UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
VANESSA MOURA PEREIRA
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
SOUSA - PB
2008
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS da Universidade Federal de Campina Grande, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharela em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Professora Ma. Giorggia Petruce Lacerda e Silva Abrantes.
SOUSA - PB
2008
Vanessa Moura Pereira
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE ACAO CIVIL PUBLICA
Trabalho de Conclusao apresentado ao Curso de Ciencias Juridicas e Socials, da Universidade Federal de Campina Grande, em cumprimento dos requisites necessarios para a obtencao do titulo de Bacharel em Ciencias Juridicas e Sociais.
Aprovada em: de novembro de 2008.
COMISSAO EXAMINADORA
Prof3. Msc. Giorggia Petruce Lacerda Silva Abrantes - UFCG
Professora Orientadora
Nome - Titulacao - Instituicao Professor (a)
Nome - Titulacao - Instituicao Professor (a)
(Som) e Lucia Moura, razao da minha existencia e da minha iuta, adoraveis presencas que encantam, aiegram e iluminam a minha vida.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente a Deus, por que sem ele nao seria possfvel esse momento em minha vida.
Aos meus amados pais, Som e Lucia, permanente fonte de inspiracao, que sempre me ensinaram a importancia do conhecimento, principalmente por terem acreditado e possibiiitado a concretizagao desse sonho.
As minhas irmas Juliana e Emanuelle, que alem do apoio e confianga aguardaram ansiosamente esse momento.
A meu amor, Johann, que acreditou e participou diretamente dessa conquista, que alem do apoio, contribuiu para a superagao das minhas maiores dificuldades, e principalmente por ter suportado junto comigo a saudade e a distancia que nos separou durante esses cinco anos.
As minhas primas, na pessoa de Jaquelline Moura, pela torcida.
Aos meus tios (as), nas pessoas de Tia Graga Moura e Ze, que torceram e acreditaram verdadeiramente que conseguiria essa tao sonhada vitoria.
As amigas e companheiras Madeline e Gwimel, que dividiram comigo durantes esses anos de curso as angustias, alegrias, "farrinhas", dividas, medos e experiencias, naturais de todo e qualquer estudante que sai de casa para tentar alcangar o sonho em outro lugar, longe dos pais e da familia.
As amizades conquistadas durante essa Jornada, em especial a Anna Amelia, e aos vizinhos Juninho, Diego e Henrique.
A orientadora Giorggia Petrucce, que inteligente e pacientemente conduziu-me na produgao desse trabalho.
Com surgimento de uma sociedade de massa, decorrente das transformagoes socio-politico-culturais do Seculo XIX e bem assim a concepcao individualista dos direitos vigorante no Estado Liberal, perdem espago com o surgimento de novas especies de conflitos e direitos de natureza transindividual, cujos titulares sao incontaveis ou muitas vezes indeterminados. O controle difuso de constitucionalidade pode efetivar-se por meio da Acao Civil Publica quando o pedido de declaracao de inconstitucionalidade ocorrer incidentalmente, isso porque no controle difuso todo e qualquer juiz ou tribunal pode efetivar a analise da constitucionalidade das leis ou atos normativos. A celeuma posta em torno do controle difuso de constitucionalidade no ambito da Agao Civil Publica encontra-se agasalhada no artigo 16 da Lei n° 7.347/85, o qual preve efeitos erga omnes da coisa julgada a incidir na sentenca exarada nesses tipo de acoes. Ocorre, porem, que o pedido de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo se perfaz como causa de pedir razao pela qual nao e alcancado pela coisa julgada. Ademais, tem-se a inexistencia, no ordenamento juridico vigente, de limitacoes acerca das agoes por meio das quais o controle de constitucionalidade pode ser efetivado, evidenciando que nao se pode restringir o controle de constitucionalidade na Agao Civil Publica por questoes processuais. Apesar da decisao proferida em sede da Agio Civil Publica transcender os limites subjetivos da lide, inexiste obice para o reconhecimento de inconstitucionalidade no caso concreto (pelo fato de nao ser atingido pela coisa julgada) uma vez que se trata de uma questao incidental e nao objeto principal da causa, razao pela qual nao se pode falar em usurpagao de competencia do Supremo Tribunal Federal, unico orgao legitimado para o controle abstrato de constitucionalidade. Assim, proibir a analise da constitucionalidade como questao prejudicial no ambito da Agao Civil Publica, equivale a minimizar a eficacia desse mecanismo de indole constitucional de protegao de direitos difusos, coletivos e individuals homogeneos. O Pretorio Excelso sedimentou entendimento acerca da possibilidade de controle difuso no bojo da Agao Civil Publica quando o pedido de declaragao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo constituir uma questao prejudicial, e na verdade o que se veda e a utilizagao da Agao Civil Publica como sucedaneo do controle abstrato de constitucionalidade, nao havendo, pois, proscrigao legal quanta a declaragao de inconstitucionalidade proferida incidentalmente por juiz ou tribunal quando instado a se pronunciar sobre tal questao.
Palavras - chaves: Agao civil publica. Direitos transindividuais. Controle difuso de constitucionalidade.
ABSTRACT
With appearance of a mass society, due to the partner-political-cultural transformations of the Century XIX and well like this the individualistic conception of the invigorating rights in the Liberal State, they lose space with the appearance of new species of conflicts and rights of nature transindividual, whose titular they are countless or a lot of times uncertain. The diffuse control of constitutionality can be executed through the Public Civil Action when the request of unconstitutionality declaration happens incident, that because in the diffuse control all and any judge or tribunal can execute the analysis of the constitutionality of the laws or normative actions. The noise put around the diffuse control of constitutionality in the extent of the Public Civil Action meets sheltered in the article 16 of the Law no. 7.347/85, which foresees effects raises omnes of the thing judged to happen in the sentence engraved in those type of actions. He/she happens, however, that the request of unconstitutionality of a law or normative action if it completes as cause of asking reason for the which is not reached by the judged thing. Besides, the inexistence is had, in the effective legal order, of limitations concerning the actions through which the constitutionality control can be executed, evidencing that she cannot restrict the constitutionality control in the Public Civil Action for procedural subjects. In spite of the decision uttered in headquarters of the Public Civil Action to transcend the subjective limits of the it works, obstacle inexists for the unconstitutionality recognition in the concrete case (for the fact of not being reached by the judged thing) once it is an incidental subject and I don't object main of the cause, reason for the which one cannot speak in usurpation of competence of Federal Supreme court, only organ legitimated for the abstract control of constitutionality. Like this, to prohibit the analysis of the constitutionality as harmful subject in the extent of the Public Civil Action, is equal to minimize the effectiveness of that mechanism of constitutional nature of protection of rights diffuse, collective and individual homogeneous. High court silted up understanding concerning the possibility of diffuse control in the salience of the Public Civil Action when the request of declaration of law unconstitutionality or normative action to constitute a harmful subject, and actually the one that she ban is the use of the Public Civil Action as substitute of the abstract control of constitutionality, not having, therefore, legal proscription as for the declaration of unconstitutionality uttered incident forjudge or tribunal when urged the if he/she pronounces on such subject.
words-key: Public civil action. Rights transindividuais. Control diffuse of constitutionality.
RESUMO 5 ABSTRACT 6
INTRODUCAO 8 CAPlTULO 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 12
1.1 Consideragoes gerais acerca do controle de constitucionalidade 14
1.1.2 Controle de constitucionalidade no Brasil 16 1.2.Dos momentos de incidencia do controle de constitucionalidade 18
1.2.1 Sobre os orgaos de controle de constitucionalidade 20 1.3 Do controle jurisdicional de constitucionalidade 21 CAPlTULO 2 ACAO CIVIL PUBLICA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO 30
2.1 Breve escorco historico da agao civil publica 32 2.2 Da natureza juridica da agao civil publica 34 2.3 Dos interesses resguardados na agao civil publica 35
2.4 A legitimagao para agir na agao civil publica para tutela dos direitos difusos e
coletivos 38 2.4.4 Da legitimagao do Ministerio Publico a propositura de agao civil publica 42
CAPlTULO 3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AQAO
CIVIL PUBLICA 51 3.1 O controle difuso na agao civil publica 52
3.2 O manuseio da agao civil publica no controle difuso de constitucionalidade... 55
3.3 A coisa julgada e o controle difuso na agao civil publica 61 3.4 O problema e a solugao proposta pelo Supremo Tribunal Federal 66
CONSIDERACOES FINAIS 71
INTRODUCAO
Com os avangos sociais, tecnologicos, historicos e culturais desencadeando o surgimento da uma sociedade massificada, tornou-se necessaria a analise processual sob uma nova perspectiva, qual seja, a nocao coletiva da tutela de direitos especiais.
