UNIDADE ACADÊMICA DE DIREITO
JEDAIAS DA SILVA PEREIRA
UMA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO E DE SUA EFICÁCIA NO COMBATE ÀS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS
SOUSA – PB 2019
UMA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO E DE SUA EFICÁCIA NO COMBATE ÀS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande - UFCG, como exigência parcial para obtenção do título de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: Prof. Dr. Allison Haley dos
Santos.
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SOUSA – PB 2019
FICHA CATALOGRÁFICA ELABORADA NA FONTE Biblioteca Setorial de Sousa UFCG/CCJS
Bibliotecária – Documentalista: MARLY FELIX DA SILVA – CRB 15/855
CDU 347.733 Biblioteca do CCJS - UFCG
1. Direito Antitruste. 2. Monopólios-Oligopólios-Cartéis. 3. Livre Concorrência I. Título.
Pereira, Jedaias da Silva.
Uma análise dos fundamentos do direito antitruste brasileiro e de sua eficácia no combate as condutas anticompetitivas. / Jedaias da Silva Pereira. - Sousa: [s.n], 2019.
63 fl.
Monografia (Curso de Graduação em Direito) – Centro de Ciências Jurídicas e Sociais - CCJS/UFCG, 2019.
Orientador: Prof. Dr. Allison Haley dos Santos. P436u
UMA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS DO DIREITO ANTITRUSTE BRASILEIRO E DE SUA EFICÁCIA NO COMBATE ÀS CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da Universidade Federal de Campina Grande - UFCG, como exigência parcial para obtenção do título de bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais.
Data da aprovação: 29/11/2019
Banca Examinadora:
Prof. Dr. Allison Haley dos Santos Orientador
Prof. Me Giliard Cruz Targino Examinador (a)
Prof.ª Esp. Rubasmate dos Santos de Sousa Examinador (a)
Dedico este trabalho a Cristo Rei, Verbo Encarnado e Senhor do universo. Aos meus pais, aos meus irmãos e amigos, por toda paciência, dedicação e confiança depositada em mim.
AGRADECIMENTOS
A Deus, Senhor dos senhores, que me susteve todo esse tempo e me deu forças e condições para concluir esse trabalho.
Aos meus Pais, posto que me concederam muito mais do que mereço e a quem devo tudo o que sou.
Aos meus amigos, que sempre estiveram comigo me ajudando e aconselhando. Nominalmente agradeço a Fabrício, David, John, Ítalo, Suerda, Thalia e Monique, terem participado de minha vida durante esses anos compartilhando anedotas, piadas, conhecimentos e experiências que me tornaram uma pessoa melhor.
Ao professor Allison Haley dos Santos, cuja orientação foi salutar para a conclusão desse trabalho.
“Fecisti nos ad Te et inquietum est cor nostrum, donec requiescat in Te. ”
A Constituição Federal estabelece a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica brasileira, e a livre concorrência como um de seus princípios. A suposta simbiose e equilíbrio entre esses dois princípios confere base à formação do direito concorrencial. O objetivo desse direito é o de combater a formação de monopólios, oligopólios, cartéis e outras formas de abuso do poder econômico e, com isso, proteger tanto os concorrentes quanto os consumidores. Contudo, percebeu-se, ao longo do presente trabalho, que de diversas formas as normas de direito antitruste fomentam, ao invés de combaterem, essas condutas anticompetitivas. A razão disso reside no fato de que o antitruste está assentado em fundamentos equivocados quanto a natureza do processo de mercado, assim como pelo fato de que seus instrumentos de controle concorrencial são manipuláveis. Diante disso, buscou-se analisar, no presente trabalho, quais os fundamentos do direito antitruste, bem como sua eficácia para atingir os fins pretendidos. Os métodos utilizados foram o bibliográfico e exploratório. O procedimento, por sua vez, consistiu na pesquisa de artigos científicos, doutrinas jurídicas, periódicos e demais trabalhos acadêmicos, bem como no direito comparado. Quanto à forma de abordar o problema, foi realizada uma pesquisa qualitativa por meio da qual se buscou aprofundar os conhecimentos acerca dos problemas da livre concorrência, através da análise dos instrumentos do antitruste. O resultado constatado é o de que, embora a livre concorrência seja um princípio fundamental à ordem econômica, o antitruste mostra-se ineficaz à sua defesa.
Antitrust law emerges from the supposed symbiosis and balance between the principles of free initiative and free competition. The Brazilian Federal Constitution establishes the free initiative as one of the fundamentals of the Republic and the economic order and free competition as one of its principles. The antitrust law came out with the purpose of combating conducts potentially damaging to the competition and consumers, for instance, corporate mergers that can result in the formation of monopolies, oligopolies and cartels. The present research discusses the subject through an analysis of the fundamentals of Brazilian competition law. Thus, this paper aims to explore if this branch of law is adequate to deal with anticompetitive conducts. It was used the bibliographic and exploratory methods to develop the research. The procedure, in turn, consisted in the search of scientific articles, legal doctrines, journals and other academic works, as well as the surveying based on comparative law, especially as to the American literature, which exerts a significant influence on Brazilian antitrust. As how of approaching the problem, it was fulfilled a qualitative research, whereby sought deepening the knowledge about the free competition problems, through the analysis of antitrust control instruments, both control structures and control conducts. In conclusion, the result of the study demonstrates that, although the free competition be a fundamental principle to the economic order, antitrust law is ineffective in its defense, since it is a branch of law potentially instrumentalizable by a part of the monopolistic corporations.
I INTRODUÇÃO ... 9
II FUNDAMENTOS E ORIGENS DO DIREITO ANTITRUSTE ... 12
II.I Histórico do Direito Antitruste ... 12
II.I.I Formação do antitruste no Canadá ... 13
II.I.II Antecedentes nos Estados Unidos ... 13
II.I.III Evolução do antitruste no Brasil ... 15
II.I.IV A narrativa predominante ... 17
II.I.V A narrativa alternativa ... 18
II.II Princípios do direito concorrencial ... 20
II.II.I Princípio da livre iniciativa ... 22
II.II.II Princípio da livre concorrência ... 24
III O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA À LUZ DO CONFLITO LIBERALISMO X INTERVENCIONISMO ... 26
III.I O sistema brasileiro de defesa da concorrência ... 26
III.I.I Conselho administrativo de defesa econômica ... 26
III.I.II Secretaria de acompanhamento econômico ... 28
III.II Dos tipos de controle das normas antitrustes ... 29
III.II.I Do controle de estruturas ... 29
III.II.II Do controle de condutas ... 32
III.III Liberalismo x intervencionismo ... 34
III.III.I O antitruste e sua relação com o intervencionismo ... 35
IV UMA ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS E DA EFICÁCIA DO DIREITO ANTITRUSTE ... 41
IV.I Concorrência perfeita x concorrência dinâmica ... 41
IV.II A instrumentalização do protecionismo antitruste ... 46
IV.III O fomento de monopólios pela ação antitruste ... 51
V CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 56
I INTRODUÇÃO
A livre iniciativa foi consagrada na Constituição Federal de 1988, no art. 1º, IV, como sendo um dos fundamentos da República Federativa, bem como da ordem econômica brasileira, no em seu artigo 170, caput. Esse status conferido à livre iniciativa configura-se como uma influência de um pensamento liberal.
