CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
CURSO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS
ILKA MOURA SOARES DE OLIVEIRA
ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DA
SOCIEDADE NO ÂMBITO CRIMINAL
SOUSA - PB
2010
ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILÍCITAS EM FAVOR DA
SOCIEDADE NO ÂMBITO CRIMINAL
Monografia apresentada ao Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais do CCJS
da Universidade Federal de Campina
Grande, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharela em
Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: Professora Esp. Carla Pedrosa de Figueiredo.
SOUSA - PB
2010
ADMISSIBILIDADE DAS PROVAS ILJCITAS EM FAVOR DA SOCIEDADE NO AMBITO CRIMINAL
Aprovada em de de 2010
BANCA EXAMINADORA
Orientadora: Prof3. Esp. Carla Pedrosa de Figueiredo
Nome - Titulacao - Instituicao Professor (a)
Nome - Titulacao - Instituicao Professor (a)
A Deus por ser presenga inconfundivel em minha vida e por estar me conduzindo ao caminho do bem, do justo e da realizacao pessoal e profissional etico-juridico.
A minha mae Maria Josefa e ao meu irmao Irineu Soares por acreditarem em meu potencial. Ambos sao as estrelas que resplandecem o meu viver, seja nos momentos felizes, dificeis ou tristes. O sentimento de amor, carinho, afeto e protecao nao descrevem em linhas o quanto eu os amo e sempre os amarei.
A minha orientadora, professora Carla Pedrosa de Figueiredo, pela paciencia, atengao e transferencia dos conhecimentos juridicos e intelectuais necessarios a construgao deste trabalho. Ela e e sempre sera uma pessoa respeitada, de enorme estima e consideragao por todos aqueles que a rodeiam.
Aos amigos e todas as pessoas que direta e indiretamente contribuiram para a minha formagao, em especial aos inesqueciveis: Clarisse Pordeus, Fairuza Medeiros, Karlla Monique, Rubasmate, Consuelo e Eduardo Pordeus, mestre e anjo da guarda.
A familia do CCJS do Campus de Sousa da UFCG - PB por ter me acolhido ao longo dessa caminhada e por ser responsavel pelo meu amadurecimento pessoal, intelectual e moral. No mais, e de extrema importancia, por ter me concedido a oportunidade de descobrir que amar e o sentimento mais complexo e gostoso que pode frutificar no intimo do ser humano.
Esta pesquisa cientifica trata das principals peculiaridades do instituto da prova no ambito criminal, sobretudo os seus aspectos constitucionais, com o objetivo de demonstrar que a prova ilicita, contraria ao Direito, pode ser admitida em favor da sociedade, ja que a mesma nao e admitida constitucionalmente, face ao principio da inadmissibilidade das provas ilicitas. O metodo abordado para desenvolver o tema e o dedutivo; a investigacao utilizada e a monografica e a tecnica de pesquisa e a documental indireta (obras doutrinarias, artigos cientificos, sites juridicos e pesquisas bibliograficas) com o fim de que se possa alcancar o embasamento necessario a elucidacao da problematica que ora se afigura. Para o esclarecimento do debate juridico e melhor compreensao do tema, abordam-se os aspectos gerais da prova, desde a sua conceituacao ate os principios que norteiam a atividade probatoria. Ulteriormente, versa-se sobre os principais aspectos do principio da proporcionalidade. E, por fim, a investigacao focaliza a possibilidade, em face do ordenamento juridico brasileiro, da admissao da prova ilicita em favor da sociedade, apresentando as tendencias atuais dessa possibilidade, bem como seu manejo como instrumento repressor dos crimes organizados. A controversia do tema proposto funda-se no fato de que o Codigo de Processo Penal e a Constituicao Federal Brasileira nao reconheceram o principio da proporcionalidade como instrumento expresso, proprio para se aplicar a uma prova ilicita. No entanto, atraves da profunda interpretacao sobre o estudo da prova, diante das regras e principios constitucionais, se busca justificar essa possibilidade. Assim, a intencao do presente trabalho e mostrar que embora nao haja nada explicito sobre essa possibilidade no ordenamento processual, por forga da Constituicao Federal, pode-se admitir e aplicar uma prova ilicita em favor da sociedade para condenar um acusado pelo cometimento de um delito de extrema gravidade visando a manutencao da seguranca publica. Em suma, esta pesquisa visa efetivar o cumprimento da Lei
Maior, pois um verdadeiro Estado Democratico de Direito somente podera ser construido se o seu alicerce for formado pelos principios constitucionais.
This is scientific research institute of the main peculiarities of proof in the criminal justice, especially its constitutional aspects, with the aim of demonstrating that evidence
unlawfully, contrary to the law may be accepted on behalf of society, since it is not allowed constitutionally, given the principle of inadmissibility of evidence illicit. The method was approached to develop the theme and deductive; to investigate, the technique used and the monograph and documentary research and indirect (doctrinal works, scientific articles, websites jur, periodicals and bibliographic searches) in order that we can achieved. The air foundation necessary to elucidate to the problematic that now seems. To clarify the legal debate and better understanding of the topic, to discuss general aspects of proof, since its conceptualization, up to the principles that guide the evidential activity, thereafter versa is on the main aspects of the principle of proportionality. And, finally, investigates focuses on the possibility, given the spatial jur Brazilian physician, the admission of illegal evidence in favor of society, presenting the possibility that current trends and its management as a tool of organized crime repressor . The controversy of the proposed theme is based on the fact that Code of Criminal Procedure and constitutes and The Brazilian Federal have recognized the principle of proportionality as an instrument expressed to apply to own an illegal evidence. However, through the deep play to the study of evidence, before the rules and constitutional principles, it seeks to justify this possibility. Thus, the intensity to the present study and show that although there is nothing explicit about this possibility in procedural law, is for it is that of The Federal can admit evidence unlawfully and apply on behalf of society to condemn a charged with the commission of a crime of extreme gravity aimed at maintenance of the safety publishes. In short, this research aims to accomplish the law enforcement staff, as a true democratic state can be built only if its foundation is formed by the constitutional principles.
1 INTRODUQAO 8 2. TEORIA G E R A L DA PROVA 10
2.1 CONCEITO, OBJETO E FINALIDADE 10 2.2 CLASSIFICAQAO, NATUREZA JURiDICA E MEIOS DE PROVA 13
2.3 DO ONUS DA PROVA 14
2.4.1 Principio da verdade real 17 2.4.2 Principio da liberdade probatoria 17
2.4.3 Principio da com un nao da prova 18 2.4.4 Principio do livre convencimento motivado 19
2.4.5 Principio do contraditorio 19 2.4.6 Principio da vedacao da prova ilicita 20
2.5 PROVAS ILiCITAS E ILEGlTIMAS 21
3 O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE 24
3.1 CONSIDERAQOES GERAIS 24 3.2 O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E A CONSTITUIQAO FEDERAL DE
1988 27 3.3 ESTRUTURA DO PRINCJPIO DA PROPORCIONALIDADE 29
3.4 O PRINCiPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE
HARMONIZAQAO ENTRE PRINCIPIOS E VALORES EM CONFLITO 31 3.5 APLICABILIDADE DO PRINCJPIO DA PROPORCIONALIDADE 32 4 ADMISSIBILIDADE DAS P R O V A S ILJCITAS EM P R O L DA S O C I E D A D E 35
4.1 TENDENCIA ATUAL 35 4.2 DIFICULDADES DO ESTADO EM COMBATER OS CRIMES ORGANIZADOS 38
4.3 ADOQAO DAS PROVAS ILICITIAS EM PROL DA SOCIEDADE 41
C O N S I D E R A Q O E S FINAIS 43
1 INTRODUQAO
A pesquisa cientifica que se segue intitulada "Admissibilidade das Provas llicitas em Favor da Sociedade no Ambito Criminal" abordara as principais peculiaridades sobre o instituto das provas, sobretudo do principio da inadmissibilidade das provas ilicitas procurando relativizar tal vedagao com a aplicagao do principio da proporcionalidade, ja que nenhuma garantia constitucional e tida como regra absoluta.
Visa o estudo mostrar, assim, atraves de argumentos constitucionais e doutrinarios que a prova contraria ao Direito pode, sem desrespeitar as normas constitucionais, ser aplicada em favor da sociedade, em casos de extrema relevancia e urgencia a da manutencao da seguranca publica e da realizacao da justica. Objetiva-se, pois, dirimir a crescente discussao acerca do tema proposto.
A fim de que se possa alcancar o embasamento necessario a elucidacao da problematica que ora se afigura, adotar-se-a o metodo dedutivo, o investigativo monografico e a pesquisa documental indireta, com consultas a doutrinas, livros, artigos cientificos, pesquisas bibliograficas e sites juridicos.