Essas transformagoes fizeram com que os direitos transindividuais ganhassem dimensao e relevancia nunca antes vista no ordenamento juridico, a comeear pelo surgimento do Ministerio Publico, como instituicao mais apta a defende-los em juizo.
Tratando acerca do tema, constroi-se este trabalho monografico em tres capitulos. No primeiro capitulo serao destacados os aspectos gerais do controle de constitucionalidade, enfatizando o seu momento de incidencia, orgaos de controle de constitucionalidade, bem como as especies de controle, tais como a acao direta de inconstitucionalidade, a agao declaratoria de constitucionalidade, a agao direta interventiva, a agao direta por omissao e a argiiigio de preceito fundamental. Elucidar-se a acerca da agao direta de inconstitucionalidade sob a egide do artigo 97 da Constituigao Federal de 1988, chamada clausula de reserva de plenario, no qual permite a todo e qualquer juiz ou tribunal a analise da constitucionalidade das leis ou atos normativos no caso concreto.
No segundo capitulo serao abordados os principals aspectos referentes a Agio Civil Publica como instrumento de defesa dos interesses difusos e coletivos, fazendo-se os devidos esclarecimentos relativamente a inclusao dos direitos individuals homogeneos com direitos passiveis de tutela por meio de Agio Civil Publica. No que tange a Agio Civil Publica e importante consignar, desde ja, que a
aludida acao coletiva para a defesa dos direitos difusos, coletivos e individuals de origem comum representou urn grande passo e uma poderosa conquista para a defesa judicial dessa nova especie de direitos.
O processo civil brasileiro tern a agao individual como centra e base de todo o sistema, na medida em que somente ao titular do direito e que se permite pleitear, razao pela qual as acoes coletivas envolveram profunda modificagao de mentalidade relativamente ao processo individualista.
Entretanto, essa aeepgao, notadamente individualista, nao mais subsiste a uma realidade de sociedade de massa, cujas relacoes provocam litigiosidade coletiva, forcando a oferta de novos instrumentos habeis a prestacao da tutela jurisdicional.
Demais disso, e notorio que a coisa julgada, concernente as decisoes proferidas em Agao Civil Publica, rompe com a regra geral do Codigo de Processo Civil, no sentido de que seus efeitos estao limitados as partes do processo, nao beneficiando nem prejudicando terceiros.
No terceiro e ultimo capitulo serao projetados os temas Agao Civil Publica e controle de constitucionalidade, na medida em que serao analisadas, minuciosamente, as possibilidades juridicas de se reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos no bojo dessa agio coletiva. Isso porque com o advento da Agao Civil Publica surgiram inumeros questionamentos, mormente no que tange aos efeitos erga omnes da sentenga civil.
A problematica suscitada no presente trabalho refere-se a celeuma posta relativamente a utilizagao da Agao Civil Publica como mecanismo idoneo para pedido de declaragao incidenter tantum de inconstitucionalidade no seu iter, haja
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vista que o artigo 16 da Lei n° 7.347/85 atribui efeitos erga omnes a sentenca exarada nesse tipo de agao.
X Assim, tern o presente trabalho o escopo de perquirir se e possivel a utilizagao da Agao Civil Publica na ordem juridica brasileira para se obter a declaragao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, fazendo-se, para tanto, uma abordagem acerca da importancia alcangada pela Agao Civil Publica, enquanto instrumento com nitido status constitucional e de tutela de direitos transindividuais.
Destarte, frise-se desde ja que qualquer magistrado pode ser instado a se pronunciar sob aspectos da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos ao apreciar a Agao Civil Publica, e tal possibilidade se da por expressa previsao constitucional, bem como inexistencia de vedagao legal acerca de agoes nas quais pode incidir o controle de constitucionalidade.
A metodologia aplicada no presente trabalho cientifico apoia-se no metodo exegetico-juridico e no metodo historico-evolutivo, norteando-se pela pesquisa bibliografica, feita diante da doutrina mais abalizada, consulta a jurisprudencia, bem como da cuidadosa analise da legislagao vigente no ordenamento juridico brasileiro, tudo visando a compreensao da Agao Civil Publica como instrumento de protegao dos direitos difusos, coletivos e individuals homogeneos.
A partir do fenomeno processual peculiar a Agao Civil Publica avulta o seguinte questionamento: e possivel a efetivagao do controle difuso de constitucionalidade em sede de Agao Civil Publica para se obter a declaragao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo contrarios a Constituigao Federal?
Antecipa-se que a Agao Civil Publica se mostra como mecanismo idoneo a efetivagao do controle difuso de constitucionalidade, que por sua vez, pode ser
exercido por todo e qualquer juiz, no caso concreto, quando a declaragao de inconstitucionalidade constituir mera causa de pedir.
CAPITULO 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A ideia de controle de constitucionalidade, como se sabe, pressupoe a existencia de escalonamento normativo, ocupando a Constituicao Federal o grau maximo na relacao hierarquica, por se caracterizar como fundamento de validade para os demais atos normativos do sistema e instrumento no qual o legislador encontrara a forma de elaboracao legislativa e seu conteudo.
Nesse portico, importante frisar os ensinamentos de Moraes (2006, p. 657), que assim dispoe:
A ideia de controle de constitucionalidade esta ligada a supremacia da constituicao sobre todo o ordenamento juridico e, tambem, a rigidez constitucional, e protecao aos direitos e garantias fundamentais.
Destarte, o principio da supremacia requer que todas as situacoes juridicas estejam em conformidade com os ditames constitucionais. Nessa esteira de compreensao, tem-se os ensinamentos de Silva (1998, p. 49), que assim colaciona:
O principio da supremacia da constituicao resulta da compatibilidade vertical das normas da ordenacao juridica de um pais, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerao se forem compatlveis com as normas de grau superior que e a constituicao. As que nao forem compativeis com ela sao invalidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que funciona com fundamento de validade das normas inferiores.
O sistema de defesa constitucional denominado controle de constitucionalidade e, pois, meio habil a prevenir eventuais atos e omissoes contrarios aos seus preceitos, vez que se presume que estando a Constituicao em urn piano hierarquico superior ao das outras leis, nao sera tolerada tal desobediencia, porque sendo norma suprema o sentido de seu discurso deve contaminar todo o direito infraconstitucional, que nao pode nem deve ser interpretado senao a luz da Constituicao.
O controle de constitucionalidade situa-se, entao, como elemento de validade do ordenamento juridico, e do proprio Estado Democratico de Direito, na
medida em que se configura como urn limitador do poder estatal, por meio da protecao dos direitos e garantias fundamentais. (BULOS, 2007, p. 107).
Portanto, o controle de constitucionalidade e urn mecanismo de suma relevancia para a manutencao de urn ordenamento juridico harmonico, vigorando sem que haja confrontos entre as normas inferiores e as normas superiores (como a Constituicao).
Para Agra (2006, p. 493):
O controle de constitucionalidade advem, basicamente, da supremacia e da supralegalidade de que goza a constituicao. Parte-se da premissa de que a Carta Magna e a lei mais importante do ordenamento juridico.
Assim e que o legislador constituinte originario, com o objetivo de controlar a ess§ncia dos atos normativos pela verificacao de sua adequagao aos preceitos constantes da Lei Maior, previu acerca da incidencia do controle de constitucionalidade das leis.
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1.1 Consideracoes gerais acerca do controle de constitucionalidade
As Constituigoes, de modo geral, foram elaboradas em meio as transformagoes sociais trazidas pela Revotugao Liberal e movimentos constitucionalistas do Seculo XVIII, as quais apregoavam que todos os Estados deveriam possuir Constituigoes escritas, funcionando como instrumento limitador do poder estatal e sobrepondo a todas as demais legislagoes por situar-se no apice da piramide, de modo que as demais normas que estivessem abaixo desta nao poderiam de modo algum contraria-la. (BULOS, 2007, p.11).
O controle de constitucionalidade, pois, remonta a antiguidade classica, onde ja havia distingao entre as normas que regulamentavam o poder e as demais. Tal fenomeno era observado nas Cidades-Estados gregas, na defesa da hierarquia da lei e da Constituigao, por meio do graphe paranomon, criado pof Pericles e que poderia ser usado por qualquer cidadao grego para questionar a lei
a politeia ou a nomos. (AGRA, 2006, p. 497).