Por outro lado, essa influência liberal é dirimida em virtude da consagração de outros fundamentos e princípios, tais como o do valor social do trabalho, também insculpido no art. 1º, IV, da Carta Maior, bem como os demais princípios previstos no art. 170, da CRFB/88.
Dentre esses princípios, encontra-se o da livre concorrência. Com efeito, esse princípio tem sido compreendido, no ordenamento jurídico brasileiro, como um contrapeso à livre iniciativa. Por outro lado, a livre concorrência é vista não apenas como mero contrapeso, mas também como complemento ou condição de efetividade da livre iniciativa.
Essa suposta relação de contrapeso e complementaridade desses dois princípios vêm sendo abordada majoritariamente da seguinte forma: entende-se que, numa economia baseada no Laissez-faire, o mercado tende, inevitavelmente, à formação de concentrações empresariais, que resultam em monopólios, oligopólios, cartéis e outras condutas consideradas anticompetitivas.
Essas condutas anticompetitivas, por sua vez, tem como consequência precípua a subversão da própria liberdade de mercado. Nesta senda, essa subversão ocorre, dentre outros motivos, em virtude de que as corporações monopolistas e os cartéis detêm o poder de criar barreiras à entrada de novos concorrentes, bem como estabelecer o preço e a oferta de determinados produtos e serviços.
Diante disso, o direito antitruste surge com o alegado objetivo de dirimir e combater essa suposta tendência inexorável da economia de livre mercado às concentrações empresariais prejudiciais, tanto para concorrência, quanto para os consumidores. Com isso, o escopo do presente trabalho é analisar os fundamentos do direito antitruste brasileiro, bem como sua eficácia para atingir os objetivos pretendidos.
Essa pesquisa surgiu da necessidade de se investigar a validade dos princípios e teorias sobre os quais o antitruste está assentado. Em outras palavras, trata-se de uma exploração e de uma análise do entendimento acerca dos fenômenos de
mercado – tais como a origem das concentrações, o processo competitivo, a formação de monopólios e outros – que justifica o surgimento e aplicação das legislações antitrustes.
A estrutura desse trabalho dividir-se-á em três capítulos. No primeiro deles, serão apresentados dois dos fundamentos do direito antitruste: um de origem histórica, o outro de origem principiológica. Para tanto, esse capítulo será subdividido em dois subtópicos: o surgimento do direito antitruste e os princípios que o informam. A parte do histórica tratará da origem do antitruste no Canadá, doravante nos Estados Unidos e sua influência na evolução do antitruste no Brasil. Ainda dentro da parte histórica serão apresentadas duas perspectivas conflitantes quanto à origem do antitruste, uma majoritária e outra alternativa. Por fim, serão abordados os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, bem como o o suposto conflito entre eles.
O segundo capítulo, por sua vez, será subdividido em três partes. Na primeira delas, será apresentada a estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Na segunda parte, serão abordadas as duas formas de controle concorrencial exercidas pelo direito antitruste, e a qual delas o antitruste brasileiro é signatário. Na terceira parte, o antitruste será analisado à luz das perspectivas liberal e intervencionista, visando o esclarecimento de qual tradição de pensamento econômico influencia mais as normas de direito concorrencial, tanto americano, quanto brasileiro.
Por fim, o terceiro capítulo, assim como o segundo, será dividido em três subtópicos. No primeiro deles, será analisado o ideal de concorrência perfeita à luz do funcionamento do processo de mercado. Na segunda parte, será abordado o caráter protecionista das normas antitrustes. Por fim, na terceira e última parte, será analisado em que medida o antitruste pode fomentar as condutas anticompetitivas que busca embargar.
No tocante a metodologia da abordagem a ser usada, se fará uso do método dedutivo, pois a presente pesquisa se ampara na análise de informações, bem como na aplicação do raciocínio lógico, objetivando chegar a uma conclusão. Quanto ao procedimento, se fará uso do método histórico-evolutivo, pois a análise da evolução do antitruste ao longo do tempo pode esclarecer um dos principais fundamentos sobre o qual o antitruste está assentado.
Outrossim, fez-se uso do direito comparado, pois dado que a legislação antitruste Norte-Americana é deveras influente no Brasil, faz-se necessário comparar
os institutos, bem como investigar as conflitantes linhas de pensamento estadunidenses quanto à validade dos fundamentos que embasam o antitruste, a fim de analisar os fundamentos da legislação concorrencial brasileira.
E no que tange as técnicas de pesquisa, se fará uso da pesquisa bibliográfica através de livros, artigos científicos, consultas online, assim como pesquisa documental, por meio da análise da legislação, bem como da doutrina especializada. Ressalte-se que o objetivo dessa pesquisa não é o de por termo à discussão quanto a aplicabilidade e validade das normas de direito antitruste, mas apenas abordar de forma didática as causas desse tipo de legislação, bem como suas eventuais consequências para ordem econômica nacional.
II FUNDAMENTOS E ORIGENS DO DIREITO ANTITRUSTE
A Constituição Federal, no art. 1º, IV, estabelece a livre iniciativa como sendo um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Ademais, esse status de fundamento da ordem econômica conferido à livre iniciativa é reforçado pelo art. 170, caput, da Carta Magna.
Nesse sentido, ao consagrar a livre iniciativa como uma das bases da República Federativa do Brasil, a Lei Maior adotou um regime econômico de inspiração liberal. Outrossim, o legislador criou mecanismos protetivos com o alegado objetivo de amparar a referida ordem econômica. Ao tratar dessa matéria, Fabio Coelho (2011, p. 46) expõe que:
Em consonância com a definição de um regime econômico de inspiração neoliberal, pela Constituição, o legislador ordinário estabeleceu mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibição de práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal.
Com efeito, o art. 173, § 4º, da Constituição federal estabelece que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Nesta senda, o ramo do direito responsável por proteger a ordem econômica dos referidos abusos do poder econômico é denominado direito concorrencial ou direito antitruste.
O direito concorrencial, assim como os demais, está fundado em princípios e possui um desenvolvimento histórico. Se faz necessária, portanto, uma apresentação desses fundamentos, com vistas à uma compreensão mais acurada de sua validade e eficácia. Serão apresentados, nesse capítulo, um histórico sintetizando a evolução do antitruste, bem como uma exposição dos princípios que informam o direito concorrencial.
II.I Histórico do Direito Antitruste
Conforme será apresentado, o direito antitruste começa no Canadá, tem seu marco principal nos Estados Unidos ao final do século XIX, e chega tardiamente ao Brasil. Ademais, há duas formas narrativas distintas em relação as circunstâncias que ensejaram a publicação das primeiras leis antitrustes. Com isso, para os fins desse
trabalho, se faz necessário apresentar os antecedentes históricos dos referidos países, bem como as duas narrativas.
II.I.I Formação do antitruste no Canadá
Consoante narram Eduardo Gaban e Juliana Domingues (2016), a primeira legislação Antitruste surgiu no Canadá, em 1889, com a Act for the prevention and
supression of combinations formed in restraint of trade, cuja finalidade seria a de
combater arranjos e acordos voltados a restrição do comércio através da fixação de preços ou da restrição da produção, impedindo, portanto, a formação de cartéis.
Fernando Aguilar (2009, p. 254) sugere que a origem dessa legislação está relacionada “ao fracasso de uma política de protecionismo da indústria local, na tentativa de evitar que aquele país se tornasse um mero satélite da economia norte- americana”. Nesta senda, o governo Canadense impôs, a partir de 1879, barreiras tarifárias que visavam formar um polo industrial nas regiões de Ontário e Quebec, todavia, o efeito alcançado foi a eliminação da concorrência externa, ensejando a prática de atos anticoncorrenciais.