E atraves da interpretacao sistematica e evolutiva do conceito e atribuigoes da prova, diante das regras e principios constitucionais, principalmente o principio da inadmissibilidade das provas ilicitas, que se justificara a admissao da prova ilicita para condenar um acusado pelo cometimento de um delito de extrema gravidade no seio social.
Cabe esclarecer que as opinioes se dividem, havendo bastante controversia sobre o presente tema. Dessa forma, e neste contexto que alcanga relevo este trabalho. A problematica funda-se no fato de que o Codigo de Processo Penal brasileiro, amparado nos primados constitucionais, nao reconhece a produgao e admissao da prova ilicita. No entanto, alguns juristas brasileiros a defendem em face do principio da proporcionalidade, principio este conferido implicitamente na Constituigao Federal de 1988.
Assim, a corrente minoritaria entende que, e a partir dos postulados da proporcionalidade que se deve admitir a aplicabilidade da prova ilicita a favor da sociedade, desde que, o procedimento a ser realizado nao entre em desconformidade com a Lei Maior, principalmente, com os direitos fundamentais.
Sendo assim, e de se indagar se a prova conferida ilicitamente pode ser admitida em favor da sociedade no ambito criminal quando o julgador estiver frente a um caso concreto de extrema relevancia e urgencia da manutencao da seguranca social quando houver a presenca de conflito entre principios constitucionais. Ora, torna-se necessaria a discussao acerca do referido tema sugerido, com a finalidade de constatar-se a preponderancia do melhor entendimento que se coaduna com a legislagao vigente, sobretudo a constitucional.
A compreensao adequada do tema, a presente pesquisa sera estruturada em tres capitulos, no qual o primeiro focara a prova desde a sua conceituacao e formacao, ate o seu perfil na Constituicao Federal de 1988, dando enfase as suas prerrogativas dentro do ordenamento juridico em vigor. Em seguida, sera abordada a sua natureza juridica, os meios de sua producao, classificacao e os principios que regem seu institute
No capitulo seguinte, a investigagao sera referente ao principio da proporcionalidade, analisando as suas consideracoes gerais, sua relagao com a CF/88, estrutura, sua posigao como instrumento de harmonizacao de conflito entre principios e valores conflitantes e a sua aplicabilidade.
Por fim, no terceiro capitulo, nomeado "Admissibilidade das Provas Ilicitas em Prol da Sociedade" sera tratado o foco principal do trabalho, ou seja, a problematica acerca da prova ilicita ser admitida em casos excepcionais de extrema relevancia e urgencia, onde se analisara a tendencia atual desse instituto, expondo as posicoes doutrinarias e jurisprudenciais contrarias e a favor, a sua vertente frente aos crimes organizados e sua dificuldade em sua punigao, bem como o procedimento de adogao das provas ilicitas com base no principio da proporcionalidade.
Advirta-se que o presente trabalho nao tern a intengao de esgotar o tema ou transmitir que o posicionamento da prova ilicita, pode ser abordado nas mais diversas situagoes delituosas, pelo contrario, pretende construir um estudo critico da possibilidade de adogao de provas ilicitas em favor da sociedade a ser aplicado apenas em situagoes de extrema relevancia e gravidade a seguranga publica, adotando os posicionamentos doutrinarios e jurisprudenciais mais recentes. Assim, pretende-se enriquecer o raciocinio juridico e academico que se posiciona na defesa da possibilidade do efetivo cumprimento da Constituigao.
2. TEORIA G E R A L DA PROVA
2.1 CONCEITO, OBJETO E FINALIDADE
Ao longo da historia humana, o ser humano atraves das ciencias, impulsionado a explicar determinados fatos ocorridos no meio social, tentou provar por meio de estudos cientificos que a verdade alcangada por muitos estudiosos pode ser modificada quando se tenta provar o verdadeiro teor de um acontecimento fatico e como esta descoberta pode influenciar na construgao de uma sociedade
mais justa.
A curiosidade humana revolucionou o campo das ciencias exatas, da saude e as humanas. Especificamente, no campo das ciencias juridicas nao poderia ser diferente, principalmente quando se refere a pratica delitiva.
Com o tempo, varias formas e instrumentos surgiram para descobrir como o delito ocorre e quern o pratica, mas pelo primado da lei visando a realizagao da justiga, os meios e instrumentos de prova tornaram-se mais rigidos quanto a
obediencia ao principio da legalidade, ja que nao se admite, em regra, a utilizagao de meios probatorios contrarios aos dispositivos legais.
Hodiernamente, a Constituigao Federal brasileira de 1988 preve o respeito a realizagao da justiga e, principalmente aos direitos fundamentals humanos, aplicando, com isso, a visao democratica humana, estabelecendo em seu artigo 5°, XXXV, o principio do acesso a justiga, expressando que "a lei nao excluira da apreciagao do Poder Judiciario lesao ou ameaga a direito". Dessa forma, qualquer acontecimento fatico, capaz de burlar direitos, devera ser apreciado pelo Poder Judiciario quando este for acionado, saindo de seu estado de inercia e passando a posigao de mediador.
O Poder Judiciario atribuiu ao julgador da causa a fungao de mediar, analisar os fatos e estabelecer a verdade dos acontecimentos delitivos, quando este e persuadido pelas provas produzidas pelas partes. O juiz em atividade seria o investigador, agugando suas habilidades a detectar a verdade absoluta de como decorreu o crime e quern o praticou, estabelecendo a este a devida punigao pela
infracao cometida. Realizando comparagao bastante curiosa e ao mesmo tempo perspicaz, Nunes (2008, p.473) entende que:
A missao investigadora do juiz no exame das provas assemelha-se a do historiador. Assim como este, o juiz, ao revelar a verdade, sob nomes diferentes, utiliza-se de rastros, vestigios ou sinais deixados pelo acontecimento.
No Direito Processual Penal, sob o vies juridico restritivo, o termo prova, provem do latim probatio, significando verificagao, exame ou confirmacao. Deste termo latino, emana o verbo provar - probare - significando verificar, examinar.
Fundamentadamente, e por meio da prova que se obtem a verdade, que se imputa a pratica delitiva a alguem pelo cometimento de um fato criminoso ou e por meio da prova que se tenta provar que o acusado nao e o autor da pratica delitiva, pois se verificou pela analise das provas produzidas a existencia de excludente de ilicitude ou de culpa. Rangel (2009, p.419) entende que:
[...] provar e o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais (autor, juiz e reu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos pelas partes como fundamento do exercicio dos direitos de ag§o e de defesa.
A verdade que impoe ser a real, propria do acontecimento fatico proferida pelas partes e a verdade relativa, a verdade advinda da convicgao de acreditar que o crime aconteceu da maneira que pressupoe ter acontecido.
A verdade absoluta e o seu conhecimento se dao quando o juiz, persuadido pelas partes, analisa e examina as provas produzidas, jamais emanando um juizo falso de valor quanto ao seu conteudo, de forma que venha a conceder preferencia a uma das partes da relacao processual. A posigao de neutralidade do julgador na investidura do cargo deve prevalecer do inicio ao fim na efetivagao dos atos processuais.
Nesta linha de raciocinio, quanto a observagao do estudo da prova, importante salientar que objeto "da" prova nao possui o mesmo significado que objeto "de" prova. Ambos nao podem ser considerados a mesma coisa.
O objeto "da" prova e o acontecimento, o fato que se deseja provar e, que deve ser provado pelo juiz, quando este tern em suas maos as provas a serem analisadas. Por exemplo, no crime em que um pai friamente desfere golpes de faca
na filha menor, matando-a, o objeto "da" prova e o homicidio, a morte da vitima. Este objeto e o instrumento, mais conhecido na processualistica pelo termo latino thema
probandum.
Entretanto, o objeto "de" prova e aquele que enaltece duvida quanto a analise de seu conteudo. Caso pela analise realizada, a prova expressar notoriedade, de facil compreensao, o magistrado nao devera realizar uma interpretacao mais profunda quanto a esse objeto "de" prova. Por exemplo, fatos que correspondem a datas comemorativas (07 de setembro de 1822) ou datas que correspondem a catastrofes que marcaram a historia da humanidade (11 de setembro 2001).
Paralelo aos fatos notorios, Tourinho (2009, p.523) preve a existencia das chamadas maximas da experiencia, "nocoes e conhecimentos ministrados pela vida pratica e costumes sociais". Por exemplo, no Carnaval as pessoas usam roupas coloridas e muito brilhosas.
A finalidade da prova e persuadir a convicgao do juiz, para que este se convenca por meio das provas produzidas como o fato delituoso realmente ocorreu. A partir desta finalidade, se conhecera a verdade real, a verdade processual sobre a existencia de um acontecimento fatico e, assim, a decisao do julgador.