Em Roma, principalmente na Republica, o controle de corlistitucionalidade ficava a cargo do Senado, que possuia competencia de ratificjar as decisoes tomadas nas assembleias populares. (AGRA, 2006, p. 497).
Na Inglaterra havia a subordinagao da lei a common law, de atos do parlamento e os atos praticados pelo rei nao podiam a
consuetudinario, os costumes arraigados na tradigao britanica. (AGRA, 2006, p 497).
Entretanto, esses sistemas constituiam apenas formas ijudimentares de controle de constitucionalidade, uma vez que a jurisdigao constitucional de moldes
ou ato contrario
maneira que os rontar o direito
atuais, embasada na superioridade do texto constitucional, foi concebida apenas nos Estados Unidos, no ano de 1803. (AGRA, 2006, p. 497).
Com efeito, o controle de constitucionalidade hoje delineado e de origem norte-americana, tomando forca a doutrina juridica pelo famoso caso Madison X Marbory, de 1803, ocasiao na qual o juiz Marshall admitiu afastar in concrete, porquanto inconstitucional, determinada norma de carater inferior, baseando-se na ideia de supremacia da Constituicao. (BULOS, 2007, p. 111).
Outro aspecto do controle de constitucionalidade foi analisado e positivado na Austria (com a Constituicao de 1920), revelando-lhe a nova faceta de fiscalizacao concentrada de normas, a ser exercida por urn orgao de cupula do Poder Judiciario. (MORAES, 2006, p. 662).
Traduzida nas conviccoes doutrinarias de Hans Kelsen (seu idealizador), a Carta Austriaca de 1920 foi a primeira do mundo a consagrar urn Tribunal Constitucional encarregado de exercer o controle concentrado de leis. (BULOS, 2007, p. 113).
Conforme expoe Bulos (2007, p. 115):
O sistema austriaco e marcadamente normativista. Nao ha espago para jufzo subjetivo na seara do controle de constitucionalidade. valoracoes politicas comprometem o sentido do sistema concebido por kelsen, baseado na regra de que o juiz nao pode substituir o legislador. Aqui, ao contrario do modelo alemao, tambem nao se podem invocar principios jusnaturalistas como para metro de controle.
O sistema austriaco, que se consolidara apos a 2a Grande Guerra, realiza o
controle concentrado e abstrato de normas primordialmente a cargo, via de regra, de urn pre- constituido Tribunal Constitucional.
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Como sua propria nomenclatura sugere, este regime de controle e concentrado em urn unico orgao, a quern incumbira de modo exclusivo manifestar-se acerca da (in)constitucionalidade de uma norma. Destarte, relacionado com o controle concentrado e principal esta o controle abstrato, pelo qual a impugnacao da constitucionalidade de uma norma se realiza dissociada de qualquer litfgio concreto.
1.1.2 Controle de constitucionalidade no Brasil
A primeira Constituicao brasileira (de 1824), nao contemplava o controle de constitucionalidade judicial das normas, cabendo ao Poder Legislativo tal exercicio, nos termos de seu artigo 15, IX, que Ihe determinava "velar na guarda da constituicao e promover o bem geral da nacao." (AGRA, 2006, p. 498).
O Poder Judiciario ficou, portanto, impedido de exercer o controle de constitucionalidade, em consequencia da influencia francesa e inglesa. Isso por que na Franca o Poder Judiciario nao poderia atuar no controle de constitucionalidade, em virtude das transformacoes politico-sociais propiciadas pela Revolugao Francesa que, por sua vez, consolidou o prestigio do Poder Legislativo, enquanto orgao incumbido da producao normativa. (AGRA, 2006, p. 498).
Na Inglaterra o parlamento e considerado o orgao supremo do poder do Estado, logo, nao cabe ao Poder Judiciario declarar a inconstitucionalidade de uma norma que represente a mais alta esfera do govemo. Desta forma, na Constituicao Imperial (1824), nao havia controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciario por causa da supremacia do parlamento. (AGRA, 2006, p. 498).
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, por sua vez. foi concebido efetivamente em 1891, sob forte inspiracao do constitucionalismo norte-americano (difuso e por via de excecao). Na vigencia do Texto Constitucional de 1891, o sistema de constitucionalidade brasileiro funcionara como urn instrumento que valia exclusivamente para os casos particulares, dada a inexistencia de mecanismo que produzisse efeitos erga omnes. (BULOS, 2006, p. 120).
A fisionomia do controle de constitucionalidade no Brasil, pois, vai se moldando com a Constituicao de 1934, marcada pela possibilidade de suspensao da execucao das leis declaradas inconstitucionais. A grande inovacao desse periodo foi, justamente, a possibilidade de se expurgar do ordenamento a lei em tese, ja que antes a lei era julgada inconstitucional caso a caso. (BULOS, 2006, p. 120).
O modelo patrio evoluiu e, a partir da Carta Magna de 1988, consagra definitivamente urn formato misto de jurisdigao constitucional, estabelecendo urn sistema difuso de controle de constitucionalidade que atua combinado com mecanismos de controle direto, repressivo e preventivo, judicial e politico. (PAULO e ALEXANDRINO, 2007, p.26).
Com efeito, a Constituicao Federal vigente autoriza o controle difuso de constitucionalidade, exercido pelos juizes e tribunals em geral, ao tempo em que atribuiu ao Supremo Tribunal Federal, e, bem assim, aos Tribunal's de Justica a funcao de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.
Portanto, ve-se que, no Brasil, o controle de constitucionalidade se faz atraves do sistema misto, ja que a Constituicao Federal permite tanto o controle concentrado quanto o controle difuso, numa amplitude verdadeiramente democratica da jurisdicao constitucional.
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1.2.Dos momentos de incidencia do controle de constitucionalidade
E cedico que quando uma lei ou ato normativo sao inconstitucionais o controle de constitucionalidade pode ser acionado em dois momentos distintos, ou seja, na etapa de elaboracao ou aprovacao e sangao do projeto de lei ou ato normativo e na etapa posterior a producao do ato normativo.
O controle previo de constitucionalidade pode ser realizado pelo Poder Executivo quando veta uma proposta de lei sob o fundamento de sua inconstitucionalidade; pelo Poder Legislativo quando a Comissao de Constituicao e Justiga declara a inconstitucionalidade de urn projeto normativo e por fim, o controle preventivo pode ser exercido pelo Poder Judiciario quando impede o tramite de projeto tendente a abolir clausula petrea.
Vislumbra-se, pois, no ordenamento juridico patrio duas hipoteses de controle preventivo de constitucionalidade, quais sejam, as Comissoes de Constituicao de Justica e o veto juridico. Por meio das Comissoes de Constituicao e Justiga, o Poder Legislativo, verificara, se o projeto de lei contem algum vicio a ensejar a inconstitucionalidade. (LENZA, 2005, p. 92).
Desta forma, tem-se que o controle de constitucionalidade preventivo (realizado por meio das Comissoes de Constituigao e Justiga) se da precipuamente pela analise da compatibilidade do projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com o texto da Constituigao Federal.
A segunda hipotese de controle preventivo de constitucionalidade ocorre pela participagao do chefe do Poder Executivo no processo legislativo, quando veta urn projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por entende-lo inconstitucional. Ve-se, pois, que no Brasil o controle preventivo de constitucionalidade e realizando
no bojo do processo legislative seja pelo Poder Legislativo (por meio de suas comissoes) ou pelo Poder Executivo, atraves do veto juridico. (MORAES, 2006, p. 665).
Por conseguinte, o controle repressivo e realizado preponderantemente pelo Poder Judiciario, haja vista que essa especie de controle se da apos a promulgacao da norma. Tal modalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento juridico, e exercida de modo atipico pelo Poder Legislativo, quando edita decreto legislativo sustando atos normativos emanados do Presidente da Republica e que exorbitam o seu poder regulamentar ou os limites da delegacao legislativa. (MORAES, 2006, p. 665 e 666).
No Brasil o controle de constitucionalidade adota, como regra, o controle repressivo judiciario, onde o proprio Poder Judiciario investiga a compatibilidade das leis ou atos normativos perante a Constituigao Federal, com o escopo de retirar do ordenamento aquelas que se mostrarem contrarias aos mandamentos constitucionais. (MORAES, 2006, p. 665).
Em razao da combinacao dos modelos difuso e concentrado, todos os orgaos do Poder Judiciario exercem a jurisdicao constitucional, ja que no modelo difuso, qualquer juiz ou tribunal esta apto a zelar pela supremacia da Constituicao. (PAULO e ALEXANDRINO 2007, p. 29).