Não obstante ter sido a primeira legislação que visava dirimir práticas anticoncorrenciais, Massimo Motta e Lúcia Salgado (2015) ressaltam que o Act for the
prevention and supression of combinations formed in restraint of trade não exerceu
uma influência significativa na elaboração das leis concorrenciais brasileiras.
II.I.II Antecedentes nos Estados Unidos
Por outro lado, a legislação antitruste estadunidense, ao contrário da canadense, teve bastante influência no direito econômico Brasileiro. Nesse sentido, Clarissa Alves (2014, p. 28) argumenta que o “Direito Antitruste norte-americano foi de grande importância para o Direito Concorrencial de vários países, inclusive do Brasil, tendo exercido vasta influência nas normas que tratam do mérito”.
Com efeito, o Sherman Act, lei de autoria do político americano John Sherman, publicada em 1990, teve, consoante Salgado (2015), bastante relevância para política antitruste brasileira, em especial as seções 1 e 2. Com efeito, na seção 1 constam proibições a contratos e conspirações que visem restringir o comércio, bem como prescreve prisões e multas aos violadores; a seção 2, por sua vez, proíbe a formação
ou tentativa de monopolização de “qualquer parte do comércio entre vários estados ou entre nações estrangeiras”.
Todavia, a princípio o Sherman Act teve um alcance limitado, posto que se tinha dúvidas quanto a sua aplicabilidade nos casos de fixações de preços feitas por cartéis, bem como nos casos de contratos de fusões entre empresas. Ao tratar sobre o esse período inicial de aplicação do Sherman Act, Aguillar (2009, p. 254) expõe que:
No período inicial da aplicação da legislação antitruste, havia dúvida se a lei se aplicaria a cartéis de empresas capazes de fixar preços. Na verdade, como aponta Calixto Salomão, a preocupação central da lei Sherman era a proteção do consumidor em face do excessivo poder econômico do mercado. Não se tinha ainda a preocupação com as práticas desleais dos demais concorrentes. (...) foi com o julgamento do caso northern securities co. v. United states, em 1904, quando se dissolveu uma empresa do grupo J.P. Morgan, que essa incerteza se dissipou.
A partir de então, conforme Eduardo Gaban (2016), o Sherman Act passou a ser aplicado à luz do conceito de ilícito per se¸ o qual ensejou a instrumentalização dessa legislação para proibir qualquer espécie de acordo potencialmente restritivo da concorrência. A ilicitude per se baseava-se na interpretação literal da seção 1 do Sherman Act, a qual dispunha que “todo contrato, combinação na forma de truste ou outra forma, ou conspiração, restritiva do tráfico ou comércio entre os vários estados, ou nações estrangeiras, deve ser declarada ilegal”.
Doravante, em virtude do caso Standard Oil Co vs United States, de 1911, foi introduzida a Rule of Reason, ou regra da razoabilidade, que distinguia condutas restritivas da concorrência em benéficas e maléficas. Aguillar (2009, p. 255) sintetiza a importância desse famoso caso para a história do direito antitruste nos seguintes termos:
Na prática, significava um abrandamento da interpretação estrita decorrente da ilicitude per se. Passou-se a levar em consideração que algumas condutas, embora tenham escopo de restrição da concorrência, podem trazer efeitos benéficos ou ganhos de eficiência.
Por outro lado, Waldirio (1997) ressalta que as empresas encontraram meios de ilidir as sanções impostas pela lei Sherman, ao instituírem acordos nos quais a limitação da concorrência seria uma consequência indireta, chamados de comunity of
interests (comunhão de interesses). Esses acordos surgiam, dentre outros meios,
através da palavra de honra entre os empresários que detinham a maioria das ações de várias empresas.
Em virtude desses fatos, Salgado (2015, p. 5) aponta que “a Lei Clayton foi, então, posta em vigor em 1914, para estender a legislação antitruste de modo a cobrir fusões capazes de reduzir a competição”. Gaban (2016) relata que o Clayton Act foi responsável, dentre outras coisas, pela redução na discricionariedade judicial, bem como pela proibição de uniões arranjadas, da fixação de preços e de outras formas de concentrações empresariais. No mesmo ano da lei Clayton, foi criado o Federal
Trade Comission – agência antitruste estadunidense, a qual se tornou paradigma para
o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – agência antitruste brasileira.
II.I.III Evolução do antitruste no Brasil
O desenvolvimento do direito antitruste no Brasil foi deveras lento se comparado com seu paradigma, isto é, com o direito antitruste estadunidense. Clarissa Alves (2015, p. 29), aborda essa morosidade na evolução do antitruste no Brasil:
No Brasil, a partir do século XIX, buscou-se privilegiar a concentração, com o objetivo de fortalecer a indústria nacional, e, desta forma, a formação de grandes conglomerados era vista com bons olhos pelo sistema econômico. Tal concepção somente mudou na década de 1990, quando houve o fortalecimento do Direito Concorrencial no país, em razão do entendimento da concorrência como um instrumento de controle de preços e de qualidade e de serviços.
Nesta senda, Vicente Bagnoli (2013) argumenta que, a despeito da compreensão da defesa da concorrência no Brasil ser recente, a fase seminal da formação do direito antitruste brasileiro remonta à constituição de 1937, a partir da qual foi atribuído ao estado o papel de coordenar a produção, bem como a inserção da competição com efeitos benéficos no país.
Doravante, em 1945, foi publicado o Decreto-Lei nº 7.666, o qual dispunha, já em seu artigo 1º, sobre “atos contrário ao interesse da economia local”, dentre eles: (I) entendimentos, ajustes ou acordos entre empresas que resultem em: a) restrição, cerceamento ou supressão da liberdade econômica de outras empresas; b) elevação do preço de venda dos respectivos produtos; c) influência no mercado de modo favorável ao estabelecimento de um monopólio, ainda que regional.
Ademais, o Decreto-Lei supracitado foi responsável pela criação, prevista em seu art. 19, da Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE), a qual não se
confunde com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), criado posteriormente.
Logo após, conforme Clarissa Alves (2014, p. 29), a Constituição de 1946 seguiu as normas concorrenciais norte-americanas. Assim, o art. 148 da referida Magna Carta dispunha da seguinte forma:
Art. 148. A lei reprimirá a toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas, individuais ou sociais, seja qual for sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros.
Ainda na vigência da Constituição de 1946, foi editada a lei nº 4.137/62, a qual previa, em seu art. 2º, algumas formas de abuso do poder econômico. Ademais, no art. 8º é prevista a criação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Conforme outrora apontado, Bagnoli (2013) ressalta que, a despeito dessas legislações antitrustes, o direito concorrencial brasileiro só passou a ser efetivamente observado a partir da década de 1990, por influência da Constituição Federal de 1988, a qual trata dessas matérias nos arts. 170, 173 e 174. Com efeito, várias legislações antitrustes foram criadas a partir de então, tais como a lei nº 8.137/90, a lei nº 8.158/91, e a mais importante, a lei nº 8.884 de 1994, sobre a qual Alves (2014, p. 30) aduz:
A “defesa da economia popular”, que havia se iniciado na vigência da Constituição de 1937, foi consolidada em 1994, com o advento da Lei nº. 8.884, de 1994, a qual transformou o CADE em autarquia federal, fortalecendo sua autonomia e reformulando seu papel no controle da concorrência, e, ainda, regulou o chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
A lei 8.884/94 teve vigência por quase 20 (vinte) anos, posto que só foi substituída com a publicação da lei nº. 12.529, de 2011, a qual regula o direito concorrencial brasileiro até a presente data.
