Estado, de julgar a conveniência da propositura da citada ação penal.
Há entendimento diverso na doutrina quanto à matéria. Determinada corrente acredita não existir possibilidade da prisão em flagrante, nestes casos, sob o argumento de que como a prisão em flagrante visa a assegurar a futura aplicação de uma sentença, pois é acautelatória, negativo é seu uso nestes crimes porque incerta é a propositura da respectiva ação penal que irá reprimir o delito ensejador do flagrante, sendo seu titular não, necessariamente, o Estado, pois este concedeu ao próprio ofendido a faculdade de iniciar a ação penal, ou, ainda, a autorização do ofendido para que o Estado torne-se possibilitado a agir.
Como já explicitado anteriormente, maiS precisamente no início deste sub-item, sob a ótica desta obra a matéria possui hermenêutica diferenciada. A polícia deverá fazer cessar o ato delituoso, e, assim sendo, prenderá em flagrante o autor do crime levando-o até a delegacia. A prisão em flagrante já houve. Logo após será comunicado o ofendido, então, posicionar-se-á este em relação à lavratura ou não do flagrante.
De forma alguma poder-se-á esquecer que a prisão em flagrante tem como função, também, a paz social.
C) ILÍCITOS PENAIS COMETIDOS CONTRA A AUTORIDADE OU EM SUA PRESENÇA. COMO DEVERÁ CONFIGURAR-SE O FLAGRANTE ?
Tocante à matéria, disposta no art. 307 do Código de Processo Penal, quanto à possível prisão em flagrante do autor, com muita propriedade manifesta-se o doutrinador Edgar Magalhães Noronha:
Permite-o a lei. Não se tem em vista apenas o funcionário, mas também a dignidade da função, o interesse estatal que nela reside etc. Pode ele, pois, determinar a lavratura do auto. É mister, entretanto, que se trate de autoridade, em cujas atribuições a de lavrar flagrantes. São as judiciais, as policiais e algumas administrativas encarregadas de inquéritos funcionais, que comportam este auto. Claro que o dispositivo não pode dar ao funcionário atribuição que não possui, só pelo fato de ter sido ofendido.
o artigo, a seguir, preocupa-se com o conteúdo do auto,
referindo, em parte, o que a lei já disse no artigo 304. Cumpre notar, em especial, que o auto deve mencionar a circunstância do fato haver sido praticado na presença da autoridade. Quando o delito for contra ela, de um jeito ou de outro, essa circunstância constaria do auto. Neste ainda se mencionarão a voz de prisão e as declarações do autuado e das testemunhas. No mais se poderá como já se falou nonúmero 93, dispensadas, como é natural, as declarações do condutor.19
Após a lavratura do auto, deverá o mesmo ser, em ato contínuo, remetido ao juiz competente para sua homologação. Por acaso, figurando o próprio juiz como autoridade que exerceu a prisão-captura, e, sendo o crime cometido contra a sua pessoa e no exercício de sua função, não poderá o juiz atuar nos demais atos na condução da prisão em flagrante e respectiva ação penal, pois está acometido de suspensão.
CAPÍTULO VI
A) A PRISÃO EM FLAGRANTE E AS GARANTIAS INDIVIDUAIS CONSTITUCIONAIS
O estado de direito é a célula matriarcal de onde derivaram os demais direitos e garantias constitucionais. Poder-se-ia assegurar que o estado de direito enquanto mantido atua como guardião da Constituição em sua essência. Em contrapartida, a Constituição Federal, que é a Lei das Leis, contempla esta temática por possuir ela fundamental importância na sociedade, até mesmo, porque assim entenderam os legisladores constituintes.
Dentre as garantias inseridas no estado de direito, onde é apregoado basicamente o cumprimento das leis, a harmonia entre os poderes e a hierarquia
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entre a res pública e a privada, mostra-se presente a presunção de inocência, respaldadora do direito básico de ir e vir.
Questiona-se a incompatibilidade da prisão cautelar,
particularmente, a prisão em flagrante, com o princípio da presunção de inocência e, da mesma forma, com o estado de direito.
Segundo Antônio Magalhães Gomes Filho:
As prisões decretadas anteriormente à condenação, que numa visão mais radical do princípio nem sequer poderiam ser admitidas, encontram justificação apenas na excepcionalidade de situações em que a liberdade do acusado possa comprometer o regular desenvolvimento e a eficácia da atividade processual.