Nesse diapasao, Pacheco (2008, p.605) entende que a finalidade da prova nao deve englobar apenas a convicgao do magistrado, mas tambem do Ministerio Publico, titular da agao penal, como pode ser observado a seguir:
Assim, se considerarmos que o Ministerio Publico e um orgao estatal e tern a atribuigao de, na quase totalidade dos casos, propor a agao penal (requerer a instauracSo do processo penal propriamente dito), podemos dizer que, na fase pre-processual, as provas tambem tern como finalidade o convencimento do Ministerio Publico (ou a formacao da sua opinio delecti).
A compreensao doutrinaria, acima exposta, decorre da concepgao de que nao apenas o julgador da lide deve ser convencido quanto ao conteudo das provas produzidas, como tambem, o Ministerio Publico por ser representante do Estado e protetor dos interesses sociais.
Deve-se ressaltar que ao orgao ministerial nao foi apenas conferido a atribuigao de acusar, formando a sua opinio delicti, ao mesmo tambem foi atribuido requerer a absolvigao do reu quando nao existem provas suficientes para condena-lo ou se restar demonstrado que o reu nao praticou a conduta delituosa. Esse
posicionamento dependera da analise probatoria realizada, por isso que a persuasao nao deve englobar apenas a conviccao do juiz.
Entende-se que a justiga nao se realiza apenas na condenagao de alguem pelo cometimento de fato delituoso, mas tambem o absolvendo quando inocente. Independente de condenagao ou absolvigao, a justiga so sera concretizada quando todos os estudos necessarios, realizados nas provas correspondentes, forem analisados, e estas conduzirem o julgador a formular a verdade absoluta.
2.2 CLASSIFICAQAO, NATUREZA JURJDICA E MEIOS DE PROVA
Nessa dicotomia, respaldando a importancia da prova na realizagao da justiga e em respeito aos parametros de protegao da ordem juridica no seio social, percebe-se claramente que por meio da prova ha o surgimento do contraditorio e da ampla defesa.
No crivo de contradigoes entre as partes, representado pelo Ministerio Publico de um lado, e do outro, pela defesa, ambos persuadindo a razao para a construgao da verdade processual, estabelece-se o direito subjetivo das partes no processo. Este direito subjetivo das partes compreende a natureza da prova, responsavel em manter o equilibrio do contraditorio e da ampla defesa.
Relativamente a classificagao da prova, esta compreende uma ordem baseada em tres criterios referente ao objeto, sujeito e forma. A prova quanto ao criterio objeto apresenta-se de forma direta e indireta. A primeira corresponde diretamente ao fato probando, como por exemplo, quando alguem presencia uma vitima ser morta por meio de disparos de arma de fogo. A segunda, indireta, ocorre quando a prova nao se dirige ao proprio fato probando. Ha uma construgao logica atraves do qual se chega ao fato ou a circunstancia que se quer provar, como os indicios e as presungoes. (RANGEL, 2009, p. 422)
Quanto ao sujeito, a prova pode ser classificada como pessoal ou real. A pessoal refere-se a pessoa, esta motivada a confirmar o fato presenciado, como a testemunha que depoe perante a autoridade policial narrando que viu a ocorrencia do crime. A real esta ligada a coisa, ao objeto do crime como exemplo tem-se os instrumentos ou armas empregadas pelo autor do fato no cometimento do crime.
Por fim, concluindo a ordem de classificacao da prova no ambito criminal, esta, pode ser apresentada quanto a forma, podendo ser documental, testemunhal e material. Na testemunhal, a testemunha relata oralmente como o crime ocorreu. Na documental, os relatos sao realizados por escrito ou por outros meios de prova. A material, por sua vez, da-se pela representagao do objeto propriamente dito, para apreciacao do julgador. (RANGEL, 2009, P. 424)
Nos meios de prova, as partes objetivando a verdade relativa para que esta seja aceita e faca parte da justiga que eles idealizam, aproveitam-se dos mais diversos meios que a legislagao processual penal dispoe, como as testemunhas, os indicios, o reconhecimento de pessoas e coisas, interrogator^ do acusado, dentre outros. Rangel (2009, p. 420) compreende os meios de prova como sendo:
[...] todos aqueles em que o juiz, direta ou indiretamente, utiliza para conhecer a verdade dos fatos, estejam eles previstos em lei ou nao. Em outras palavras, e o caminho utilizado pelo magistrado para formar a sua convicgao a cerca dos fatos ou coisas que as partes alegam.
Os meios de prova, com suas variadas especies, nao podem ser considerados meros instrumentos de analise ou observagao, mas, sim ferramentas utilizadas pelo julgador para efetivar o julgamento da lide e, assim, realizar a justiga.
O juiz nao podera se basear apenas nas informagoes das partes ou de terceiros acerca do delito cometido, pois cabera a ele, construir a sua convicgao utilizando as ferramentas necessarias para obter a verdade real.
2.3 DO ONUS DA PROVA
Inicialmente, a busca pela verdade processual ou absoluta nao pode ser alcangada de qualquer maneira. A verdade so podera ser conhecida, depois de reiterados exames que irao identificar a admissibilidade da prova.
Entretanto, nesse meio tempo de analises e variados estudos, sobressai o contraditorio. Autor e reu, ou seja, Estado e defesa se contrapoem para que a verdade por eles estabelecida seja priorizada.
Para o processo penal, quern acusa deve provar o ocorrido, pois enquanto nao ha provas, nao se pode dizer que ha acusado e nem condenagao. A partir dessa reflexao surge o onus da prova ou o onus probandi, dando margem ao principio latino actori incumbit probatio, ou seja, o onus da prova cabe a quern alega.
No estudo criminal, o acusador e o Estado, representado pelo Ministerio Publico, titular da agao penal, fungao esta, disposta no artigo 129, I da Constituigao Federal de 1988 dispondo que "Sao fungoes institucionais do Ministerio Publico: I -promover, privativamente, a agao penal publica na forma da lei.". A este foi configurado a atribuigao de provar a ocorrencia do crime, e que pela pratica deste, a sociedade foi lesionada em sua seguranga. Da mesma forma, o Parquet possui a atribuigao nao apenas de acusar, mas tambem de absolver o acusado, caso mediante a analise das provas constate-se a existencia de excludente de ilicitude ou de culpa.
Ao acusado nao cabe produzir provas contra si mesmo, pois constitucionalmente, a este esta assegurado o principio da inocencia, disposto na Carta Magna, no artigo 5°, LVII que preve: "Ninguem sera considerado culpado ate o transito em julgado da sentenga condenatoria". Alem desse principio, tem-se o postulado da nao autoincriminagao.
O onus da prova, previsto no caput do artigo 156 do Codigo de Processo Penal, foi modificado pela Lei n° 11.690/08, a enfatizar que o encargo nao cabe apenas a quern acusa, mas tambem e conferida a atribuigao ao juiz quando necessario. Essa atribuigao possibilita ao magistrado produzir provas que suprimem os equivocos que possam ameagar a realizagao da mais lidima justiga.
Em virtude dessa alteragao, implementou-se dois incisos ao artigo 156 do CPP, in verbis:
Art. 1 5 6 / C P P - ( o m i s s i s )
I - ordenar, mesmo antes de iniciada a agao penal, a produgao antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequagao e a proporcionalidade da medida; II - determinar, no curso da instrugao, ou antes de proferir sentenga, a realizagao de diligencias para dirimir duvidas sobre ponto relevante.
Alguns doutrinadores a exemplo de Rangel (2009, p. 460-461), advertem que com a nova redagao dada pela Lei n° 11.690/08 ao artigo 156, seu conteudo fere a redagao do artigo 155 do CPP, pois o julgador nao estaria livre para formar sua
convicgao a cerca das provas produzidas e formular sua decisao. Sua imparcialidade propria de um mediador seria contaminada posicionando-se, de alguma forma, a favorecer a uma das partes, veja-se:
Ha uma perfeita contradigao I6gica entre os artigos 155 e 156. No primeiro, o juiz somente podera condenar com base nas provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contradit6rio, nao sendo Ifcito fundamentar sua decis3o com base em provas do inquerito. Contudo, no segundo (artigo 156), podera ele determinar, na fase de inquerito, diligencias a produgSo de provas relevantes. Ora, como imaginar um juiz isento que colhe a prova no inquerito, mas n§o o leva em consideragao na hora de dar a sentenga?
Da forma como foi reformado o artigo 156 pela Lei n° 11.690/08, Rangel (2009) afirma que o sistema acusatorio e afrontado, quando o juiz, no inciso I, de oficio passa a ordenar a colheita de provas. Seria entao, adotado o sistema inquisitive inconstitucional por afrontar o artigo 129, I da CF/88, e nao o acusatorio adotado pela processualistica penal brasileira.