Em suma, conforme dantes demonstrado, é consenso entre os mais variados autores o fato de que os Estados Unidos, ao final do século XIX, passava por um processo de concentração empresarial, ao qual o direito antitruste foi uma resposta, e que este, por sua vez, influenciou o direito econômico Brasileiro. Todavia, os motivos que deram azo a esse processo de concentração empresarial e suas reais consequências para os indivíduos daquela sociedade, é tese controvertida entre os pesquisadores, conforme será ulteriormente exposto.
Não se trata, contudo, de controvérsia irrelevante, posto que, consoante será demonstrado, o acolhimento de uma ou de outra narrativa altera radicalmente a compreensão da validade e eficácia do direito antitruste. Nesse sentido, serão apresentados tanto a narrativa predominante, quanto a narrativa alternativa.
II.I.IV A narrativa predominante
André Ramos (2014) afirma que nas principais obras brasileiras sobre o direito antitruste é apresentada a tese segundo a qual o Sherman Act foi editado em um momento no qual nos Estados Unidos estavam sendo formados vários grupos monopolistas.
Ademais, Sarmento (2018, p. 32) aduz que o pensamento corrente e predominante quanto ao contexto histórico da publicação do Sherman Act, foi o de que esse ocorreu em um momento no qual os Estados Unidos “experimentavam a eclosão de influentes monopólios e cartéis em diferentes esferas do mercado, de sorte que estes exerciam abuso de poder econômico e, em consequência, lesavam o consumidor”.
Com efeito, Waldirio (1997), ao tratar da origem do direito antitruste nos Estados Unidos, relata que no final do século XIX, estavam sendo formadas diversas uniões entre empresários, as quais resultaram em abuso do poder econômico. Ressalta ainda que, em resposta a esse momento da história econômica americana, a legislação da época aplicou sanções severas, tais como a dissolução das empresas monopolistas, bem como a desconsideração da personalidade jurídica.
Calixto Salomão (2007), ao tratar do período em comento, alega que o contexto político-econômico no qual o Sherman Act foi promulgado era o de proteção dos consumidores contra o excessivo poder econômico no mercado, sendo esta, com efeito, sua única preocupação.
Gaban (2016) endossa a tese de que o surgimento do direito antitruste nos Estados Unidos tinha relação direta com os valores da sociedade americana da época, isto é, com o apreço pelas liberdades individuais. De modo que o objetivo do antitruste seria garantir o pleno exercício da livre-concorrência como consequência da livre-iniciativa.
Outro reforço dessa narrativa vem Tarcisio Teixeira (2019), segundo o qual o Sherman Act foi um marco para o direito concorrencial nos Estados Unidos, posto que
teria surgido, em sua perspectiva, com o objetivo de garantir a concorrência entre as empresas americanas, impedindo que qualquer uma se tornasse grande o suficiente para dominar e ditar as regras do mercado atuante.
Outrossim, alguns autores defendem a tese segundo a qual o direito antitruste, e o Sherman Act mais especificamente, tiveram como escopo principal a proteção do liberalismo contra seus próprios excessos. Este é, por exemplo, o entendimento de Paula Forgioni (2012, p. 66):
Não se deve dizer que o Sherman Act constitui uma reação ao liberalismo econômico, pois visava, justamente, a corrigir distorções que eram trazidas pela excessiva acumulação de capital, ou seja, corrigir as distorções criadas pelo próprio sistema liberal. Não obstante a opinião contrária de parte da doutrina norte-americana, o Sherman Act tratou, em um primeiro momento, de tutelar o mercado (ou o sistema de produção) contra seus efeitos autodestrutíveis.
Destarte, apresentada a narrativa predominante, a saber, a de que o direito antitruste surgiu para dirimir as inevitáveis automutilações do exercício desregulamentado da livre iniciativa e da livre concorrência, se faz necessário apresentar a perspectiva alternativa:
II.I.V A narrativa alternativa
Há uma linha de pensamento que aborda as circunstâncias do surgimento do antitruste nos Estados Unidos por uma perspectiva divergente da perspectiva majoritária, abordada no tópico anterior. Importante ressaltar que essa perspectiva alternativa não consiste na negação de que ao final do século XIX, os Estados Unidos passaram por uma onda de concentrações empresariais.
Por outro lado, questiona-se que o referido processo de concentração empresarial tenha resultado em malefícios para os consumidores. André Ramos (2015) argumenta que essa concentração empresarial característica do final do século XIX era uma consequência natural do correto funcionamento do processo de mercado. Com efeito, esse mesmo autor (2014, p. 226), sintetiza a esse entendimento minoritário, a despeito de contar com vários pesquisadores, nos seguintes termos:
Esses autores não negam que na segunda metade do século XIX os Estados Unidos estavam passando por um período de concentração empresarial, no qual diversas empresas, em variados setores do mercado, formaram parcerias e constituíram grandes grupos econômicos, com largo alcance nacional e até mesmo internacional. Mas isso, segundo tais autores, não
estava ensejando a prática de abusos em detrimento dos consumidores — aumento de preços e restrição da produção. Tais conglomerados empresariais, na verdade, conseguiram racionalizar custos, integrar recursos logísticos e obter consideráveis ganhos de escala, investindo pesadamente em inovação tecnológica e em marketing publicitário.
Em oposição à narrativa predominante, essa produção e ganhos de escala possibilitaram, com efeito, a redução dos preços dos produtos e o consequente aumento no poder de compra dos consumidores. Sobre tal fato, assim preceitua Alvarenga (2019, p. 14):
O contexto em que a Sherman Act foi promulgada foi marcado pelo maior poder de compra dos consumidores. Inegavelmente, tratando-se da segunda fase da revolução industrial, foi um período de queda de preços dos produtos fornecidos pelas grandes empresas e de produção em larga escala. Ter lucro mesmo com preços mais baixos tornou-se possível; por exemplo, carros já não eram mais artigos de luxo.
Thomas Sowell (2011, pp. 113-114), economista americano, reforça a tese de que houve, nas circunstâncias da publicação do sherman act, uma redução nos preços dos produtos:
Na realidade, a era que levou à lei de sherman não foi uma época de alta de preços, forçada por monopólios, apesar de ser uma época em que se verificou o crescimento do tamanho das empresas em muitos segmentos industriais, frequentemente por meio da consolidação de negócios menores que se transformaram em corporações gigantescas. Longe de termos preços mais altos, esse foi um período de queda dos preços cobrados por essas corporações maiores, cujo tamanho possibilitou o aparecimento de uma produção em larga escala, o que significava menores custos de produção, tornando-as capazes de lucrar a partir de preços mais baixos, expandindo desse modo suas vendas.
Essa queda nos preços resultou em maiores dificuldades para os empresários. Nesse sentido, Joseph McGuire (1963) sustenta que as ligações ferroviárias que foram montadas entre os anos 1865-1897, resultaram numa nacionalização do mercado. Em virtude disso, até negócios pequenos de pequenas cidades tiveram que competir com empresas de outras regiões, frequentemente maiores.