À luz da presunção da inocência não se concebem quaisquer formas de encarceramento ordenadas como antecipação da punição, ou que constituam corolário automático da imputação, como sucede nas hipóteses da prisão obrigatória, em que a imposição da medida independe da verificação concreta do periculum libenatus.2o
20 GOMES FILHO. Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisã Cautelar. São Paulo:
Conclui-se, dessa forma, haver um excesso de posicionamento quando cogita-se a hipótese de incompatibilidade entre a prisão cautelar, ou seja, a prisão em flagrante, o princípio da presunção da inocência e o estado de direito.
Ademais, se assim ocorresse não haveria a homologação, sequer, de um auto de prisão em flagrante após a promulgação da Carta Magna.
Neste sentido preleciona Antônio Alberto Machado:
Tal significa dizer que, se a presunção de inocência é princípio com dignidade constitucional, as prisões cautelares, como exposto, também encontram-se neste patamar da hierarquia legislativa, e podem, portanto, conviver perfeitamente dentro do mesmo sistema constitucional. De modo que, sob esse ponto de vista, não haveria nenhuma restrição jurídico-constitucional às prisões provisórias em face da presunção de inocência.21
As decisões reiteradas dos Tribunais nos explicita a situação do ACÓRDÃO N° 2.481-5 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, decisão prolatada aos 02/03/93, tendo como Relator o MINISTRO ADEHMAR MACIEL:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL E
PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO.
PRISÃO EM FLAGRANTE. SENTENÇA DE
21 ALBERTO MACHADO. Antônio. Prisão Preyentiva; Critica e Dogmática. São Paulo;
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PRONÚNCIA FUNDAMENTADA. MOSTRANDO
NECESSIDADE DE SE MANTER A PRISÃO PROVISÓRIA. APELAR SOLTO. IMPOSSIBILIDADE, MESMO EM SE TRATANDO DE RÉu PRIMÁRIO E DE
BONS ANTECEDENTES. PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REGRA GERAL QUE CONVIVE COM A PRISÃO
CAUTELAR, TAMBÉM DE ESPEQUE
CONSTITUCIONAL. NÃO HÁ VIOLAÇÃO QUANDO SE MOSTRA ATRAVÉS DE DECISÃO FUNDAMENTADA, A NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RECURSO ORDINÁRIO IMPROVIDO. EXCLUSÃO DO NOME DO RECORRENTE DO ROL DOS CULPADOS. 1- O paciente recorrente foi preso em flagrante após cometer homicídio. Embora possa ser considerado tecnicamente como tendo "bons antecedentes" e sendo primário, não tem direito de apelar solto. O princípio da presunção constitucional de inocência é regra geral. Não significa, a evidência, que só se possa ser preso ou mantido preso após sentença condenatória transitada em julgado. A prisão cautelar também se acha prevista na Constituição. É exceção. Tem que ser demonstrada, pois. Foi o que o Juiz fez na sentença de pronúncia. Mostrou a necessidade da mantença da prisão assegurar a aplicação da lei penal e garantia da ordem pública (o crime causou clamor público). 11 - Recurso improvido. Exclusão do nome do recorrente do rol dos culpados até que haja condenação irrecorrível.
B) A PRISÃO EM FLAGRANTE COMO GARANTIA À PAZ SOCIAL
Poder-se-ia comparar a paz social à ordem pública utilizando-se de uma interpretação abrangente para com as expressões, associando-as por consistirem ambas a mesma coisa. Reportamo-nos ao que preleciona o Supremo Tribunal Federal, em Recurso de Habeas Corpus 65.043-1 - RS, ReI.
Ordem Pública, não se visa apenas previnir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar um meio social e a própria credibilidade da justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão. A conveniência da medida deve ser revelada pela sensibilidade do Juiz à reação do meio ambiente à ação criminal."
A prisão em flagrante, a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão administrativa e a prisão por pronúncia formam o grupo das prisões cautelares. Todavia, a prisão em flagrante difere das demais por dispensar mandado judicial, restando ao Estado um poder mais abrangente de atuação no seu jus puniendi quando tratando-se deste tipo de querela. Mostra-se tão procedente tal afirmação, que até mesmo o particular poderá prender em flagrante e, estará investindo-se, transitoriamente, de uma função estatal.
Em razão do exposto, muito nos leva a crer que a prisão em flagrante está à frente das outras modalidades de prisão cautelar concernente ao ato da prisão-captura, até porque o delito está em seu cometimento, e, por conseqüência, a sociedade sendo lesada.
Faz-se indispensável distinguir que nas outras modalidades de prisão cautelar observar-se-á os riscos ao bom andamento da ação penal, se a sociedade com a liberdade do acusado encontra-se ameaçada ou, ainda, se está assegurada a
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aplicação da lei penal. Compulsório, sempre, a ordem escrita emanada do magistrado.