Diante deste confronto de ideias, nao se torna necessario uma analise profunda nessa parte, pois esse nao e o objetivo desse estudo. A interpretagao sobre a constitucionalidade ou nao do artigo 156 do CPP e seus respectivos incisos, cabera a outras fontes de estudo.
2.4 PRINCiPIOS NORTEADORES
Os principios nao se restringem apenas a emanagao de ideologias para a fruigao de ideias. Exprimem valoragao a ordem e sua manutengao, construindo estruturas para a atividade democratica e o exercicio da lei. A palavra principio quer dizer alicerce, apoio, fundamento, base; podendo-se tambem remeter o sentido da palavra a acepgao etica, a regras de conduta e, finalmente, de acordo com a origem latina do vocabulo, dizer que se visualiza como "ponto de partida" ou "marco inicial". Nesse sentido, Nucci (2008, p.80) possui uma visao ampla sobre os principios juridicos, ao afirmar:
Em Direito, principio jurfdico quer dizer um postulado que se irradia por todo o sistema de normas, fornecendo um padrao de interpretagao, integragao,
conhecimento e aplicacao do direito positive estabelecendo uma meta maior a seguir.
Da mesma forma, Placido e Silva (apud SCHMITT, 2007, p. 17), ressalta que:
Principios s3o pontos basilares de determinada materia, isto e, normas elementares ou os requisitos primordiais instituidos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, principios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda a ac3o juridica, tragando, assim, a conduta a ser tida em qualquer apuracao juridica. Desse modo, exprimem sentido. Mostram-se a propria razao fundamental de ser das coisas juridicas, convertendo-se em axiomas.
Diante da observagao do que vem a ser principios, seja definido como alicerce, base, fundamento ou regras de conduta a ser seguido e, do que podem ser explorado de seu conteudo, sera apresentada a sua relacao com a atividade probatoria, para que, a partir da analise dos seus fundamentos se possam compreender os valores que cada principio expoe para a construgao do trabalho ora apresentado.
2.4.1 Principio da verdade real
O principio da verdade real, tao realgado no campo processual penal, e proprio da pessoa do julgador para a descoberta da realidade dos fatos. O juiz, com base na imparcialidade e na consciencia juridica de realizar justiga, possui a atribuigao de por meio da analise das provas produzidas, saber ou chegar o mais proximo de como ocorreu a atividade delitiva.
A busca incessante pela verdade deve ser admitida por lei, levando em consideragao os fundamentos constitucionais de presungao da inocencia. Nesta vertente, Pacheco (2008, p. 624) preleciona que:
[...] numa perspectiva constitucional, a "busca da verdade" pelo 6rg§o jurisdicional se daria, em regra, no sentido da protegao dos direitos fundamentals do reu no processo penal, e nao no esforgo da condenagao.
Com esse sentido, o magistrado nao deve se contentar apenas com os relatos das partes, deve ir alem, ultrapassar os sentidos e as pressoes, atrelando-se unicamente aos meios legais que devem ser perquiridos. £ por esse caminho que o julgador deve ser conduzido, impulsionado pelo principio da imparcialidade para conhecer a verdade absoluta, condenando ou absolvendo o acusado.
Na linha de perquiricao da incessante busca pela verdade real, a Lei n°. 11.690/08 preve no artigo 156, que "o julgador de oficio, independente das provas produzidas pela partes, ordene e determine a producao de provas que supram as lacunas de compreensao da ocorrencia delitiva". Diante dessa expressao normativa, pode-se falar na verdade processual produzida no processo e, nao somente, a que fora adquirida pelas partes.
2.4.2 Principio da liberdade probatoria
Em linhas gerais, pode-se definir o principio da liberdade probatoria como o direito que tern as partes dentro do processo penal, de provar atraves de qualquer meio de prova, todos os fatos relevantes ao processo, sempre e quando a incorporagao dos mesmos se realize em conformidade com o estabelecido em lei e na norma constitucional.
Nesse sentido, entende-se entao por liberdade de prova a faculdade que tern as partes de provar os fatos utilizando-se qualquer meio probatorio estando ou nao previsto em lei, desde que nao venha a contrariar normas legais e preceitos normativos da Carta Magna.
Consagrado no artigo 155 do CPP, este dispoe que "O juiz formara sua convicgao pela livre apreciagao da prova produzida em contraditorio judicial, nao podendo fundamentar sua decisao exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigagao, ressalvada as provas cautelares, nao receptiveis e antecipadas".
Entretanto, a liberdade conferida pelo julgador para apreciagao do conteudo de uma prova nao e absoluta, encontrando limites na Constituigao e nos fundamentos normativos de protegao humana, como por exemplo, o principio da
inadmissibilidade das provas ilicitas prevista na Lei Maior em seu artigo 5°, LVI. (RANGEL, 2009).
2.4.3 Principio da comunhao da prova
A prova quando produzida por uma das partes, deve ser anexada ao processo para que a parte contraria tome conhecimento de sua existencia e, se necessario, ate contestar o seu conteudo em seu favor. Dessa forma, uma vez produzida, anexada ao processo, e a parte adversa tomando conhecimento de sua existencia, formula-se o contraditorio.
Para tanto, responsavel por originar a formulacao do contraditorio se da o equilibrio ao direito de defesa, igualando juridicamente o direito das partes perante o processo, para que a lide seja sentenciada por meio de um procedimento justo. Segundo Nucci (2008, p.109), o principio da comunhao da prova e simplesmente conhecido como"[...] a finalidade de evidenciar a verdade real, nao mais servindo ao interesse de uma ou de outra parte."
Assim, tambem identificado como principio da aquisigao processual, o principio da comunhao da prova, quer dizer que uma vez produzida a prova, esta se incorpora ao processo, independentemente de quern a requereu ou produziu, servindo a qualquer das partes, e aos interesses da justiga na investigagao da verdade.
2.4.4 Principio do livre convencimento motivado
Conhecida como principio da persuasao racional do juiz, independente da nomenclatura utilizada, o principio em analise se refere ao magistrado e sua posigao de neutralidade para tomar as conclusdes legais de como decorreu o fato delituoso quando da existencia de um crime.
Paralelo ao principio da motivagao, a liberdade conferida pelo magistrado em julgar a causa por meio das provas produzidas deve ser fundamentada, ou seja, justificada do porque da decisao proferida. Este ato e proprio da CF/88, prevista no artigo 93, IX "Todos os julgamentos dos orgaos do Poder Judiciario serao publicos, e fundamentadas todas as decisoes, sob pena de nulidade...".
Como excegao ao embasamento do principio do livre convencimento, tem-se a sua nao admissao pelo Tribunal do Juri, pois os jurados decidem a lide como juizes leigos, representantes da sociedade, proferindo suas decisoes pelo seu intimo
convencimento da ocorrencia do fato, expostas pela acusagao e defesa, sem necessidade de apresentar suas razoes sobre a conclusao tomada.
2.4.5 Principio do contraditorio
No que tange aos demais principios apresentados, o principio do contraditorio e primordial para a formagao da relacao juridico-processual penal. Consiste em dar ciencia a parte ou as partes de que os atos processuais estao sendo dirimidos e, no mais, ceder a possibilidade de resposta a parte adversa para manifestar-se sobre os fatos questionados.
O contraditorio nao ocorre apenas por meio das alegacoes faticas dirimidas pela parte adversa. Ocorre tambem, quando as provas sao produzidas, pois o interesse de obter um merito justo nao apenas recai em quern produz a prova, mas, em quern contesta a sua existencia.
O principio em comento e inerente ao direito de defesa decorre da bilateralidade do processo. Supoe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reacao. Por exemplo, nas alegacoes finais, quando a acusagao manifesta-se, seja escrita ou oral, a reiterar o seu posicionamento de que o acusado e culpado pelo crime cometido, deve-se conceder a este o direito de defesa, de contestar o pronunciamento da acusagao, reiterando a sua inocencia.
Ao longo da construgao desse trabalho fica respaldada a importancia valorativa da producao de provas para a consecugao de um julgamento justo. A
priori, ve-se a emanagao da verdade relativa e o desejo para que esta se tome
absoluta.
Entretanto, com base no principio da legalidade e nos dispositivos normativos do artigo 5° da Constituicao Federal de 1988, a prova so podera ser admitida no ambito processual penal quando nao violar os direitos constitucionais, do contrario e considerado ilicito. Em perfeita harmonia ao entendimento adotado, Muller (2006) ressalta que:
Quando o legislador constituinte estabeleceu como direito e garantia fundamental a inadmissibilidade das provas obtidas de forma ilicita, teve a intencao de limitar o principio da liberdade da prova, ou seja, o juiz e livre para investigar os fatos - verdade real -, porem esta investigacao encontra limites dentro de um processo etico movido por principios politicos e sociais que tern por objetivo a manutencao de um Estado Democratico de Direito.