Alvarenga (2019) argumenta que a produção em larga escala, e consequente baixa dos preços, afetou negativamente os empresários mais ineficientes. Tal fato ensejou um conluio entre esses empresários menos competitivos e os políticos, resultando numa legislação restritiva (o antitruste), que seria capaz de modificar os rumos da economia para benefício de poucos.
Ao tratar desse conluio entre empresas ineficazes e legisladores, Dominick Armentano (1999, pp. 5-6), conclui argumentando que o surgimento do antitruste nos
Estados Unidos não foi uma conquista progressista, mas sim conservadora, posto que teria como objetivo manter o status quo da economia e da sociedade:
Vários estudiosos têm demonstrado que essas regras "antitruste" foram geralmente apoiadas e empregadas por empresas estabelecidas no intuito de restringir e limitar o processo concorrencial.
Incapazes de competir com organizações empresariais mais eficientes, certas empresas procuram criar restrições políticas e legislativas a concorrentes, na tentativa de proteger ou melhorar suas posições de mercado já existentes.
De acordo com essa visão, portanto, grande parte do movimento antitruste deve ser visto mais precisamente como conservador, e não como progressista. O movimento antitruste deve ser visto como uma parte importante do "triunfo do conservadorismo" na política americana.
Thomas Dilorenzo (1985, p. 81), corrobora a tese de Armentano, dizendo que “é sabidamente reconhecido que pequenas empresas sempre iniciaram os processos antitruste contra seus concorrentes maiores (e geralmente mais eficientes) ”.
Sarmento (2018), ao tratar das concentrações empresariais, argumenta que se tratam de um processo natural de uma sociedade cujo desenvolvimento econômico e social foi consubstancial ao livre mercado. Nessa perspectiva, a concentração empresarial seria um fenômeno salutífero para manutenção desse desenvolvimento.
(II) Princípios do direito concorrencial
O art. 170 da Magna Carta consagra vários princípios da ordem econômica brasileira, porém apenas alguns desses princípios se referem ao direito concorrencial: III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor.
Se faz pertinente ressaltar que a Constituição Federal de 1988 tem como uma de suas características o ecletismo. Isto significa que são consagrados no mesmo dispositivo constitucional princípios de ideologias diversas, até mesmo contrárias entre si. Sobre esse ecletismo, Camargo (2001, p. 82), preceitua que:
Vários elementos dos modelos ideológicos puros anteriormente expostos aparecem nos textos constitucionais, muitas vezes se entrechocando, de tal sorte que o jurista ortodoxo se perplexifica com a aparente contradição entre as disposições. E os dispositivos que conformam a ordem econômica não fogem à regra.
Disso decorre que princípios díspares, pelo menos aparentemente, tais como os da função social da propriedade, da defesa do consumidor, da livre iniciativa e da livre concorrência estejam dispostas no mesmo artigo da Carta maior.
Nesta senda, a livre iniciativa, insculpida no art. 1º, IV, e art. 170, caput da Constituição, juntamente com a livre concorrência, prevista no art. 170, IV, da Carta Magna constituem dois dos princípios basilares do direito concorrencial brasileiro.
Alguns doutrinadores entendem que o direito antitruste tem sua razão de existir no inevitável conflito entre os princípios da livre-iniciativa e da livre-concorrência, posto que, conforme já demonstrado na parte histórica, esses doutrinadores entendem que a livre-iniciativa depende de regulamentação para que possa funcionar de forma plena e justa. Neste sentido, Marlon Tomazette (2017, p. 789) argumenta que:
A livre concorrência não é uma consequência natural da livre iniciativa, cabendo ao Estado intervir para assegurar a existência da livre concorrência e, consequentemente, assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
Por outro lado, a despeito de serem parecidos e/ou complementares, Scaff (2006, p. 160) ressalta que o princípio da livre iniciativa, inscrita no art. 170 da Carta Magna, não pode ser confundida com a livre concorrência, prevista no inciso IV do mesmo artigo:
Liberdade de iniciativa econômica decorre de um primado de liberdade, que permite a todo agente econômico, público ou privado, pessoa física ou jurídica, exercer livremente, nos termos das leis, atividade econômica em sentido amplo. [...] Já a livre-concorrência funda-se primordialmente na isonomia, e não na liberdade (a qual, embora não esteja afastada, não é primordial). Busca-se criar as condições para que se realize um sistema de concorrência perfeita, dentro dos objetivos propostos pela Constituição da República em seu art. 3º, e respeitando os princípios da ordem econômica .
Eduardo Gaban e Juliana Domingues (2012) reforçam o entendimento de que a livre-iniciativa não é um princípio autossuficiente e/ou absoluto. Dado que esse princípio preconiza uma liberdade de escolha e/ou ação econômica, o mesmo pode, prosseguem os autores (2012), resultar em obstáculos ao bem-estar econômico e social, bem como, em última instância, à própria liberdade econômica.
Doravante, concluem argumentado que a livre-concorrência surgiu como princípio contrapeso à livre iniciativa:
É justamente nesse ponto que se resgata na constituição o princípio da livre concorrência, diretriz valorativa antagônica e ao mesmo tempo complementar (no esquema de interações e tensões) ao princípio da livre iniciativa, em diplomas legais como a Lei Antitruste Brasileira, em uma de suas grandes finalidades.
André Ramos (2016), ao apresentar essa suposta dicotomia entre os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, expõe que, por se tratar de um princípio insculpido na Constituição Federal como um dos fundamentos da ordem econômica, alguns autores defendem a tese de que a livre concorrência asseguraria ao Estado a possibilidade de intervir nas relações jurídicas privadas. Com efeito, essa possibilidade de intervenção estatal se contrapõe ao liberalismo econômico subjacente ao princípio da livre iniciativa.
Diante disso, se faz necessário averiguar em que consiste exatamente a livre iniciativa e a livre concorrência, bem como qual a relação entre esses dois princípios e, com isso, delimitar qual a eficácia do direito antitruste na proteção de ambas.
II.II.I Princípio da livre iniciativa
Importante reforçar que a ordenação da economia com base no princípio da livre iniciativa é uma das características do liberalismo econômico. Isto posto, se faz oportuna uma pequena digressão para clarificar os elementos principais dessa escola de pensamento econômico, visando uma compreensão mais acurada do modo como a livre iniciativa deve ser interpretada.
O tema da liberdade foi objeto de análise de vários intelectuais ao longo dos séculos, o que torna sua conceituação bastante complexa. Sarmento (2018, p. 12) aborda o paradoxo que a busca pela definição da liberdade traz em si mesma:
A contemporaneidade traz que a perquirição pela definição do conceito de liberdade encontra um paradoxo em si mesma: todos são livres para conceituá-la e, desta sorte, a multiplicidade de visões distintas, as quais por vezes incluem ou excluem objetos de seu âmbito, faz resultar, em determinados momentos históricos, na supressão de seus efeitos
Ludwig Von Mises (2010, p. 339), expoente da escola austríaca de economia, se utiliza da praxeologia (estudo da ação humana) para definir a liberdade nos seguintes termos:
No sentido praxeológico, o termo liberdade refere-se à situação na qual um indivíduo tem a possibilidade de escolher entre modos de ação alternativos. Um homem é livre na medida em que lhe seja permitido escolher os seus fins e os meios a empregar para atingi-los.