Quando da ocorrência do flagrante, inexiste a necessidade de se verificar ameaça em relação à ordem pública, pois ela já não só foi ameaçada, como, está sendo lesada, denegrida, destruída e turbada. Ocorre nesta hipótese um ato presente.
Nada mais justo que a cessação do ato de lesão social mediante a prisão de seu autor.
verificar:
Recorrendo aos ensinamentos do mestre Hélio Tornaghi podemos
A doutrina é, praticamente, pacífica quanto à conveniência de prender quem é colhido em flagrante. Costuma citar-se a discordância de ZUCKER segundo o qual a prisão em flagrante visa a punir o autor do crime antes da sentença e é um resquício de formas antigas de procedimento conservadas para satisfazer o desejo de vingança, a ânsia de fazer brilhar a majestade da lei.
A verdade é que a prisão em flagrante tem a seu favor o consenso universal e responde não ao desejo de represália,
mas ao impulso natural do homem de bem, em prol da 22
segurança e da ordem.
Utopicamente idealizada por uma mmona de doutrinadores, a relação estreita entre prisão em flagrante e justiça sumária, ou seja, a ocorrência da prisão pela emoção, almejando aproucar o delito em virtude do alarme social, não pode prosperar, muito menos frutificar. O argumento usado seria a antecipação da imposição de culpabilidade ao agente. Impossível admitir-se tal tese. Ratificando as diferenças já vistas e expostas, neste sub-ítem, concernentes à prisão em flagrante e às demais modalidades de prisão cautelar, vislumbra-se nitidamente não residir incongruência alguma entre a prisão em flagrante e a forma com a qual ela vem sendo aplicada.
Mesmo porque, se assIm o fosse, estaria se exaltando o interesse privado, e, ao mesmo tempo, minimizando-se o interesse público. Dessa maneira afrontaria-se todos os princípios, não somente, do direito, mas ainda, da ética, moral, sociologia, filosofia e da própria história.
Apresenta-se inserido neste contexto a prisão em flagrante como um instituto detentor de funções políticas e sociais. A inexistência deste instituto
50 acarretaria em negativas conseqüências, pertinentes à paz e à ordem, em toda uma sociedade.
Longe de uma logocomia, discorre sobre a matéria Paulo Alves Franco, utilizando-se do grande mestre Basileu Garcia: " permitindo a lei se detenha o criminoso no momento em que delinque ou acaba de fazê-lo, o direito sanciona e legitima um impulso natural e necessário de defesa da coletividade, determinado pelo sentimento de repulsa ao procedimento violador das normas de coexistência social. ,,23
23 FRANCO. Paulo Alves. Prisão em Flagrante Preyentiya e Temporária campinas: Copola
CAPÍTULO - VII
A) DELITOS EM QUE O RÉu LIVRAR-SE-Á SOLTO, RELAXAMENTO
DA PRISÃO EM FLAGRANTE E A LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA.
Primeiramente há uma obrigatoriedade de esclarecer a possibilidade da própria autoridade policial relaxar a prisão em flagrante. Isto ocorrerá quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, após ouvidos o condutor, as testemunhas e o próprio conduzido, não surgirem fundadas suspeitas sobre o último. Concluindo a autoridade policial pelo relaxamento da prisão, não estando convicto das suspeitas imputadas contra o conduzido, poderá fazê-lo, contudo, sem prejuízo na apuração das responsabilidades de quem praticou a prisão-captura, incidente na Lei 4.898/65, abuso de autoridade.
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Todavia, divergindo o trâmite do auto de prisão em flagrante, ou seja, lavrado o auto, deverá imediatamente ser encaminhado ao juiz. Passará o auto de prisão em flagrante pela análise minuciosa e detalhada do magistrado e, em "havendo ilegalidade na autuação em flagrante (não havia situação de flagrância, houve excesso de prazo para a lavratura etc.) a prisão deve ser relaxada pelo juiz (art. 5°, LXV da C.F.),,24, pouco importa se o vício é material ou formal, ambos atuam no mesmo patamar de inviabilidade tornando a prisão em flagrante ilegal, acarretando-a o relaxamento.
Outra variante é a execução do flagrante, em sua íntegra, corretamente. Chegará o auto de prisão em flagrante, em conformidade aos preceitos legais que o contemplam, ao magistrado. Atentando-se para tal aspecto, veremos que nada importa se o crime acarreta para o seu autor que o mesmo se livre solto ou se o delito é passível de liberdade provisória com ou sem fiança. Na verdade há de se considerar o princípio constitucional do art. 5°, inciso LXVI, que preleciona:
LXVI - Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Observa-se o disposto acima com o espeque constitucional, podendo aquilatar-se sua importância. Interpretação diversa não se pode manifestar quanto
à relevância deste preceito como regra obrigatória, impossível esquivar-se de tal regra.