A partir da apreciagao desta vertente, ou seja, a preocupacao da lei em manter o desenvolvimento da lide processual de maneira etica e justa, sem ferir as normas constitucionais de protegao humana, se deu o surgimento do principio da vedagao da prova ilicita. O termo ilicito e originario do latim illicitus = // + licitus, significando algo proibido, contrario ao disposto legal.
A doutrina e a jurisprudencia, de acordo com o artigo 5°, LVI da Constituigao Federal de 1988, nao admitem a produgao de provas ilicitas, pois esta, uma vez admitida, violaria os preceitos constitucionais fundamentals. Por exemplo, autoridade policial que obtem a confissao de um suspeito por meio de tortura ou, quando realizada busca e apreensao para obter objetivo diverso do solicitado.
O direito fundamental proprio do ser humano, munido de preceitos eticos positivos, nao deve ser burlado pelo abuso de autoridade ou por qualquer meio abusivo que infrinja a legalidade dos seus direitos, por isso, as provas ilicitas no processo penal sao inadmissiveis.
Relativo ao preceito deste principio, o CPP por meio da Lei n°. 11.690/08 realgou o caput do artigo 157, adaptando-o ao prisma constitucional, dispondo que:
"Sao inadmissiveis, devendo ser desentranhado do processo, as provas ilicitas, assim entendidas as obtidas em violagao as normas constitucionais ou legais".
Por meio da analise aprofundada sobre o disposto no artigo 157 do CPP, observa-se que da mesma forma que as provas obtidas por meio ilicito sao inadmissiveis e antieticos, o mesmo dispositivo ressalta o desentranhamento das provas ilicitas do processo, se admitidas. Entretanto, caso o desentranhamento nao ocorra, o processo e considerado nulo.
O principio da inadmissibilidade das provas por meio ilicito surgiu dos preceitos normativos e jurisprudenciais dos Estados Unidos. Considerada uma teoria radical por nao admitir uma prova ilicita para ser utilizada quando necessaria, seja para condenar ou absolver alguem, os americanos propuseram mais, reiteraram que uma prova derivada da ilicita nao pode ser admitida.
As provas derivadas, produzidas da ilicita original contaminarao as demais provas, nulificando todo o procedimento e realizando a consecugao de um merito justo. Essa vertente e propria da teoria dos frutos da arvore envenenada. Por exemplo, os vicios da interceptagao telefonica realizada sem autorizagao judicial e transmitido a busca e apreensao, mesmo que este tenha sido realizado com sucesso.
O Estatuto de Processual Penal, seguindo as peculiaridades da teoria dos frutos da arvore envenenada, dispoe em seu artigo 157, § 1° que: "sao tambem inadmissiveis as provas derivadas das ilicitas, salvo quando nao evidenciado o nexo de causalidade entre uma e outra ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independentes das primeiras".
Em face da teoria das provas ilicitas, ha a teoria minoritaria, baseada no principio da proporcionalidade que vincula o equilibrio entre direitos fundamentals em conflito em um caso concreto quando se realiza o sopesamento das cargas valorativas. Uma melhor compreensao desta teoria sera realizada em capitulo
proprio, quando serao abordados os ditames de seu conteudo.
Realizando o exame das provas no ambito criminal, constata-se que pelo principio da vedacao das provas ilicitas, a valoragao no processo de provas em desfavor da moral e da dignidade da pessoa humana nao e admitida. Caso contrario, se uma prova considerada ilicita for admitida, devera ser desentranhada, ou seja, retirada do processo sob o crivo de nulidade.
Na plena apreciagao das provas, muito se houve falar no termo ilicito, compreendendo como ilegal, inadmissivel. Mas, alem de ilicita ser uma especie do genero ilegal, a este termo tambem esta atrelado a especie ilegitima.
A priori, imagina-se que ilegal, ilicito e ilegitimo sejam sinonimos, significando
a mesma coisa. Porem, como ressaltado no paragrafo anterior, ilegal e genero sendo ilicitas e ilegitimas suas especies, e sob prismas diferentes nao tern o mesmo significado.
Pelo disposto no artigo 157 do CPP, provas ilicitas sao aquelas obtidas em violagao as normas constitucionais ou legais, ou seja, normas proprias do direito material, de como e obtida (extraprocessual), por exemplo, confissao mediante tortura.
Entretanto, a prova ilegitima viola regra de direito processual, propria da produgao da prova em juizo, como por exemplo, no caso em que o interrogatorio ocorre sem a presenga de advogado. Ou seja, como a prova e produzida em pleno desenvolvimento da lide, com base no interrogatorio, diz-se que seu status e intra ou endoprocessual.
Em sintese, Mendes (apud Gomes, 2009) preve a seguinte distingao entre os termos ilicitos e ilegitimos:
A obtengao de provas sem a observancia das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas fundamentals de procedimento configurara afronta ao principio do devido processo legal. Mas uma coisa e violar uma regra de direito material no momento de obtengao de prova (fora do processo). Outra distinta e violar uma regra processual no momento da produgao da prova (dentro do processo). Obteng§o da prova nao se confunde com produg§o da prova. A obtengao acontece fora do processo; a obtengao se da por meio de um ato processual. A confissao mediante tortura (na policia) e ilicita, a confissSo em juizo, sem a intervengao de advogado, e prova ilegitima (deve ser renovada). Ambas s3o antinormativas: mas uma e ilicita, enquanto a outra e ilegitima.
A prova para que se torne um instrumento que auxilie na formagao da convicgao do julgador e se reporte a efetivagao de um processo justo e que respeite
os primados da Constituigao Federal, deve ser adquirida sem vicios, pois do contrario sera considerada nula.
Como ferramenta de formulacao da convicgao do julgador, a prova em regra deve ser licita, basear-se nos primados do Estado Democratico de Direito e no que seus ditames expressam em respeito aos direitos fundamentals. Nao e apenas a forma de se alcangar justiga, mas tambem, a maneira de demonstrar como se chegar a ela.
Todavia, como excegao a prova licita, sera observado, no proximo capitulo, como uma prova ilicita pode ser admitida sem ferir os ditames da lei e sem fugir ao que coaduna as convicgoes de concretizagao da justiga.
3 O PRINCJPIO DA PROPORCIONALIDADE
3.1 CONSIDERAQOES GERAIS
O principio da proporcionalidade surgiu em meados do seculo XVIII, criado com o objetivo de equilibrar as atitudes arbitrarias de organizacao do Poder
Executivo durante o Estado Absolutista, atitudes estas exercidas na area administrativa e criminal.
No seculo XX, o principio da proporcionalidade e encarado como o limitador dos poderes do rei sendo desenvolvido no Estado de Direito enraizando as suas bases normativas na doutrina constitucional alema e visando proteger unicamente os direitos fundamentais humanos contra os arbitrios praticados pelo Poder Publico.
Na Alemanha, o principio em comento ganhou contornos constitucionais no Tribunal Constitucional Alemao, sendo, por inumeras vezes, utilizado em decisoes juridicas, tornando-se hoje comum o seu uso. O posicionamento da justiga alema ao adotar esse principio objetiva evitar conflitos entre direitos fundamentais que estao em um mesmo patamar hierarquico na Constituigao.
Neste ambito, visando proteger os direitos fundamentais humanos e sociais, o principio da proporcionalidade expande os seus fundamentos juridicos pela justiga mundial, sendo alvo de varias criticas e discussoes quanto a sua aplicabilidade, em paises como os Estados Unidos e o Brasil, por nao adotarem expressamente a sua teoria e, Portugal e Alemanha, adeptos aos seus postulados.
Hoje, com base no exame da efetivagao dos fundamentos democraticos, que nao sao perfeitas, por serem proprias do regime capitalista "mais que selvagem", torna-se necessario observar com mais afinco os paradigmas do principio da proporcionalidade, enaltecendo, atraves da construgao desse trabalho, a ideia da possibilidade de sua aplicagao para solucionar principios em conflito na justiga brasileira. Seu ideal e fortalecer o justo, o equilibrio e o proporcional em favor da sociedade.
Aristoteles (apud Schmitt, 2007, p. 204) afirma que "a justiga proporcional e uma especie de igualdade proporcional, em que cada um deve receber de forma proporcional ao seu merito".
A proporcionalidade como principio apresenta a teoria cuja fungao e proteger os direitos fundamentais no caso concreto, quando, diante desta, se depara com principios constitucionais em conflito. A solugao para esse tipo de frustragao seria o sopesamento dos principios conflitantes, avaliando quais dentre eles possui conteudo mais valorativo, desde e claro, se diante dessa situagao, o julgador observar no caso concreto, a adequagao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito para manter a estabilizagao da ordem.