O autor supracitado (2010) arremata sua definição de liberdade argumentando que esta consiste na possibilidade de um homem moldar sua vida de acordo com seus
planos. Friedrich Von Hayek (2014), outro economista e filósofo expoente da escola austríaca, apresenta vários conceitos da palavra liberdade, dentre eles, um com sentido negativo, na mesma senda que Mises:
Ela sempre significou a possibilidade de um indivíduo agir de acordo com os seus próprios planos e resoluções, em contraposição à condição do indivíduo que estava irrevogavelmente sujeito à vontade de outrem, cuja decisão arbitrária poderia coagi-lo a agir de determinada maneira. (1983, p. 5) Lucena (2018, p. 31) entende a liberdade como o respeito à autonomia empreendedora do homem, que traz consigo o reconhecimento de sua característica eminentemente frágil e passível de fracassos.
Nesse sentido afirmar a livre iniciativa como base é reconhecer na liberdade um dos fatores estruturais da ordem, é afirmar a autonomia empreendedora do homem na conformação da atividade econômica, aceitando a sua intrínseca contingência e fragilidade; é preferir, assim, uma ordem aberta ao fracasso a uma ‘estabilidade’ supostamente certa e eficiente.
Tomando esses conceitos negativos de liberdade, pode-se chegar à conclusão de que, no âmbito empresarial, a liberdade (ou livre-iniciativa), consiste na possibilidade de o indivíduo utilizar-se dos conhecimentos e ferramentas de que dispõe para exercer algum tipo de atividade empresarial sem estar sujeito ao arbítrio de outrem, que no presente caso, trata-se do próprio estado.
Outrossim, a liberdade econômica pode ser definida, conforme Sarmento (2018), como um ambiente no qual os indivíduos exercem os papéis de agentes econômicos, no qual há a possibilidade de escolha de múltiplos modos de ação relativos aos recursos de que dispõem, sem subordinação à imposição e coerção não prevista em lei ou aceita socialmente por parte de outro agente.
Cristófaro (1998, p. 178) definia a livre iniciativa como “a faculdade reconhecida às pessoas de se organizarem para explorar os meios de produção que lhe pertençam, exercendo a atividade econômica com o objetivo de dela extrair benefícios pessoais”.
Adam Smith (1996, p.79), um dos principais expoentes do liberalismo clássico, reforça a ideia liberdade negativa ao propor que o estado não deveria intervir na forma como as pessoas empreendiam:
Contudo, proibir um grande povo de fazer tudo o que ele tiver condições de fazer com qualquer item de sua produção própria, ou empregar seu capital e seu trabalho da maneira que ele considerar mais vantajosa para ele próprio, constitui uma violação manifesta dos direitos mais sagrados da humanidade.
Não obstante o sentido mais básico e primeiro da liberdade seja o de conotação negativa, a Constituição Federal, ao estabelecer a livre iniciativa como um dos fundamentos da República, não o fez tomando-o como um princípio de não-ação. Com efeito, outros princípios atestam o caráter eminentemente interventor da república federativa do Brasil, tais como a função social da propriedade, a defesa do consumidor, a redução das desigualdades regionais e sociais, previstas nos incisos III, V, e VII, respectivamente, do art. 170 da Carta Maior.
Todavia, dentre os princípios da ordem econômica o mais importante para o antitruste é o da livre concorrência. Conforme já demonstrado outrora, há, na doutrina majoritária e nas bases do direito concorrencial, a tese de que a livre concorrência é um princípio antagônico à livre iniciativa, servindo-lhe como contrapeso. No próximo tópico serão apresentados os principais elementos constitutivos da livre concorrência, bem como sua relação com a livre iniciativa.
II.II.II Princípio da livre concorrência
Do princípio da livre concorrência decorre todo o direito Antitruste. Com efeito, esse é comumente chamado de direito concorrencial. Se faz necessário, portanto, estabelecer no que consiste precisamente esse princípio. Sobre o conceito de livre concorrência, José Afonso da Silva (2005, p.795), assim dispõe:
Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista
Conforme o supracitado, a livre concorrência seria uma consequência da livre iniciativa, por um lado, bem como um contrapeso à livre iniciativa, por outro. Essa concepção da livre concorrência como uma contramedida às concentrações empresariais típicas do regime de livre mercado, é o que fundamenta o papel eminentemente interventor das relações econômicas, conferido pela Constituição ao Estado. Dimoulis (2004, p. 147-148), reforça essa perspectiva:
O ordenamento jurídico brasileiro, como praticamente todos os sistemas jurídicos modernos, adota a concepção coletivista-estatista da concorrência mediante restrições impostas na Constituição e na legislação sobre a
concorrência. Por essa razão, devemos abandonar as visões ideológicas ditadas pelo neoliberalismo e perceber a livre concorrência não como liberdade de agentes econômicos, e sim como sistema extremamente complexo e coercitivo, que permite a ação econômica dentro de espaços criados e administrados por órgãos estatais.
Outrossim, essa intervenção estatal no sentido de proteger a livre concorrência tem como objetivo principal atingir o que os economistas chamam de concorrência perfeita. Cavalcanti e Catão (2017, 185), argumentam que a concorrência perfeita ocorreria em um “cenário onde nenhum competidor é suficientemente capaz de determinar o preço de um produto, possuindo ingerência, tão somente, quanto à quantidade do produto ou serviço que colocará à oferta [...]”.
Ademais, Nusdeo (2005, p. 267) expõe os principais elementos constitutivos da concorrência perfeita:
[...] o regime de concorrência perfeita exige para se considerar caracterizado um grande número de requisitos, dos quais são essenciais os seguintes: a) grande número de compradores e de vendedores em interação recíproca; b) nenhum deles suficientemente importante a ponto de exercer qualquer influência nas condições de compra ou de venda do produto em questão (atomização de mercado); c) homogeneidade do produto das operações; d) plena mobilidade dos agentes operadores e de seus fatores, isto é a facilidade de acesso ao mercado e de retirada dele por parte de qualquer interessado; e) pleno acesso dos operadores a todas as informações relevantes; f) ausências de economia de escala; g) ausência de economias externas (externalidades).
Abreu (2011), destaca as mesmas características da concorrência perfeita: (I) grande número de compradores e vendedores; (II) produtos homogêneos; (III) transparência de mercado, a qual consiste na informação completa acerca das características dos produtos; (IV) livre mobilidade, isto é, entrada e saída das empresas no mercado, sem quaisquer barreiras.
A exploração do ideal de concorrência perfeita é crucial para compreensão do antitruste, posto que se trata, em última análise, de seu escopo primordial. Todavia, esse modelo de concorrência almejado pelas legislações antitrustes será objeto de análise em momento posterior dessa pesquisa.
III O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA À LUZ DO CONFLITO LIBERALISMO X INTERVENCIONISMO
Este capítulo compor-se-á de três partes, nas quais serão abordados os aspectos principais do direito antitruste brasileiro, quais sejam:
1. Apresentação da estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da concorrência (SBDC): quais são seus órgãos, quais as competências e atribuições que cada um deles possui, nos termos da lei nº 12.529/11;
2. Exposição dos tipos de controle possíveis às normas concorrenciais, bem como em qual deles o direito antitruste brasileiro se enquadra e
3. Demarcação do sentido e do alcance dos regimes econômicos liberal e intervencionista, delimitando a linha tênue que distingue uma ação estatal como sendo consequência de um ou de outro desses regimes. Ademais, será examinado à qual desses regimes o direito antitruste geral – e por consequência, o brasileiro - é corolário.