Com efeito, tem-se que o controle de constitucionalidade no Brasil e bastante amplo, uma vez que todos os membros do Poder Judiciario podem exerce-lo, seja de forma difusa (onde a impugnacao das leis ou atos normativos pode ocorrer como questao prejudicial no caso concreto); ou de forma concentrada (por meio de acoes especialmente criadas para esse fim).
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1.2.1 Sobre os orgaos de controle de constitucionalidade
O controle de constitucionalidade, nos modernos Estados Democraticos de Direito, e tido como a garantia inafastavel da imperatividade e efetividade da Constituigao, enquanto norma fundante de uma comunidade politico-juridica.
Apesar de reconhecida a presungao de constitucionalidade das leis, observa-se que, por vezes, tal presungao nao consegue evitar as situacoes de inconstitucionalidade, justamente por isso e que a Teoria Constitucional desenvolveu formas de controle de constitucionalidade, a ser exercido sob diversos criterios.
Consoante o regramento adotado pelo ordenamentos juridico, o controle de constitucionalidade das leis pode ser realizado atraves de tres tecnicas de fiscalizagao, quais sejam: politica, mista, judicial. (BULOS, 2007, p. 109).
O controle politico e realizado por urn orgao distinto dos demais poderes, ocorrendo em Estados onde o orgao incumbido de garantir a supremacia da Constituigao sobre o ordenamento juridico nao faz parte dos poderes do Estado. (MORAES, 2006, p. 661).
O controle judicial (ao contrario do controle politico, que e exercido por urn orgao de composigao politica) somente e desempenhado atraves do pronunciamento de urn ou mais orgaos do Poder Judiciario. (MORAES, 2006, p. 662). A jurisdigao constitucional, portanto, reserva-se ao Poder Judiciario, porque a verificagao da compatibilidade das leis e atos normativos, perante a Carta Magna, e tarefa que exige a urn so tempo, tecnica e imparcialidade. (BULOS, 2007, p. 110).
Como se sabe, o controle judicial pode ser difuso ou concentrado. No controle judicial difuso todos os orgaos do Poder Judiciario, desde o juiz singular de
primeira instancia ate o tribunal de instancia definitiva (que no caso brasileiro sera o Supremo Tribunal Federal, guardiao da Constituicao) poderao apreciar e decidir acerca de materia constitucional. Esta manifestacao ocorre na analise de casos concretos, quando os orgaos do Poder Judiciario irao emitir pronunciamentos em situaeoes de presumida violagao concreta de direitos constitucionais.
No controle misto de constitucionalidade, por sua vez, ha conjugacao do controle jurisdicional com o controle politico, uma vez que certas materias, (a exemplo de leis propriamente ditas) tern sua constitucionalidade apreciada pelo Poder Judiciario, ao passo que outras (medidas provisorias, e o veto judicial) sao controladas pelos poderes Legislativo e Judiciario respectivamente. (BULOS, 2007, p. 110).
1.3 Do controle jurisdicional de constitucionalidade
Essa forma de controle se expressa nas vias jurisdicionais de declaracao de inconstitucionalidade, as quais equivalem aos meios consagrados pela ordem juridica para o Poder Judiciario realizar a justiga constitucional, reprimindo a existencia de normas incompativeis com a supremacia da Constituigao, atraves das vias de agao ou controle concentrado ou pelas vias de excegao ou controle difuso.
Restando presente no ordenamento juridico desde a Constituigao de 1891, o controle difuso permite a todo e qualquer juiz ou tribunal apreciar a inconstitucionalidade das leis ou atos normativos. Destarte, pela via de excegao ou de defesa qualquer das partes pode suscitar a inconstitucionalidade de lei no curso de processo judicial como questao prejudicial, na hipotese em que uma das partes
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pretende aplicar uma lei e a outra defende-se dessa pretensao alegando-lhe a inconstitucionalidade. A possibilidade do controle difuso e reflexo direto da inafastabilidade do controle jurisdicional, que deve ser exercido em coerencia com a supremacia da Constituigao. (BULOS, 2007, p. 123).
No ordenamento patrio, os juizes e tribunais examinam, no curso dos processos de sua competencia, a inconstitucionalidade das leis e atos normativos (no caso concreto) com respaldo na chamada clausula de reserva de plenario, elencada no artigo 97 da CF/88, que assim dispoe:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo orgao especial poderao os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Publico.
Como se ve, a regra estampada no artigo 97 da Constituigao Federal destaca-se como verdadeira condigao de eficacia juridica da propria declaragao de inconstitucionalidade dos atos do poder publico.
A pronuncia do Poder Judiciario, no controle difuso, nao se reporta a analise do merito da causa, pois que a sentenga proferida no caso concreto destina-se a solucionar a questao previa de inconstitucionalidade, nao o litigio principal.
Para Barroso (2006 p. 49) "o controle de constitucionalidade via incidental e exercido quando seu pronunciamento faz parte do itinerario logico do raciocinio juridico a ser desenvolvido."
De tudo se depreende que o controle concentrado, inaugurado no Brasil pela emenda constitucional n° 16 de 06 de dezembro de 1965, permite que
apenas os orgaos de cupula do Poder Judiciario apreciem a inconstitucionalidade de leis e atos normativos.
Tal especie de controle e exercida nos moldes preconizados por Hans Kelsen, prestigiando a jurisdicao abstrata e estabelecendo as vias diretas para que as Cortes Supremas realizem o ideario de justiga.
Moraes (2006, p. 687), sobre o controle concentrado, assim preleciona:
Por meio desse controle, procura-se obter a declaragao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existencia de urn caso concreto, visando-se a obtencao de invalidacao da lei, a fim de garantir-se a seguranca das relacoes juridicas, que nao podem ser baseadas em normas inconstitucionais.
Destaca-se, pois, que esta prevista no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, a possibilidade de seu exercicio atraves de agao direta, veiculando pedido especifico de declaragao de inconstitucionalidade nos moldes do chamado controle abstrato.
A Constituigao Federal de 1988 contempla em seu texto varias especies de controle concentrado, a saber: agao direta de inconstitucionalidade, agao declaratoria de constitucionalidade, agao direta de inconstitucionalidade por omissao, agao direta de inconstitucionalidade interventiva e a argiiigao de descumprimento de preceito fundamental.
Por meio da agao direta de inconstitucionalidade - Adin, busca-se a declaragao de inconstitucionalidade do ato normativo em tese, sendo o controle de constitucionalidade marcado pela generalidade, impessoalidade e abstragao. (LENZA, 2005, p. 107).
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A acao direta de inconstitucionalidade e, pois, um mecanismo de controle exclusivamente abstrato, que consiste num processo de defesa da Constituigao. O instituto e insito ao controle concentrado, porquanto e o Supremo Tribunal Federal quern o aprecia. Por seu intermedio, instaura-se lidimo processo objetivo, que nao visa tutelar casos concretos. A declaragao de inconstitucionalidade e, portanto, o objeto principal da agao, diferentemente do ocorrido no processo difuso.
A fiscalizagao da constitucionalidade das leis e atos normativos federals ou estaduais, em sede de Adin, e de competencia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, enquanto guardiao da Constituigao, conforme dispoe o artigo 102, I, a da Carta Magna:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituicao, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a acao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a acao declaratdria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
[...].
Na seara da agao direta de inconstitucionalidade nao se discutem questoes concretas, haja vista que a finalidade do referido instrumento e eliminar da ordem juridica as leis ou atos normativos inconstitucionais. O objeto da Adin engloba, alem das especies normativas previstas no artigo 59 da CF/88, a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutivel conteudo normativo. Quanta a legitimidade para a propositura da Adin, tem-se que somente entidades catalogadas na Constituigao podem propor o controle direto.
Segundo o artigo 103 da Constituigao Federal, podem propor agao direta de constitucionalidade:
Art, 103. Podem propor a acao direta de inconstitucionalidade e a agao declaratoria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Republica; II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Camara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Camara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Govemador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Republica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido politico com representagao no Congresso Nacional; IX - confederagao sindical ou entidade de classe de ambito nacional.
A norma declarada inconstitucional por via de Adin e imediatamente expulsa do ordenamento juridico e a decisao, tendo efeitos erga omnes e ex tunc, ceifa todos os resultados produzidos pela norma, com efeitos retro-operantes.