Dissecando o art. 5°, inciso LXVI, da Constituição Federal, resta, subsidiariamente, à legislação específica concernente ao processo penal estipular as condições em que o autor da infração penal poderá ver-se liberto da custódia provisória.
Encontra-se no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal os requisitos para se gozar de liberdade, ou sej a, responder às apurações da infração que foi autor, bem como a ação penal derivada destas apurações, devendo serem cumpridas. Porém, a contrario sensu, no mesmo diploma legal,
no artigo subsequente, art. 311, residem as condições para a mantença da custódia. Apesar do art. 311, do Código de Processo Penal, tratar especificamente da prisão preventiva, entende esta obra que as mesmas condições estendem-se, também, para a manutenção da prisão em flagrante.
Destarte, recai o pesado fardo sobre a consciência do magistrado de interpretar a estes dois dispositivos em conjunto (arts. 310, parágrafo único e 311, CPP), para conceder a liberdade ou fazer perdurar a querela cautelar.
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Ambos os dispositivos limitam-se. No advento da decisão tomada pelo magistrado, é claro, deve a mesma gozar de uma robusta fundamentação.
Assim, o réu poderá ocupar três posições distintas posteriormente à lavratura do auto, contudo, interligadas, encontrando-se em todas, o réu, à disposição da justiça. Assemelha-se a situação a um triângulo, e cada ponto desta figura geométrica eqüivale a uma situação do réu. Na primeira o réu será colocado em liberdade sem o pagamento de fiança, a segunda, com o pagamento
d fi . , 2 5
e lança, e a tercerra, permanecera preso.
Salienta-se que a liberdade provisória é vedada por algumas leis, quando é relevado a natureza do delito e o seu alto grau de nocividade à sociedade. É o caso da Lei 8.072/90 que dispõe sobre os crimes hediondos e a Lei 6.368/76, a Lei de Tóxico. Os delitos tratados por essas leis têm sua reprimenda, no caso de medida acautelatória também, incompatíveis com a liberdade provisória.
Por derradeiro, ressalta-se a necessidade do relaxamento da prisão em flagrante quando o magistrado verificar em seu auto a existência de alguma excludente de antijuridicidade do delito, na verdade o delito não vai existir, pois
estará carente o cnme de antijuridicidade. Tal obrigatoriedade não atinge a excludente de culpabilidade, conhecidas como dirimentes, é o posicionamento do código. Entretanto a extensão às dirimentes é mais acertada, até porque é uma faculdade do juiz o relaxamento, abundante de subjetividade, e, assim sendo, poderá o magistrado atuar com ampla liberdade.
É bem verdade que a concessão da liberdade provisória passará, sempre, pelo crivo do Ministério Público, atuante como custos legis e representante da sociedade, in casu.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Transcorridos os estudos propostos acerca do tema escolhido, logrou-se concluir que a matéria detém importância grandiosa dentro de nosso ordenamento jurídico, tanto que, encontra guarida na Constituição Federal. Além disso é importante em razão de suas funções processuais, e, também, político-jurídico-sociais.
No que tange ao processo, a prisão em flagrante, medida acautelatória, levada a contento pela polícia em geral, daí sua natureza administrativa, objetiva a garantia de uma futura sentença. Sobrepondo-se a tal quesito, transforma-se em prova robusta e incontestável de autoria, e, às vezes, de materialidade, quando corroborado pelos demais atos da instrução criminal.
Em relação às suas funções político-jurÍdico-sociais pode-se afirmar que a prisão em flagrante é uma das formas encontradas para manter e assegurar a paz social. paz esta suplicada por uma sociedade vivenciadora, cotidianamente, da violência e, por esta razão, sedenta por tranquilidade e segurança.
Assim sendo, observa-se o instituto da prisão em flagrante, atualmente, como imprescindível, posto que, prepondera em nossas relações sociais a violência desenfreada.
Contudo, o questionamento levantado por este trabalho é a desídia das autoridades quanto à aplicabilidade da prisão em flagrante. A uma porque são milhares os mandados de prisão expedidos e não cumpridos, a duas porque o que está em risco é não apenas a minha, a sua, ou a nossa segurança, mas sim, de toda uma sociedade.
BIBLIOGRAFIA
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Livraria e Editora Universitária de Direito LTDA., 1995.
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