III.I O sistema brasileiro de defesa da concorrência
O sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC – é composto, nos termos do artigo 3º, da lei nº 12.529 de 2011, por duas entidades principais: pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que faz parte do Ministério da Justiça, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SAE, do Ministério da Fazenda, o qual passou a integrar o ministério da economia com a Medida Provisória nº 870/19.
Conforme a apresentação da parte histórica, o desenvolvimento do antitruste no Brasil se deu de forma lenta, posto que somente com a lei nº 8.884 de 1994 que o antitruste ganhou força no ordenamento jurídico brasileiro. Outrossim, a lei nº 12.529/11, conferiu ao SBDC novas atribuições relativas à proteção da concorrência, as quais serão apresentadas a seguir.
III.I.I Conselho administrativo de defesa econômica
Nos termos do art. 4º da lei 12.529/11, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica é uma entidade judicante com jurisdição em todo o território nacional, com
status de autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede no Distrito Federal. A sua composição é formada por três órgãos, a saber: (I) Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – TADE; (II) Superintendência Geral – SG; (III) Departamento de Estudos Econômicos – DEE. Apesar do Decreto-Lei nº 7.666 ter criado um protótipo do CADE, este órgão só foi criado em 1962, pela lei nº 4.137/62.
A jurisdição atribuída pela nº 12.529/11 ao CADE, todavia, não pode ser confundida com a função jurisdicional exercida pelo poder judiciário, mas como uma competência para atuação na esfera administrativa. Sobre esse mister, Rayner Lopes (2019, p. 21) aduz:
O CADE é uma entidade judicante com jurisdição em todo território nacional, porém, vale dizer, que ele não realiza nenhuma função jurisdicional, ou seja, quando a Lei diz jurisdição, é no sentido de aplicar administrativamente a legislação contra quem abusa do poder econômico, sendo possível, caso seja necessário, a apreciação judicial. Portanto, fica claro que o CADE, principalmente, atua de forma administrativa.
A legislação em atual manteve as atribuições que o Cabe possuía na vigência da lei anterior – controle de estruturas, repressão de condutas e advocacia da concorrência – e concedeu outros. Conforme será apontado em tópico específico, o controle de estruturas exercido pelo CADE é uma das funções primordiais do direito antitruste brasileiro e mundial.
Nos termos do art. 6º da lei 12.529/11, o plenário do Tribunal Administrativo de defesa econômica é composto por 7 (sete) membros, um presidente e seis conselheiros. Os membros são escolhidos dentre os cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, dos quais é exigido notório saber jurídico ou econômico, bem como reputação ilibada. Devem, ademais, serem nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela Senado Federal.
Percebe-se, portanto, um aspecto eminentemente político que caracteriza a formação do TADE. Desse aspecto político pode resultar corrupção e parcialidade na nomeação. Consoante Rayner Lopes (2019), foi visando dirimir essas possibilidades de corrupção e/ou parcialidade que o art. 6º, § 1º, estabeleceu o mandato de 4 (quatro) anos para o presidente e para os conselheiros, de forma não coincidente, bem como vedou a possibilidade de recondução.
O segundo órgão que faz parte da composição do CADE, a saber, a superintendência-Geral, é formada por 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) Superintendentes-Adjuntos. As atribuições dos membros da Superintendência-Geral
são definidas por meio de resoluções. A forma de nomeação do Superintendente- Geral é idêntica a dos membros do TADE, porém o seu mandato é de apenas 2 (dois) anos, bem como lhe é permitido uma recondução para o período subsequente, nos termos do art. 6º, §§ 1º e 2º, respectivamente, da lei nº 12.529/11.
As funções da Superintendência-Geral estão dispostas no art. 13 da lei em comento, dentre as quais destacam-se: (I) acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica; (II) promover inquérito administrativo para apurar eventuais infrações à ordem econômica; (III) receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os processos administrativos para análise de ato de concentração econômica.
Por fim, o Departamento de Estudos Econômicos, com previsão nos arts. 17 e 18 da lei nº 12.529/11, trata-se do último órgão do CADE. Como o próprio nome indica, trata-se de um órgão técnico, responsável pela elaboração de pareceres e estudos econômicos. Esses estudos podem ser feitos de ofício ou por requisição dos membros dos outros órgãos. Sua função é a de dar fundamento técnico às decisões do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica e da Superintendência-Geral. É dirigido por um Economista-Chefe, nomeado, conjuntamente, pelo Presidente do TADE e pelo Superintendente-Geral.
III.I.II Secretaria de acompanhamento econômico
A Secretaria de Acompanhamento Econômico é a outra entidade que, ao lado do CADE, compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Está disciplinada no art. 19 da lei nº 12.529/11. Seu objetivo primordial é o de fomentar a concorrência em órgãos do governo e perante a sociedade. O art. 19, da lei em comento, traz várias competências para essa secretaria, tais como:
(I) Elaborar estudos avaliando a situação concorrencial de setores específicos da atividade econômica nacional, de ofício ou quando solicitada pelo CADE, pela Câmara de Comércio Exterior ou pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça ou órgão que vier a sucedê- lo;
(II) Elaborar estudos setoriais que sirvam de insumo para a participação do Ministério da Fazenda na formulação de políticas públicas setoriais nos fóruns em que este Ministério tem assento;
(III) Propor a revisão de leis, regulamentos e outros atos normativos da administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal que afetem ou possam afetar a concorrência nos diversos setores econômicos do País;
III.II Dos tipos de controle das normas antitrustes
Ao longo da evolução do direito antitruste surgiram duas espécies de normas concorrenciais: as normas de controle de estruturas, as quais têm como modus
operandi a prevenção das concentrações empresariais, e as normas de controle de
conduta, de caráter repressivo.
O direito concorrencial brasileiro um sistema hibrido dessas duas formas de controle desde a lei nº 8.884/94. Esse aspecto híbrido das normas antitrustes brasileiras foi mantido pela lei nº 12.529/11. Assim, Eduardo Gaban e Juliana Domingues (2012, p. 70), aduzem:
O sistema de tutela da livre concorrência adotado pela Lei n. 8.884/94 e posteriormente seguido pela Nova Lei Antitruste Brasileira (NLAB) possui um duplo enfoque de atuação, qual seja, o controle de estruturas e o controle de condutas anticoncorrenciais, preponderando neste último plano o combate aos cartéis e ao abuso de posição dominante.
O sistema da lei brasileira é um sistema híbrido. A Lei n. 8 .884/ 94, em seus arts. 20 e 21, prevê as tipificações das condutas infrativas à ordem econômica. Na mesma linha, a NLAB, aprovada em 5-10-2011 e em vigor em 2012, preservou o enfoque híbrido de atuação (condutas e estruturas) e tipificou as infrações à ordem econômica em seu art. 36.
III.II.I Do controle de estruturas
Fabio Coelho (1995, p. 5) apresenta o controle das estruturas de mercado como sendo uma das funções do direito antitruste, através do qual não apenas os interesses de empresários prejudicados por condutas anticompetitivas são protegidos, mas também o dos consumidores:
A rigor, a legislação antitruste visa tutelar a própria estruturação do mercado. No sistema capitalista, a liberdade de iniciativa e a de competição se relacionam com aspectos fundamentais da estrutura econômica. […] o direito
de concorrência acaba refletindo não apenas sobre os interesses dos empresários vitimados pelas práticas lesivas à constituição econômica, como também sobre os dos consumidores, trabalhadores e, através da geração de riquezas e aumento dos tributos, os interesses da própria sociedade em geral.