Outro importante instrumento de controle concentrado e a agao declaratoria de constitucionalidade, cujo principal objetivo e evitar que divergencias judiciais possam prosperar no Poder Judiciario.
A agao declaratoria de constitucionalidade tern como pano de fundo uma tentativa do Poder Executivo Federal de suprimir as divergencia judiciais que fragilizam a seguranga juridica, somente podendo ser impetrada em relagao as normas federals e nao cabendo sua utilizagao para o caso de normas estaduais ou municipals que afrontam a Constituigao. (MORAES, 2006, p. 724).
Ressalte-se que a agao declaratoria de constitucionalidade possui urn escopo claro e inconfundivel que e o de banir do Estado a incerteza e inseguranga oriundas de interpretagoes divergentes da Constituigao. (MORAES, 2006, p. 700).
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Uma das inovagoes da Constituigao de 1988 foi a previsao da agao de constitucionalidade por omissao, instituto de inspiragao provinda do Texto Constitucional portugues de 1976 e do iuguslavo de 1979. (AGRA, 2006. p. 514).
A Adin por omissao e instrumento constitucional idoneo para dar concretude aos mandamentos constitucionais, incidindo principalmente nas normas de eficacia limitada. Assim, colaciona o professor Lenza (2005, p. 141): "O que se busca e tornar efetiva a norma constitucional destituida de constitucionalidade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficacia limitada".
Consoante se extrai desse instituto, ocorre a insergao de modificagoes radicais no controle de constitucionalidade, tendo em vista que o sistema que expurgava somente normas consideradas inconstitucionais, passou a considerar antagonica a inercia do legislador ordinario.
Destarte, a Adin por omissao e urn mecanismo de defesa abstrato da Constituigao que se destina a combater a inercia legislativa e trata-se, portanto, de autentico processo objetivo que nao visa resolver litigio ou sanar controversias entre as partes litigantes, mas, tao so tutelar a ordem juridica como um todo. (BULOS, 2007, p. 245).
A agao direta de inconstitucionalidade interventiva e uma criagao brasileira, sem precedentes imediatos no direito comparado e nascida em virtude de inumeros reclamos postos no sentido de se criar instituto capaz de substituir a intervengao feita pela declaragao de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal.
Mediante a Adin interventiva realiza-se um controle concreto da violagao a principios sensfveis, feita pelos Estados-membros ou pelo Distrito Federal. Sendo assim, a Adin interventiva e o instrumento de defesa abstrata da Constituigao
Federal, incumbida de defender concretamente os principios constitucionais sensiveis. (BULOS, 2007, p. 152).
Na realidade, a agao direta interventiva busca o fim de um conflito federativo havido entre Uniao e o Estado-membro com o flagrante descumprimento dos deveres juridicos especiais previstos na Constituigao, uma vez que a Corte Excelsa devera proferir sentenga determinando a providencia extrema da intervengao. (BULOS, 2007, p. 152).
Na Lex Mater brasileira os principios sensiveis que fornecem supedaneo ao ajuizamento, no Supremo Tribunal Federal, da Adin interventiva estao elencados no artigo 34, VII que assim prescreve:
Art. 34. A Uni§o nao intervira nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
[...]- omissis
VII - assegurar a observancia dos seguintes principios constitucionais: a) forma republicana, sistema representative e regime democratico; b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestacao de contas da administracao publica, direta e indireta.
e) aplicacao do minimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferencias, na manutencao e desenvolvimento do ensino e nas acoes e servicos publicos de saude.
Cumpre esclarecer, ainda, que a agao direta de inconstitucionalidade interventiva possui um escopo juridico pois que visa a declaragao de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo estadua! ou distrital; e outro politico, porquanto colima abrir caminho para que se decrete a intervengao no Estado-Membro ou no Distrito-Federal.
A arguigao de descumprimento de preceito fundamental - ADPF trata-se de especie de controle concentrado que objetiva evitar lesao a principios, direitos e
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garantias fundamentals previstos na Constituigao Federal. De modo repressive e usada para reparar danos causados por conduta omissiva ou comissiva de quaisquer dos poderes publicos. (MORAES, 2006, p. 711).
Desta forma, a finalidade da ADPF e preservar as vigas-mestras que solidificam o edificio constitucional, visando dar coerencia, racionalidade e seguranca ao ordenamento juridico e tendo em vista que pelo seu uso e possivel suspender, liminarmente, acoes judiciais ou administrativas em curso, as quais deverao acatar a sentenca geral e vinculante da Corte Suprema, proferida no fim do processo. (BULOS, 2007, p. 231).
A origem do mencionado dispositivo constitucional insere-se no diapasao de garantir aos preceitos fundamentals plena eficacia, seja no seu aspecto positive ou no seu aspecto negativo.
Contudo, e importante frisar que a ADPF apresenta-se, dentro da estrutura de controle de constitucionalidade, como um mecanismo de peculiaridades proprias, cabivel sempre que houver relevante fundamento de controversia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual e municipal, inclusive os anteriores a Constituigao.
Ademais, na ausencia de definigao legal acerca do conceito de preceito fundamental, e dependendo da extensao dada ao instituto, pode o mesmo se tornar um relevante instrumento de garantia dos direitos fundamentals da sociedade, mormente quando nao ha nenhum sentido para uma interpretagao restritiva do seu alcance, abrangendo apenas os principios fundamentals.
Afora essas modalidades de controle de constitucionalidade, tem-se que o controle difuso pode efetivar-se por meio da Agao Civil Publica. Nesse interim, os
juizes e tribunais em sede de Agao Civil Publica podem apreciar a constitucionalidade das leis ou atos normativos postas em julgamento.
O advento da Lei n° 7.347/85 (que regulamentou a Agio Civil Publica) introduziu na doutrina e na jurisprudencia inumeros conflitos e questionamentos no tocante ao uso desse instrumento processual, principalmente o debate referente ao pedido incidental de declaragao de inconstitucionalidade.
Questiona-se que a realizagao do controle difuso de constitucionalidade no ambito da Agio Civil Publica, n i o seria permitido pelo sistema juridico vigente, tendo em vista o fato de ser uma agio cujas partes muitas vezes sao pessoas indeterminadas, razio pela qual estar-se-ia usurpando a competencia do Supremo Tribunal Federal ao permitir que juizes de primeiro grau realizassem n i o um controle difuso, mas sobretudo um controle abstrato.
O controle difuso de constitucionalidade tern como caracteristica preponderante ser exercitavel no caso concreto. Assim, em tese, nada obsta o exercicio do controle difuso em sede de Agio Civil Publica a fim de solucionar questao prejudicial. (MORAES, 2006, p. 674).
CAPlTULO 2 ACAO CIVIL PUBLICA NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
A Agao Civil Publica, conferindo protegao aos interesses metaindividuais, evidencia, deveras, que a preocupagao legislativa com a tutela dos direitos sob o aspecto individualizado sofre a influencia da orientagao que assegura garantias ao ser humano inserido em um contexto social.
Apesar do ordenamento juridico brasileiro ja dispor de mecanismo destinado a disciplinar interesse geral, tal como a Lei n° 4.717/65 que regula a Agao Popular, a Lei de Agao Civil Publica - LACP constitui indubitavelmente, o marco definitivo da tutela jurisdicional coletiva no Brasil.
Segundo Ganvronski (2005, p. 24) esse novo instrumento de tutela coletiva incorporou ao ordenamento juridico patrio as mais avangadas experiencias legislativas e estudos doutrinarios europeus, marcadamente havidas na Italia, na Alemanha e Franga, assim como a experiencia norte-amerieana acerca do acesso a justiga dos direitos coletivos.
Assim, nao obstante a existencia de previsao legal sobre instrumento de protegao de interesses gerais, tem-se que a Agao Civil Publica, disciplinada pela Lei n° 7.347/1985, surgiu como o instrumento mais adequado a protegao dos direitos difusos, rompendo com alguns dogmas do processo civil classico.
Ademais, antes da Lei n° 7.347/85 nao ha que se falar, no Brasil, em um processo coletivo comum, tendo em vista a ausencia, no sistema juridico patrio, de um microssistema proprio de tutela dos direitos de massa, principalmente os direitos difusos e coletivos. (ALMEIDA, 2003, p. 263).
Com efeito, antes da Lei de Agao Civil Publica a protegao dos direitos difusos no Brasil se resumia aquelas hipoteses que se podiam enquadrar no amplo
conceito de patrimonio publico apresentado na Lei de Agao Popular, compreendendo nao apenas os bens de valor economico de entes publicos ou controlados pelo poder publico, como os de valor historico, artistico, estetico ou turistico e o meio ambiente. (GAVRONSKI, 2006, p. 25).