Atraves desse preceito da proporcionalidade possuir a fungao de solucionar e equilibrar disparidades envolvendo valores constitucionais em conflito que poem em risco a seguranga e a defesa social, Antunes (2006) leciona que:
[...] pela Teoria ou Principio da Proporcionalidade as normas constitucionais articulam-se em um sistema, havendo a necessidade de harmonia entre eles. De tal sorte n§o se faz possivel a ocorrencia de conflitos insoluveis entre valores constitucionais. Assim o principio da proporcionalidade e invocado para solucionar esses conflitos, sopesando esses valores para saber qual devera preponderar em determinado caso concreto. Sempre sera possivel, portanto, o sacrificio de um direito ou garantia constitucional em prol de outro direito ou garantia constitucional, quando houver preponderancia deste ultimo.
A proporcionalidade quando invocada seria a ferramenta de harmonizagao de principios em conflito sem excluir os valores principiologicos previstos na Lei Maior. Seu intuito e sopesar esses valores e observar qual possui maior carga valorativa a ser aplicado ao caso concreto.
Bonavides (apud Rolim, 2002) destaca o papel da proporcionalidade de forma mais restrita e objetiva:
Uma das aplicagoes mais proveitosas contidas potencialmente no principio da proporcionalidade e aquela que o faz instrumento de interpretagao toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca dai solugao conciliat6ria, para o qual o principio e indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais europeias nomeadamente o Tribunal de Justiga da Comunidade Europeia, ja fizeram uso frequente do principio para diminuir ou eliminar a colisSo de tais direitos.
Demonstra-se claramente, pelo posicionamento de Bonavides (apud Rolim, 2002), que o objetivo do principio da proporcionalidade e atuar como instrumento de solugao dos conflitos existentes entre principios constitucionais ou direitos fundamentais no caso concreto. Sob a mesma otica, doutrinadores como Adalberto Jose Q. T. Aranha (1994) e Antonio Scarance Fernandes (2007) irao destacar o papel da proporcionalidade como ferramenta de solugao dos principios em conflito.
Com frequencia, observam-se em alguns posicionamentos doutrinarios, que o principio da proporcionalidade e comumente conhecido como principio da razoabilidade como se ambos fossem sinonimos.
No entanto, os aludidos postulados nao podem ser analisados sob o mesmo prisma. A proporcionalidade e especie da razoabilidade, desenvolvendo os seus fundamentos em formato mais restrito ao caso concreto. Sob esse contexto, Gomes (2008) traga a seguinte diferenciagao entre a proporcionalidade e a razoabilidade:
Salta aos olhos que a proporcionalidade tern uma estrutura mais objetiva (com o desenvolvimento dos tres elementos) que a Razoabilidade. [...] na proporcionalidade ha parametro mais claros para se trabalhar o principio no caso em concreto, enquanto que a Razoabilidade muitas vezes acaba se confundindo com a nogao de que seria racional ou equilibrado em uma determinada circunstancia (o que abre uma maior margem ao subjetivismo do julgador).
Depois de ressaltado a viabilidade do principio da proporcionalidade, percebe-se que apos o percebe-seu surgimento, este vem percebe-sendo depercebe-senvolvido para que os percebe-seus fundamentos possam ser aplicados em doutrinas e nos tribunals de justiga.
A difusao de seus paradigmas, estudado por alguns juristas transformou-se em teses, teorias adeptas a aplicagao do principio da proporcionalidade na concretizagao da justiga.
Atualmente, a conjectura do principio em analise e consagrada por dois parametros: a Deontologia defendida por Ronald Dworkin e a axiologia defendida por Robert Alexy (apud Campos, 2010). Ambos veem o principio sob a mesma otica, ou seja, este juntamente com as regras sao especies normativas.
Dworkin (apud Campos, 2010) em seus estudos juridicos sobre as normas criou a teoria do "tudo ou nada" (all or nothing), evidenciando que no caso de conflito entre regras uma delas devera ser considerada valida em relagao a outra que sera invalida.
Os principios, entretanto, possuem maior abrangencia em relagao as regras. Os principios quando em conflito devem ser solucionados pela dimensao de peso ou importancia, em que seja necessario invalidar o principio em relagao ao outro. Segundo Dworkin (apud Campos, 2010):
Aquele que vai resolver o conflito tern de levar em conta a forga relativa do outro. Logo, evidencia-se que n§o existe principios contraditorios e sim principios colidentes. A dimensao de peso de um principio e analisado quando existem dois principios colidentes em um caso concreto. Nesse passo, o principio aplicado deve ser aquele que leva em consideragSo a hist6ria de uma comunidade (comunidade de principios). Diante de um caso concreto, deve ser aplicado, submetendo-se aos argumentos de principios [...].
Analisado os pressupostos da teoria do "tudo ou nada" de Dworkin, Alexy (apud Campos, 2010) em oposigao, tern os principios como normas prima face, ou seja, os principios sao deveres, mandados ou deveres de otimizagao aplicada sobre as varias possibilidades normativas e faticas.
Os principios so poderao ser considerados completos quando forem confrontados por outros principios e, caso a colisao ocorra, o conteudo definitivo de um so podera ser aplicado quando realizado um sopesamento, ponderagao de valores dos principios conflitantes. Alexy (apud Campos, 2010) corrobora:
A ponderagao de interesses abstratamente do mesmo nivel possui maior peso no caso concreto, mais isso nao e absolute a precedencia de um principio sobre o outro e condicionada e determinada tomando-se em conta o caso concreto, podendo variar caso a caso.
Apos a sintetica apreciagao dos principios sob as enunciagoes das teorias de Dworkin e Alexy, para se compreender com eficacia o alcance do principio da proporcionalidade, quanto aos seus modos de fundamentagao, sera levada em consideragao, para o desenvolvimento deste trabalho, a teoria defendida por Alexy por se demonstrar estar mais proxima aos parametros constitucionais brasileiros. Na referida teoria aplicar-se-a tres elementos ou subprincipios que firmam a possibilidade de sua aplicagao: a adequagao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, que sera analisado no decorrer do presente capitulo.
3.2 O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E A CONSTITUIQAO FEDERAL DE 1988
Depois de aprofundado o estudo sobre o principio da proporcionalidade constatou-se que o mesmo ante a Constituicao Federal de 1988 nao se apresenta expressamente em norma propria, mas implicitamente em normas que abordam os mais diversos aspectos juridicos. Fundamentado a esse raciocinio Guerra Filho (2003) defende que:
Esse principio, embora nao esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento juridico, e uma exigencia inafastavel da propria formula politica adotada por nosso constituinte, a do "Estado Democratico de Direito", pois sem sua utiiizagao nao se concebe como bem realizar o mandamento basico dessa formula, de respeito simultaneo dos interesses individuals, coletivos e politicos.
Conferido a forma implicita, como acima discorrida, mesmo nao se apresentando de maneira individualizada, assim como elenca Guerra Filho (2003), nao se pode deixar de reconhecer a existencia da proporcionalidade na ordem juridica patria. Assim, cabera ao magistrado conduzir-se pela interpretagao
normativa para justapor a norma a realidade do caso concreto.
Amparado sob os parametros constitucionais, o principio em comento atua de maneira subsidiaria ao principio da reserva legal, direcionando o Poder Publico conforme a lei formal a pautar-se com base no ambito normativo, visando evitar que os objetivos a serem realizados pelo Estado sejam feitos de maneira desproporcional ao comando da legalidade.
Contudo, sera elencado um rol meramente exemplificativo de normas constitucionais que em seu bojo consagra o postulado da proporcionalidade como um principio implicito.
Na esfera individual, a proporcionalidade conecta-se aos direitos e garantias individuais, discorrendo que ao particular, sempre diante de sofrer ou na iminencia de sofrer algum tipo de lesao praticado pelo Poder Publico, cabera aquele, se defender por meio dos remedios constitucionais contra as arbitrariedades do Estado.
No Direito Penal, na atribuigao da individualizagao da pena, artigo 5°, XLVI da CF/88 esta implicitamente garantido que a pena a ser aplicada sera proporcional ao delito cometido.
Nos direitos sociais, artigo 7°, IV e V da CF/88, observa-se o principio em estudo na norma disposta ao salario minimo e ao piso salarial que devem ser equiparados, ou seja, proporcional a especie de trabalho realizado.
No ambito administrative a conjectura do principio em pauta esta implicita no artigo 37, IX e XXI da CF/88, quando estes, regem respectivamente, a contratagao temporaria de funcionarios e a aposentadoria dos servidores publicos. O primeiro deve se posicionar perante o criterio da necessidade, o segundo pela proporcionalidade ao tempo de servigo realizado.