O objetivo das normas estruturais é, conforme se depreende da própria terminologia, o de controlar as estruturas de mercado que propiciam a formação de concentrações empresariais, bem como de outras formas de abuso do poder econômico. Assim, Sarmento (2018, p. 40), ao apresentar o pensamento de Pereira Neto e Casagrande, expõe o objetivo principal do controle de estruturas nos seguintes termos:
O controle de estruturas, consoante Pereira Neto e Casagrande (2016), tem por escopo minuciar as transformações geradas por operações empresariais nas estruturas dos mercados, de sorte a reprimir a construção de monopólios ou oligopólios que oportunizem o estabelecimento de preços supostamente supracompetitivos. Cuida-se, pois, de uma ação preventiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a qual examina as atividades empresariais com potencial de causar repercussão no desempenho do mercado, estabelecendo limitações nas hipóteses em que os indícios de resultados negativos suplantem circunstanciais benefícios econômicos que também irradiem efeitos sobre os consumidores.
Todavia, para que se compreenda com precisão o modus operandi desse controle exercido pelas normas estruturais, se faz necessário, consequentemente, que também se defina com precisão no que consiste uma estrutura de mercado, para fins de regulação antitruste.
Quanto ao conceito de estrutura de mercado, Sarmento (2018, p. 40) aduz que “[...] a estrutura dos mercados é um coeficiente cujo resultado exporá a conduta das empresas que, a seu turno, influencia o funcionamento do setor”. As estruturas de mercados podem ser entendidas, portanto, como sendo um encadeamento de ações dos agentes que compõem o mercado - empresas e consumidores - que influenciam as decisões uns dos outros.
Outrossim, alguns teóricos estruturalistas – assim denominados os defensores das normas de controle de estruturas – geralmente fundamentam as normas estruturais com base na relação Estrutura – Conduta – Desempenho (ECD), a partir do qual, consoante o pensamento de Marina Gama (2005, p. 7):
Considera-se que em um mercado concentrado (estrutura), no qual as empresas têm poder de decidir o preço cobrado, este e as margens de lucro serão maiores (desempenho), por que as empresas apresentam elevado grau
de coordenação (conduta). Isto é, a estrutura influencia a conduta e determina o desempenho.
Romanielo (2013), argumenta que o paradigma ECD está fundamentado na tese segundo a qual há uma correlação entre o nível de concentração de determinados setores do mercado e sua performance. Tal correlação, conforme advogam os estruturalistas, evidenciaria que quanto menos concentrações no mercado, melhores seriam os resultados esperados, e menores seriam os números de distorções no bom funcionamento da economia.
Dentro dessa perspectiva, a concentração empresarial é caracterizada como sendo o encadeamento estrutural de empresas independentes, através de institutos como a fusão ou a incorporação de uma ou mais empresas, cujo resultado seja potencialmente prejudicial para os demais concorrentes ou para os consumidores.
Nesse mesmo sentido que a Lei n.º 12.529/2011, em seu art. 90, tipifica as formas de concentrações empresariais.
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Em relação ao modus operandi do controle de estruturas, conforme Sarmento (2018), nas hipóteses onde houverem fortes indícios de que determinada concentração empresarial poderá gerar resultados negativos no “funcionamento normal” do mercado, o CADE poderá estabelecer limites parciais ou, até mesmo, embargar o procedimento.
Percebe-se, portanto, que as normas que visam o controle das estruturas são eminentemente preventivas, posto que visam garantir que as estruturas de mercado não fomentem ou favoreçam a formação concentrações empresarias consideradas atentatórias à saúde da ordem econômica. Marina Gama (2005, p. 7) elucida essa característica especialmente preventiva do controle de estruturas:
As políticas antitruste elaboradas a partir estritamente desta abordagem vão se preocupar, sobretudo, com o aumento da concentração do mercado e com a presença de barreiras à entrada. Desta forma, há um temor em relação às estruturas de mercado caracterizadas pela presença de monopólios e oligopólios que, por pressuposto, geram poder de mercado ou capacidade da firma em aumentar seus preços sem incorrer em perda significativa de vendas em decorrência dos bloqueios à entrada.
É oportuno acentuar-se que ao controle de estruturas são feitas algumas ressalvas, tanto por parte de teóricos que se lhe opõem, quanto por parte dos que o advogam. Nesse sentido, segundo Eduardo Gaban e Juliana Domingues (2012, p. 71) “Cabe salientar que o exagero no controle das estruturas pode gerar consequências negativas, uma vez que proíbe a formação de unidades eficientes para o mercado que poderiam ser benéficas ao consumidor”.
De resto, alguns teóricos liberais, tanto da escola austríaca de economia, quanto da escola de Chicago, têm feito oposição ao controle de estruturas das legislações antitrustes. Deveras, Marina Gama (2005, p. 10) salienta que a “Escola de Chicago” acaba rompendo com a tradição essencialmente estruturalista da teoria antitruste ao considerar que a concentração em si não é um mal, desde que seja vista em termos da eficiência econômica (produção ao menor custo) ”.
Outrossim, Sarmento (2018) sintetiza a crítica ao controle de estruturas no fato de que o seu exercício tende a fomentar uma regulamentação discricionária dos atos atentatórios ou não às estruturas de mercado. Com efeito, dada a imprevisibilidade dos fenômenos e do processo de mercado, o controle de estruturas propicia juízos prospectivos equivocados quanto às eventuais concentrações empresariais benéficas aos consumidores.
III.II.II Do controle de condutas
Conforme outrora mencionado, para além do das normas que visam controlar as estruturas de mercado, há também aquelas que objetivam o controle das condutas anticoncorrenciais. Tratam-se de normas que exercem um controle concorrencial repressivo, ao invés de preventivo. Naturalmente, a aplicação do controle concorrencial repressivo ocorre após o controle preventivo, isto é, do controle de estruturas.
Esse controle repressivo pode ser definido, na esteira de Sarmento (2018), como sendo um procedimento direcionado ao reconhecimento e sanção de comportamentos (condutas), que sejam potencialmente lesivos à performance do mercado e que, portanto, afetam tanto concorrentes quanto consumidores. Isto posto, tal procedimento é consequência do exercício do poder de polícia, visando embargar prováveis abusos de poder econômico, nos termos do art. 173, § 4º, da lei maior.
O artigo 36 da lei nº 12.529/11 trata das hipóteses de condutas anticoncorrenciais, isto é, de atos passíveis do controle concorrencial repressivo, in
verbis:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços; III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
Quanto a tipificação das condutas anticoncorrenciais, o direito concorrencial brasileiro também adota um sistema híbrido. Para que se entenda no que consiste esse procedimento híbrido, se faz necessário recapitular dois marcos da história do direito concorrencial americano: o momento da aplicação da regra da ilicitude per se e o de sua substituição pela rule of reason (regra da razão ou regra da razoabilidade). Grosso modo, a ilicitude per se considerava o próprio objeto de determinadas ações como sendo anticoncorrenciais. Dessa forma, quaisquer atos de concentração, tais como fusões e incorporações, eram consideradas por si mesmas anticompetitivas. A
rule of reason, por outro lado, instituiu que determinadas condutas só poderiam ser
consideradas ilícitas caso fossem evidenciados os seus potenciais impactos deletérios para a concorrência. A rule of reason se tornou o padrão de apreciação das condutas por parte das autoridades antitrustes.