Entao, no ano de 1985, a Lei n.° 7.347 consagrou um diploma de carater instrumental, com o fito precipuo de oferecer protegao jurisdicional aos interesses de indole coletiva e com varios legitimados ativos para maneja-lo, tais como o Ministerio Publico, a Uniao, os Estados e os Municipios.
Todavia, somente com a Constituigao Federal de 1988 a Agao Civil Publica foi apresentada de forma cristalina e precisa, com expressa previsao no artigo 129, III que assim dispoe:
Art. 129. Sao funcSes institucionais do Ministerio Publico:
[...] -omissis
III - promover o inquerito civil e a agio civil publica, para a protegao do patrimonio publico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
[...]. (grifos adicionados).
Destarte, a Lei n° 7.347/85 e a Constituigao Federal conceberam originariamente a Agao Civil Publica como mecanismo voltado a tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos, instituindo a quebra do monopolio da titularidade dessa agao pelo Ministerio Publico com a introdugao de outros co-legitimados ativos.
Tem-se, por conseguinte, que com o advento do Codigo de Defesa do Consumidor, (que introduziu na legislagao a categoria dos direitos e interesses individuals homogeneos) a Agao Civil Publica teve seu objeto ainda mais ampliado,
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passando a alcanear tambem outra categoria de direitos e interesses que, por enfeixarem aqueles de origem comum, sao passiveis de tutela coletiva.
Na realidade, a Agao Civil Publica apresentava campo de atuacao restrito, tanto no que tange aos setores de sua incidencia como em relacao aos interesses que podiam ser defendidos mediante a sua utilizagao. A legislacao ulterior (especialmente o Codigo de Defesa do Consumidor) ampliou estas areas, permitindo que a Agao Civil Publica viesse a abranger os interesses coletivos, difusos e individuals homogeneos.
Desta feita, o aludido mecanismo legal trouxe a sistematiea juridica patria grandes inovagoes e avangos, enquanto celeiro de tutela dos direitos metaindividuais, mormente quanto aos varios aspectos processuais secundarios ali insertos, tais quais o efeito erga omnes e a eficacia da coisa julgada.
Por outro lado, e notorio que com a aludida lei, tambem inumeros conflitos e questionamentos emanaram de seu uso, neste contexto incluindo-se o debate referente ao pedido incidental de declaragao de inconstitucionalidade.
2.1 Breve escorgo historico da agio civil publica
No decorrer do Seculo XX, tendo em vista as transformagoes culturais, sociais, politicas e economicas ocorridas, a concepgao individualista dos direitos vigorante no Estado Liberal perde espago, mormente com o surgimento de novas especies de conflitos e direitos cujos titulares sao incontaveis ou muitas vezes indeterminados. (QUINTO, 2003).
Com esta nova perspectiva, fruto de transformacoes sociais profundas, seguidas da evolucao conceitual e positivacao dos Direitos Humanos, tornaram-se necessarias mudancas na percepgao do processo de cunho eminentemente individualista, dando espaco para a nocao de coletividade de direitos transindividuais ate entao despercebidos, cujos titulares sao grupos, classes ou toda a coletividade.
Com efeito, a Revolucao Industrial aliada a um incremento populacional nunca antes visto, ocasionado principalmente pelo desenvolvimento da medicina e da melhoria das condigoes de vida, deu origem as relagoes de massa exigindo, como consequencia, que o Estado garantisse direitos sociais sob pena de desagregacao social. (GAVRONSKI, 2006, p 19).
Assim sendo, a complexidade da sociedade e a insuficiencia de uma tutela meramente individualista, fez com que a justiga nao mais fosse invocada somente em razao de violagoes de carater individual, devendo, ao contrario, mostrar-seer apta a protegao das situagoes coletivas as quais a sociedade era submetida.
A ingerencia da Agao Civil Publica no ordenamento juridico brasileiro, portanto, permitiu a instituigao de um sistema processual coletivo que viabiliza a tutela dos interesses difusos e coletivos, facultando a protegao processual de novos valores e interesses que vao sendo identificados e agregados ao objeto da Agao Civil Publica e gerando gradativa e dinamica ampliagao do seu alcance. (ALONSO JUNIOR, 2005, p. 207).
Por meio da Agao Civil Publica o Poder Judiciario deixa de ser neutro e distante da realidade social para assumir papel de instituigao de resolugao de conflitos somente interindividuais, assumindo deveras o compromisso constitucional e fundamental de revelar-se instituigao de resolugao de conflitos massificados. (ALMEIDA, 2003, p. 149).
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2.2 Da natureza juridica da agao civil publica
No que tange a natureza juridica da Agao Civil Publica, a doutrina majoritaria considera a Lei n° 7.347/85 como uma norma de carater processual, devendo a Agao Civil Publica ter na sua fundamentagao sempre uma norma de cunho material.
A natureza juridica da Agao Civil Publica e de agao publica de carater civil, estando sujeita as garantias e pressupostos processuais inerentes a toda agao e tratando-se, pois, de uma agao publica em razao dos interesses metaindividuais que visa proteger.
Nesse diapasao, ve-se que constitui um direito que a Constituigao Federal de 1988 e a legislagao infraconstitucional atribuem a determinados orgaos e pessoas juridicas para o exercicio da tutela do interesse publico que esteja sendo lesado ou em risco eminente de lesao. Possui, destarte, um carater preponderantemente condenatorio, quer a condenagao se de em dinheiro, ou obrigue ao cumprimento de prestagao de fazer ou nao fazer.
Assim, propoe Mancuso (apud MIRANDA, 2002) que:
[...] a lei em questao e de indole predominantemente processual, visto que, basicamente, objetiva oferecer os instrumentos processuais habeis a efetivagao, em juizo, da tutela aos interesses difusos reconhecidos nos textos substantivos.
Compreende-se, pois, que a mencionada lei e de cunho eminentemente processual, ja que versa sobre materias tipicas de direito processual, como por exemplo o foro, o pedido, o rito, a possibilidade de agao cautelar, legitimagao,
atuagao do parquet, sentenga, coisa julgada e demais instrumentos que possibilitam a efetiva e concreta tutela dos direitos difusos, coletivos e individuals indisponiveis.
No ponto, escreve Bandeira de Mello (apud MANCUSO, 2007, p.25) que:
[...] as regras de direito podem ter por objetivo definir e regular as relacSes juridicas e criar os proprios direitos, ou entao ter por objetivo o modelo de efetivar outras relacoes juridicas, ou fazer valer os respectivos direitos, quando ameacados ou violados. As primeiras se denominam substantivas ou materiais e as ultimas adjetivas ou formais.
A doutrina traca os conceitos de normas substantivas ou materiais e normas adjetivas ou formais, de acordo com a disciplina legal. Por normas adjetivas compreende aquelas que estabelecem a instrumentalizacao e a viabilidade pelas quais as normas materiais operarao seus efeitos, ao passo que as normas materiais ou substantivas apresentam definigao, modificagao ou criacao de certas categorias juridicas. (MANCUSO, 2007, p. 25).
Afigura-se, portanto, nitido o carater processual da Lei de Agao Civil Publica, haja vista que tal mecanismo tern por finalidade precipua disciplinar, regulamentar e instrumentalizar a forma processual mais adequada de acesso a justiga dos direitos de carater trasindividuais, oferecendo instrumentos processuais habeis a efetivagao, em juizo, da tutela dos interesses difusos reconhecidos no texto legal. (MANCUSO. 2007, p. 25).
O surgimento da Agao Civil Publica esta intrinsecamente ligado a protegao de novos bens juridicos (denominados de interesses e direitos difusos ou coletivos) proporcionando a tais bens uma protegao ampla na medida em que o resultado dessa agao atinge a todos, com eficacia erga omnes.
Acerca dos bens tutelados pela LACP, preleciona Alvim (2005, p. 77):
Os bens protegiveis pela agao civil publica, antes da Lei 7.347/1985, eram em termos reais, insuscetiveis de protegao. Ainda que houvesse algumas previsdes, a protegao era inteiramente destitufda de eficacia, porque destitufda de instrumental preordenado a proporcionar autentica protegao. Sao bens, contemporaneamente, altamente prezaveis, de que podem servir de exemplos emblematicos o meio ambiente e a situagao do consumidor.