E, por fim, pode ser analisado implicitamente o principio da proporcionalidade quanto ao erario publico, especificamente nos casos de irregularidades nas contas publicas, pois pelo o que dispoe o artigo 7 1 , VIII da CF/88 uma das sangoes a ser aplicada e multa proporcional ao dano causado.
Apresentado o rol acima especificado, constatou-se que, atualmente, tanto essas normas como outras do mesmo segmento sao aplicadas com o intuito de manter em equilibrio as disposigoes atinentes as normas que evitam arbitrariedades do julgador em sua aplicagao e, dessa forma, perpetuar injustigas que afetem o amago da paz social.
Apos a apreciagao do principio da proporcionalidade estar implicitamente conferido na Carta Magna, nas diversas areas de atuagao juridica, nao se percebe, por parte dos legisladores nenhum interesse em incluir o principio da proporcionalidade no ordenamento juridico brasileiro como norma individualizada.
Assim, como vem ocorrendo, a proporcionalidade continuara a atuar como um principio implicito, cabendo ao julgador quanto ao seu uso interpreta-lo de acordo com cada caso concreto.
A priori, e importante salientar que o principio da proporcionalidade como
instrumento apaziguador da frustracao de principios esta sendo desenvolvido com supedaneo na ordem constitucional.
Por essa proposigao, os direitos fundamentais nao serao mitigados quando desdobrados frente a frustracao de principios contraditorios que poe em risco a ordem e a manutengao da seguranga, defesa e combate a impunidade social.
Amparado nesse crivo de realizagao da justiga e concessao da tranquilidade almejada pela sociedade, o principio analisado possui como estrutura, elementos, dimensoes ou como tambem conhecidos, subprincipios que suportam a consagragao de sua aplicabilidade: a adequagao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
A adequagao determina que o meio escolhido pelo Poder Publico, diante de um caso concreto que apresente conflito entre valores fundamentais, deve ser apropriado, adequando ao fim que se almeja. A decisao tomada pelo julgador deve ser uma medida apta a atingir a finalidade desejada.
Entendendo-se que a medida escolhida e adequada, o proximo passo a ser percorrido e saber se a medida e necessaria, ou seja, se o meio escolhido causara o menor prejuizo possivel. Segundo Schmitt (2007, p. 205):
[...] se, para a realizagao de um interesse publico, so estao preserves dois meios que vulneram Direitos Fundamentais, deve-se proporcionar ao cidadao a menor desvantagem possivel, isto e, a escolha do meio menos gravoso.
Pelo referido subprincipio, o Estado, diante de um determinado conflito, deve esgotar todos os meios necessarios possiveis de controle social para solucionar a lesao exposta.
Voltado a esta concepgao, percebe-se a existencia da relagao entre o principio da proporcionalidade e o principio penal da intervengao minima, ou ultima
ratio. A relagao da-se pelo Estado, conduzido pelo Direito Penal, nao poder atuar de
maneira extra penal, esta, deve ocorrer da maneira mais suave possivel, pois a tutela penal, como medida extrema nao soluciona qualquer tipo de lesao a bens juridicos.
Por isso, cabera ao julgador, representando o Estado e, garantindo a eficacia da seguranga juridica observar se a medida a ser tomada, alem de adequada, e
necessaria, prejudicial o minimo possivel aos direitos fundamentais. Deve-se deixar claro que o Direito Penal em relagao ao subprincipio da necessidade e aplicado subsidiariamente para solucionar a vulnerabilidade dos Direitos Fundamentais.
O terceiro e ultimo elemento ou subprincipio corresponde a proporcionalidade em sentido estrito, delineando o mandado de ponderagao, assim como estabelece Alexy (apud Campos, 2010) em sua teoria que trata os principios como normas
prima face.
A proporcionalidade em sentido estrito e o elo entre a adequagao e a necessidade. Portanto, o principio da proporcionalidade pode ser aplicado para solucionar o conflito principiologico encontrado no caso concreto, desde que ao acusado seja conferido o menor prejuizo possivel quanto a restrigao de seus direitos fundamentais em detrimento da sociedade. Nesse sentido, Larenz (apud Schmitt, 2007, p. 205), menciona:
O referido principio serve para estabelecer o equilibrio de interesses contrapostos, tendo base a linha do menor prejuizo possivel. Isso significa, grosso modo, que se busca a justa medida na relag§o entre os homens entre si e das coisas submetidas a sua disposigao.
Como ultima dimensao da triade abordada, percebe-se que em caso de perda de valores fundamentais ocorrida pela colisao de principios constitucionais, estes podem ser solucionados quando, os tres elementos atuarem em conjunto.
Neste caso, incumbira apenas ao julgador da lide, caso se depare com esse tipo de situagao visando proteger um direito fundamental favoravel a sociedade, fazer as seguintes indagagoes, assim como propoe Avila (apud Campos, 2010):
O meio promove o fim? (adequagao); dentre os meios disponiveis e adequados para promover esse fim, nao ha outro meio que restrinja os direitos fundamentais afetados? (necessidade); as vantagens trazidas pela promogcio do fim correspondem as vantagens de determinado meio? (proporcionalidade em sentido estrito).
Assim, aplicado o principio da proporcionalidade e a sua triade ao caso concreto, o conflito sera solucionado em detrimento da sociedade que tera o equilibrio das relagoes sociais resguardados. £ importante ressaltar que se um dos subprincipios nao se encaixar no proposito de aplicagao, seu uso nao podera ser disposto ao caso concreto.
3.4 O PRINCJPIO DA PROPORCIONALIDADE COMO INSTRUMENTO DE HARMONIZAQAO ENTRE PRINCIPIOS E VALORES EM CONFLITO
Os direitos fundamentais sao os direitos subjetivos do ser humano, representando seus valores, os principios que enaltecem as relacoes sociais frente aos poderes do Estado. Constitucionalmente, esses valores e principios nao apresentam hierarquia uns em relagao aos outros. Todos estao no mesmo nivel valorativo.
Contudo, por se apresentarem no mesmo grau de disposigao normativa, a corrente processual majoritaria brasileira entende que e impossivel no caso de tensao entre principios fundamentais um se sobrepor valorativamente ao outro.
Entretanto, a corrente majoritaria que nao admite o uso das provas ilicitas deixou de observar quao esse uso pode favorecer a sociedade brasileira frente ao seu crescimento estrutural nos ultimos anos, assim como as impunidades.
Diante dessa problematica, o ente estatal acaba se tornando omisso na fungao de dar manutengao a seguranga publica que hoje e bastante fragilizada. Alexy (apud Campos, 2010) explica:
A colisao de principios ocorre principalmente em uma sociedade multicultural, que e traduzida por um ordenamento juridico plural, que abarca varios principios, cada um com carga valorativa, fundamento e decis3o politica diferentes, e que, por vezes, s3o contrapostos.
Pela incidencia desse acontecimento, entende-se que o melhor meio para combater essa tensao entre os direitos fundamentais e utilizando os fundamentos do principio da proporcionalidade e a sua ponderagao de bens, teoria esta defendida por Alexy (apud Campos, 2010), conhecido como a "Lei de Colisao".
Este metodo estaria a criterio do julgador, pois diante do caso concreto que apresentasse conflito entre principios, ele decidiria em aplicar ou nao a proporcionalidade. Caso aplicado, o julgador devera motivar a sua decisao quanto ao uso desse principio.
A proporcionalidade em sentido amplo nao deve ser aplicada a qualquer tipo de conflito, este nao e o objetivo da proporcionalidade e, nem do posicionamento aqui suscitado. Esse principio deve ser aplicado aos casos concretos que
demonstrem alta relevancia para o interesse publico. Com esse proposito, evidencia Canotilho (2002, p. 1221) que:
A atividade interpretativa comega por uma reconstrucao e qualificacao dos interesses dos bens conflituantes procurando, em seguida, atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a ponderaceio visa elaborar criterios de ordenagao para, em face dos dados normativos e factuais, obter a solugao justa para o conflito de bens.
Diante do sobrelevado valor aduzido pela proporcionalidade, mesmo em contradicao ao principio da inadmissibilidade da provas ilicitas, seu objetivo possui a mesma linha de raciocinio que o principio adotado pela processualistica criminal brasileira, evitar que valores constitucionais sejam deturpados vindo a causar prejuizos suportados pela sociedade, como injusticas e impunidades.
3.5 APLICABILIDADE DO PRINCJPIO DA PROPORCIONALIDADE
O principio da proporcionalidade e aplicado quando houver a ocorrencia da colisao de direitos fundamentais no caso concreto. Caso, a aplicacao seja procedida erroneamente pelo julgador, a proporcionalidade podera ultrapassar as fronteiras da legalidade nao se concretizando a justiga que este principio almeja.