Os bens juridicos focados pela Agao Civil Publica compreendem um rol de direitos que nao podem ser considerados como pertencentes a individuos isolados, visto que atingem a coletividade no todo ou mesmo parcialmente. Tais direitos estao relacionados com a preservagao do patrimonio historico e cultural, com a protegao ao consumidor e com a defesa do meio ambiente, sendo denominados de difusos por nao possuirem um titular definido.
Neste ponto, calha revelar a posigao de Rodrigues (2002, p. 51):
O direito e indisponivel quando seu titular nao pode dele dispor nem realizar concessoes que representem redugao de seu conteudo. A nota de indisponibilidade sempre esta ligada ao interesse publico, aquele reputado como interesse geral em um momento historico espeeffico de uma dada sociedade, de modo a evitar o risco de prejuizo a bens relevantes para o sistema juridico.
foco seja os interesses difusos e coletivos, sera possivel a utilizacao de um mecanismo eficaz que proteja os direitos fundamentals previstos na Constituigao Federal de 1988 e tidos como direitos indisponiveis.
E que a evolucao do papel desempenhado pelos membros da sociedade fez com que os individuos naturalmente passassem a se organizar em prol de um chamado interesse coletivo, deixando de lado a ideia individualista predominante do Estado Liberal Classico. (GANVROSKI, 2005, p. 19).
Da analise dos direitos tutelados pela Agao Civil Publica, portanto, tem-se que a caracteristica essencial dos direitos difusos e abrigar o interesse de todos, uma vez que se trata de direitos que nao possuem um titular determinado, assim como se refere aos direitos de natureza indivisivel. (FERRAZ, 2005, p. 64).
Ja os direitos coletivos foram classificados como direitos transindividuais, de natureza indivisivel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas, ligadas entre si por uma relagao juridica base. (DIDIER e ZANETI, 2008, p. 76).
Destaca Figueiredo (2006, p. 346) acerca da tutela dos direitos coletivos "Se o direito individual e tutelavel, o direito que transcende as classes, que atinge a coletividade, nao pode deixar de o ser por mesquinha questao processual."
O elemento diferenciador entre o direito difuso e o direito coletivo e, portanto, a determinabilidade do titular dos direitos e, para fins de tutela jurisdicional, o que importa e a possibilidade de identificar um grupo, categoria ou classe, vez que a tutela revela-se indivisivel. (DIDIER e ZANETI, 2008, p. 77).
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2.4 A legitimagao para agir na agao civil publica para tutela dos direitos difusos e coletivos
A legitimidade para a propositura das agoes coletivas constitui um dos mais complexos temas do direito processual coletivo comum. Isso porque, durante muitos anos, boa parte da doutrina e jurisprudencia se negava a admitir a legitimidade conferida a certos entes despersonalizados para a defesa judicial dos interesses de massa.
Os obstaculos que poderiam entravar a utilizagao da Agao Civil Publica foram minimizados com a promulgagao da Lei n° 8.078/90 - o Codigo do Consumidor que, alterando dispositivos da Lei n° 7.347/85, facilitou o acesso a justiga e procurou encurtar as distancias entre a dogmatica juridica e a realidade social.
Nesse contexto, o alargamento da tutela dos direitos difusos, necessariamente atrelado a ampliagao da legitimidade para agir e um diferencial que, nos termos do artigo 5° da Lei n° 7.347/85, estabelece:
Art. 5° Tern legitimidade para propor a agao principal e a acao cautelar: I - o Ministerio Publico;
II - a Defensoria Publica;.
III - a Uniao, os Estados, o Distrito Federal e os Municipios;
IV - a autarquia, empresa publica, fundacao ou sociedade de economia mista;
V - a assoctagao que, concomitantemente:
a) esteja constituida ha pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a protegao ao meio ambiente, ao consumidor, a ordem economica, a livre concorrencia ou ao patrimonio artfstico, estetico, historico, turfstico e paisagfstico.
Nota-se que os legitimacies autonomos para a condugao do processo coletivo nao tern que procurar individualizar os reais titulares do direito material lesionado para poder ajuizar a agao coletiva. Nesse sentido, esclarece Queiroz (2005) que:
Conquanto a legitimagao ativa ad causam no processo coletivo seja tema ainda controverso no direito patrio, prevalece o entendimento do eminente Nelson Nery Junior, consoante o qual a legitimidade para propositura das demandas coletivas e autonoma, disjuntiva e concorrente para a condugao do processo, de modo que as entidades ou orgaos publicos, para comprovar sua legitimidade, nao necessitam de qualquer autorizagao legal, tampouco da individualizacao dos efetivos titulares dos direitos pleiteados em juizo, bastando que afirmem tratar-se da defesa de interesses metaindividuais, o que representa verdadeira superacao da dicotomia classica legitimagao ordinaria - extraordinaria firmada em torno do art. 6°. doCPC.
Corroborando com tal entendimento, tem-se que a mera afirmacao de defesa de direitos transindividuais ja e, ope legis, suficiente para legitimar as entidades e orgaos da administracao direta ou indireta para a propositura da lide coletiva, independentemente da existencia de expressa autorizacao legislativa, ou mesmo, de ser o autor da acao coletiva dotado ou nao de personalidade juridica.
Outra questao tormentosa na qual se debruca a doutrina e a problematica acerca da legitimagao ativa para a propositura da Agao Civil Publica, dando ensejo a tres correntes que defendem, respectivamente, legitimagao extraordinaria, autonoma ou ordinaria. O debate se da tendo em vista a regra insculpida no direito processual civil de que ninguem pode pleitear direito alheio em nome proprio (artigo 6°, CPC) e, por outro lado, o carater peculiar dessa agao, que abrange direitos de pessoas indeterminadas. (DIDIER e ZANETI, 2008, p. 208).
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Moreira (apud ALMEIDA, 2003, p. 498) encabegou a tese da legitimagao extraordinaria, na qual foi seguido pela doutrina majoritaria defendendo a possibilidade da tutela jurisdicional dos direitos supraindividuais, independente da existencia ou nao de autorizagao expressa da lei processual. Isso porque o legislador da legitimidade a outros, para a defesa em juizo e em nome proprio, de direito alheio cujo respectivo titular e identificavel e individualizavel.
Sobre o tema, afirma Nery Junior (2006, p. 143) como defensor da segunda corrente, ser autonoma a legitimagao ativa para as agoes coletivas, propondo:
[...] quando aqueles que se afirmam titulares de um direito discutido em juizo e parte legltima, diz-se tratar de legitimagao ordinaria para a causa; ocorre legitimagao extraordinaria, da qual a substituigao processual (CPC art. 6°) e especie, quando ha discordancia entre a titularidade do direito material e a legitimagao para a causa. Em materia de direitos difusos e coletivos e mais correto falar-se em legitimagao autonoma para a condugao do processo e nao a substituigao processual.
A terceira e ultima corrente, idealizada por Kazuo Watanabe propugna pela legitimagao ordinaria para a defesa dos interesses massificados. Para tanto, faz-se necessaria uma interpretagao extensiva do artigo 6° do Codigo de Processo Civil. (ALMEIDA, 2003, p. 498).
Infere-se, pois, que a legitimagao ordinaria manifesta-se no exercicio do direito de agao pelo autor que demanda em nome proprio; ja a legitimagao extraordinaria e a permissao legal para que um direito alheio seja postulado em juizo por quern nao e seu titular.
Ademais, em se tratando de Ministerio Publico, dado que a propositura dessas agoes faz parte de sua fungao institucional, seu interesse ja e por si
presumido legal e constitucionalmente, em carater absolute-, sendo desnecessario o preenchimento, por parte do Ministerio publico, de qualquer requisito especifico. Ja com relacao aos demais co-legitimados, se comenta que o interesse processual nao restaria assim tao evidente.
Nessa mesma linha Milares (apud MANCUSO, 2007, p. 54):
[...] no caso das associates, esse interesse para agir tern clara vinculacao com os objetivos estatutarios da entidade. Ja na hipotese dos orgSos publicos ou legitimados publicos haveria, in casu, uma especie de interesse para agir institucionalmente determinado, ou seja, o interesse decorre da vocacao institucional do legitimado vocacional.
Postula Donizetti (2007, p. 59/60) a respeito da legitimacao ordinaria para demandar na Agao Civil Publica:
Ag§o Civil Publica - O Ministerio Publico e outros legitimados elencados no
art. 5° da Lei n° 7.347/85 tern legitimidade para propor, em nome proprio, agio visando a tutela de direitos relativos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens de valor artistico, estetico, histdrico, tun'stico e paisagistico. (grifos do autor).
Sendo assim, nao ha razao para tratar dos legitimados para a tutela dos direitos trasindividuais a partir de seu correspondente no processo civil individual. Quando se pensa no direito alheio, raciocina-se com base em uma visao individualista que nao norteia a aplicacao da tutela coletiva; ocorre que a nocao de direitos transindividuais, rompe com o dogma de que o direito ou e proprio ou e alheio. Se o direito e da comunidade, nao se pode falar em direito alheio, nao sendo
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satisfatoria a classica dicotomia que difere a legitimidade em ordinaria e extraordinaria. (MANCUSO, 2007. p. 104).
2.4.4 Da legitimacao do Ministerio Publico a propositura de agao civil publica
A Constituigao Federal atribuiu ao Ministerio Publico a defesa da ordem, do regime democratico e dos interesses sociais e individuals indisponiveis, cometendo-Ihe especificadamente o munus de zelar pelo efetivo respeito dos poderes publicos e dos servicos de relevancia publica constitucionalmente assegurados.
A atual Constituigao Federal assim define o Ministerio Publico:
Art. 1 2 7 - 0 Ministerio Publico e instituicao permanente, essencial a funcao jurisdicional do Estado, incumbindo-Ihe a defesa da ordem jurfdica, do
regime democratico e dos interesses sociais e individuais indisponiveis.
Em que pese a legitimacao para a propositura da Agao Civil Publica ser concorrente, nos termos do artigo 5° da Lei n° 7.347/85, e notorio que a legitimagao do orgao ministerial na propositura das agoes civis publicas em face dos demais co-legitimados e absoluta, vez que figura dentre suas fungoes institucionais elencadas na Constituigao Federal de 1988.
E cedigo, por conseguinte, que em se tratando de interesse publico e dever do Ministerio Publico atuar por meio da utilizagao de instrumento idoneo e eficaz para fazer cessar atos lesivos aos interesses difusos e coletivos.
Os agentes do ministerio publico nao carecem, portanto, de invocar qualquer interesse direto, pessoal ou legitimo para recorrer dos atos iiegais: esta-Ihes entregue a defesa da legalidade, unicamente em vista do interesse publico, originando-se dai urn caracteristico contencioso objetivo. [...] oficial que e, a legitimatio do Ministerio Publico constitui parcela do poder estatal, cuja fonte e o povo. Esta na verdade, configura a propria matriz do Ministerio Publico, instituido com orgao de representacao do soberano. (grifos do autor).
Urge elucidar que a legitimidade ad causam e o interesse do Ministerio Publico devem ser aferidos em consonancia com a sua funcao institucional de defesa da ordem juridica e dos relevantes interesses sociais tutelados quando lesados ou ameacados.
Ve-se que o Ministerio Publico e o unico legitimado incondicional para propor a Acao Civil Publica, uma vez que os demais legitimados necessitam demonstrar legitimo interesse de agir. Nesse contexto, assinala Prudente (1999) que:
A atuacao do Ministerio Publico, entao, na defesa da ordem juridica ha de buscar a efetivacao do direito como instrumento de transformacao social, levada a efeito segundo a otica da ideologia reinante na sociedade, como expressao de sua hegemonia, de forma a concretizar os anseios de participacao das classes dominadas no processo politico. [...] Na defesa da ordem juridica, o Ministerio Publico atuara como veiculo cambiante dos valores plasmados hegemonicamente no ambito da sociedade civil, internalizando-os na superestrutura, mediante atuacao que possa estabelecer perfeita sintonia com a base material.
De ver-se, assim, que o Ministerio Publico, enquanto instituicao responsavel pelo acesso das classes dominadas a Justica, atuara no aforamento de questoes coletivas envolvendo conflitos de classe e na mediacao desses mesmos conflitos.
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Na ordem brasileira, a legitimagao ex officio atribuida ao Ministerio Publico visa a defesa da ordem juridica, do regime democratico e dos interesses sociais indisponiveis, a protecao do patrimonio publico e social e a tutela penal e coletiva. Outrossim, em se tratando de uma Agao Civil Publica o representante do Ministerio Publico assume urn papel de destaque, vez que alem de ser legitimado ativo para propo-la, ainda detem a funcao de nela atuar obrigatoriamente, na condicao de fiscal da lei, caso nao figure como parte,
Cumpre ressaltar, ainda, que o representante do Ministerio Publico tern a fungao de assumir a titularidade ativa de uma Agao Civil Publica (em se tratando de desistencia ou abandono da agao pelo autor) na hipotese de que outro legitimado nao o faga.
Com efeito, se o parquet ajuiza a Agao Civil Publica na defesa de direitos difusos e coletivos esta agindo como legitimado ordinario. Senao, veja-se o que escreve Nery Junior acerca do tema (2006, p. 143):
[...] quando o legislador legitima o Ministerio Publico para a propositura da
acao civil publica e porque identificou o interesse processual, que deriva da / propria outorga da legislacio. E suficiente para aferir-se a existencia de
interesse processual do MP a demonstragao de que se trata de uma hipotese de agio civil publica. [...] A legitimacao do MP para ajuizamento da acao coletiva para a defesa dos direitos difusos e coletivos (CDC 82) e, portanto, ordinaria.
Em outro norte, ve-se que os fundamentos da legitimagao do Ministerio Publico para ajuizar a Agao Civil Publica residem, pois, no fato de ser uma instituigao destinada a preservagao dos valores do Estado enquanto comunidade, podendo atuar como fiscal do sistema ou como freio e contrapeso entre os poderes, haja vista
que detem posigao destacada na carta constitucional e tern independencia politica, administrativa e orcamentaria, alem de ser responsavel pela defesa da ordem juridica.
Quanta ao mais, destaca-se que alem dos direitos difusos e coletivos, tambem sao tutelados por meio da Agao Civil Publica os chamados direitos individuals homogeneos, que na visao Gidi (apud NETO, 2006) sao compreendidos da seguinte maneira:
[...] os direitos individuais homogeneos se caracterizam por serem urn feixe de direitos subjetivos individuais, marcado pela nota de divisibilidade, de que e titular uma comunidade de pessoas indeterminadas, cuja origem esta em questoes comuns de fato ou de direito. [...] Tal categoria de direitos representa uma ficcao criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade unica e exclusiva de possibilitar a protecao coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensao coletiva.
Os interesses individuais homogeneos sao, portanto, aqueles de natureza divisivel, e decorrentes de origem comum, isto e, resultantes da propria lesao ou ameaga de lesao, em que a relagao juridica entre as partes se concretiza depois do fato lesivo. A doutrina entao sustenta que os direitos individuais homogeneos nao sao direitos coletivos, mas direitos individuais tratados coletivamente. (Mazzilli, apud BENEVIDES, 2002).
A falta de previsao constitucional expressa acerca da legitimidade do Ministerio Publico para ajuizamento de Agao Civil Publica em defesa dos direitos individuais homogeneos tern explicagao no fato de que nem todas as situagoes individuais homogeneas alcangam dimensao a justificar a atuagao do mesmo, ao
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contrario do que ocorre com os interesses difusos e coletivos que, pela propria natureza, tern afetacao a coletividade e nao no individuo.
A controversia acerca da legitimidade do Ministerio Publico para a defesa de interesses individuais homogeneos fez surgir na doutrina duas correntes. A primeira afirma a legitimidade do Ministerio Publico desde que indisponiveis os direitos individuais homogeneos de que se trate. Invoca o artigo 127 da Constituigao Federal, que atribui ao Ministerio Publico "a defesa da ordem juridica, do regime democratico e dos interesses sociais e individuais indisponiveis". (NETO, 2006).
Assim, insta trazer a lume os ensinamentos de Neto (2006, p. 16) para quern:
[...] nao e qualquer direito individual que esta habilitado a ser defendido por meio de agao civil publica. De tal sorte, nesse contexto, ao passo que se reconhece ser inegavel a legitimagao do Ministerio Publico para figurar no polo ativo da agao civil publica em defesa dos interesses individuais indisponiveis e homogeneos, por outro lado, nao se pode permitir a atuagao do parquet, utilizando-se desse mesmo instrumento processual coletivo, na protegao de interesses marcados pela individualidade.
A segunda corrente (denominada teoria ecletica e atualmente majoritaria), orienta-se no sentido de que cabe ao Ministerio Publico a defesa de interesses individuais homogeneos, disponiveis ou nao, desde que presente o requisito da relevancia social do bem juridico tutelado ou da propria resolucao coletiva de conflitos.