Salientado a importancia do principio em estudo, quando de sua aplicagao na ponderagao dos valores em conflito, o principio de menor carga valorativa em detrimento do de maior carga que sera aplicado nao deixara de ter importancia frente aos ditames constitucionais. O intuito e priorizar o valor mais adequado e de maior carga valorativa para solucionar o conflito.
Nesse parametro, Oliveira (2009, p. 162) explica:
A aplicagSo de uma regra constitucional jamais implicara na invalidade de outra, visto que a) ha identidade normativa e cronologica entre ambas; b) a escolha da norma mais adequada ao caso concreto sera feito, necessariamente, de um juizo de proporcionalidade e de ponderagao, quaisquer que sejam os referenciais (de preferencia) adotados.
Amparado na visao de Oliveira (2009), Pacheco (2006, p. 553) entende que a utilizagao da prova ilicita evidencia o grau de elevada importancia favoravel a
sociedade, mas ao mesmo tempo, sua admissao e preocupante caso nao seja aplicado corretamente, veja-se:
Em situagoes extremas e excepcionais se pode admitir a utilizacao de prova ilicita pro societate, pois, do contrario, o Estado estaria incentivando a violar direitos fundamentais, o que iria frontalmente contra a propria nocao de provas ilicitas que foram originariamente idealizadas e instituidas para dissuadir o Estado de violar direitos fundamentais. O principio da legalidade, por sua vez, tambem n§o se prestaria a esse intento, pois sua funceio precipua de defesa e de garantir direitos fundamentais em face do Estado e nao o contrario.
Para que o principio da proporcionalidade possa obter objetivos precisos torna-se imprescindivel que a sua aplicacao deva perquirir alguns criterios que fazem jus a essa norma ser favoravel a sociedade quando apresentar principios constitucionais colidentes.
O primeiro criterio a ser analisado e identificar se ha realmente a colisao de direitos fundamentais que esteja colocando em risco os interesses da seguranca publica. O segundo criterio refere-se a discricionariedade do magistrado em decidir utilizar ou nao o principio da proporcionalidade quando estiver diante de um caso concreto que apresente principios constitucionais conflitantes.
O orgao julgador devera identificar se ha a possibilidade do principio da proporcionalidade solucionar o conflito inserido no caso concreto. Identificada essa possibilidade, o juiz, dirimindo a lide com base nos ditames legais delimitados pela proporcionalidade, deve fomentar e aplicar os tres subprincipios em ordem progressiva: adequagao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Conferida essa ordem logica a ponderagao dos valores conflitantes estara caracterizada, bastara apenas que o resultado obtido seja motivado. Nesse diapasao, a justiga se realiza, os direitos fundamentais preponderam e a luta contra a impunidade e vencida.
4 ADMISSIBILIDADE DAS P R O V A S ILICITAS EM P R O L DA S O C I E D A D E
4.1 TENDENCIA ATUAL
A prova, como cerne do processo, na processualistica penal atual e o tema que nos ultimos anos vem ganhando contornos e discussoes quanto a possibilidade de sua admissao quando produzida contraria a lei, mas aplicada em favor da sociedade.
Como tema polemico, poucos sao as decisoes juridicas solucionadas com base na possibilidade de prova ilicita ser admitida em prol da sociedade. Esse posicionamento minoritario, seja de doutrinadores ou julgadores, confronta o que expressa o artigo 5°, LVI da Constituicao.
Em regra, as provas ilicitas nao sao admissiveis como instrumentos probatorios que possam auxiliar as partes a obter um julgamento de merito justo. Esse caso admitido fere preceito constitucional que garante respeito aos direitos fundamentais, repudiando o primado constitucional que a norma expressa.
O Supremo Tribunal Federal, quanto a repercussao processual da prova por meio ilicito, enfatizou por meio do Informativo n° 197, manifestado pelo Ministro Celso de Mello que:
A clausula constitucional do due processo of law encontra, no dogma da inadmissibilidade processual das provas ilicitas, uma de suas mais expressivas projecoes concretizadoras, pois o reu nao tern o direito de ser denunciado, de nao ser processado e de nao ser condenado com apoio em elementos probat6rios detidos ou produzidos de forma incompativel com os limites etico-juridicos que restringem a atuacao do Estado em sede de persecuceio penal. A prova ilicita - por qualificar-se como meio inidoneo de informacao - e repelido pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituida de qualquer grau de eficacia juridica. (STF, RE 251.445 - GO).
A decisao, acima proferida, ressalta o posicionamento majoritario do Pretorio Excelso, pois como guardiao da Lei Maior coaduna-se em nao aceitar que uma prova ilicita seja admitida por ferir preceito etico-juridico da Constituicao, principalmente os direitos fundamentais.
Entretanto, como excecao adotada por parcela minoritaria de juristas, o principio da proporcionalidade pode ser invocado a solucionar impasses juridicos entre dois ou mais direitos fundamentais em casos concretos de elevada relevancia que apresentem contrariedade uns com os outros.
A proporcionalidade ao pondera-los observara qual possui maior carga valorativa para solucionar o conflito. A ponderagao nao sera realizada de qualquer maneira, antes de sua aplicacao, o magistrado, devera utilizar os tres subprincipios da proporcionalidade: necessidade, adequagao e proporcionalidade em sentido estrito. Segundo Oliveira (2006, p. 181):
O juizo da proporcionalidade deve sempre levar em conta a especificidade de cada caso concreto, de tal maneira que o que seja preservado e a efetividade maxima dos principios constitucionais em tensao, sobretudo na perspectiva da maxima efetividade dos direitos fundamentais.
A proporcionalidade como um principio nao expresso na Carta Magna seria a ferramenta necessaria e responsavel em harmonizar valores constitucionais em conflito. Sua aplicabilidade atenua a vulnerabilidade dos direitos fundamentais e, como estes, em confronto, podem ser corrigidos. Reitera-se que o principio em comento atua e deve atuar em casos de extrema gravidade que ponha em risco a justiga e a seguranga publica.
Excepcionalmente, em casos de extrema gravidade o principio da proporcionalidade pode ser aplicado em favor da sociedade em respeito as liberdades publicas. Dessa forma, as provas ilicitas seriam colhidas pelo Estado com o objetivo de acusar para proteger unicamente a sociedade das impunidades sofridas.
Em suma, a proporcionalidade pode ser convocada em favor da sociedade para acusar, quando de fato, se saiba que o acusado praticou o crime, mas nao ha prova licita, cabal que o condene. Nesse caso, sem provas que auxiliem na condenagao do acusado, este sera inocentado e a sociedade sera fragilizada em sua seguranga, pois se tornara vitima de mais um cidadao violador do bem estar social.
A polemica quanto a admissibilidade e a restrigao conferida pelo Estado aos direitos do acusado, pois estaria desse modo cerceando o direito fundamental de
Sobre esse posicionamento haveria mais que uma ilicitude formulada. O Estado nao poderia invocar uma prova contraria ao ordenamento juridico e se sub-rogar em utiliza-la para condenar alguem ferindo o preceito do artigo 5°, LVI da Carta Magna. Ao acusado, assim como a todos os cidadaos sao garantidos direitos que devem ser respeitados. Esse e o posicionamento majoritario atual. Lachi (2009) exemplifica que:
Suponhamos uma carta apreendida ilicitamente, que seria dirigida ao chefe de uma poderosa rede de narcotrafico internacional, com extensas ramificacoes com o crime organizado. Seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondencia epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuicao de drogas, que ceifa a vida de criangas e jovens? Certamente nao.
Como excecao a regra da inadmissibilidade de provas ilicitas, desde a decada de 90, algumas decisoes estao sendo proferidas com base na proporcionalidade em favor da sociedade, desde que o uso desse tipo de provas pelo Estado, perante o caso concreto e ao arbitrio do julgador seja conferido em situacao de extrema gravidade, em carater excepcional e quando presente a colisao de direitos fundamentais. O equilibrio deve ser favoravel a paz, defesa e seguranga dos cidadaos brasileiros.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do pedido de habeas corpus que contestava a admissao de prova resultante de violacao de correspondencia de preso, acentuou em sua decisao que:
A administrac3o penitenciaria, com fundamentos em razao de seguranga publica, de disciplina prisional ou de preservagao da ordem publica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 4 1 , paragrafo unico, da Lei 7.210/84, proceder a interceptagao da correspondencia remetida pelos sentenciados, eis que a clausula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar nao pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilicitas (HC 70.814-5, Rel. Min. Celso de Mello, j . 01.03.1994, DJU 24.06.1994, p. 16. 649 - 16. 650).
Na mesma otica, em outro julgado, tem-se como exemplo de aplicagao do principio da proporcionalidade quando o STF teve a oportunidade de julgar valida uma gravacao telefonica de negociacoes entabuladas entre sequestradores e a familia da vitima. (Supremo Tribunal Federal - RTJ 163/759. Rel. Min. Otavio Galoti).
