Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.603 - RS (2009/0241425-2)
RELATOR : MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE : CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
PROCURADOR : LILIANE JACQUES FERNANDES E OUTRO(S)
RECORRIDO : UNIMED SANTA MARIA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA
ADVOGADO : MARCO TÚLIO DE ROSE E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Cuida-se de recurso especial interposto pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE, com base nas alíneas "a" e "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal/88, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado:
"ADMINISTRATIVO. MÉDICOS COOPERADOS. UNIMED. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. VALIDADE.
É válida a cláusula do estatuto social que impõe aos médicos cooperados o dever de exclusividade, já que de acordo com a natureza do cooperativismo, na medida em que o cooperado é sócio e não vai concorrer com ele mesmo. Entendimento do STJ." (fls. 735e/740e)
Os embargos de declaração opostos pelo CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE restaram assim ementados:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
1. Não há omissão, contradição ou obscuridade se o julgado decidiu clara e expressamente sobre a questão suscitada no recurso.
2. A tarefa do Juiz é dizer, de forma fundamentada, qual a legislação que incide no caso concreto. Declinada a legislação que se entendeu aplicável, é essa que terá sido contrariada, caso aplicada em situação fática que não se lhe subsome." (fls. 760e/764e)
Trata-se, na origem, de Ação Anulatória de Procedimento Administrativo ajuizada pela recorrida contra o Conselho Administrativo de
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Defesa Econômica - CADE - julgada improcedente -, para manter a condenação administrativa por infração ao art. 20, I, II e IV, ao art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e ao art. 18, III, da Lei n. 9.656/98.
Interposta a apelação pela UNIMED SANTA MARIA SOCIEDADE COOPERATIVA DE SERVIÇOS MÉDICOS LTDA., o Tribunal de origem deu provimento ao recurso, sob a fundamentação de que é lícita a cláusula de exclusividade estabelecida pela cooperativa, a fim de que os seus cooperados não prestassem serviços médicos a outras operadoras de plano ou assistência à saúde.
O recorrente alega, nas suas razões de recurso especial, que houve violação do art. 20, I, II e IV, ao art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e ao art. 18, III, da Lei n. 9.656/98. Alega também violação do art. 535 do Código de Processo Civil.
Argumenta que a cláusula de exclusividade impede a entrada e a permanência de concorrentes no mercado geográfico, visto que os outros agentes econômicos não conseguem manter um número aceitável de médicos conveniados. (fls. 766e/798e)
A recorrida afirma, nas suas contrarrazões, que: (I) inexiste violação do art. 535 do Código de Processo Civil; (II) a cláusula de exclusividade é válida, segundo a jurisprudência do STJ; e, (III) nas Terceira e Quarta Turmas desta Corte, a cláusula de exclusividade foi julgada válida sob o aspecto concorrencial. (fls. 858e/873e)
O presente recurso especial foi admitido na origem. (fls. 890e/891e)
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.603 - RS (2009/0241425-2)
EMENTA
DIREITO ECONÔMICO – LIVRE CONCORRÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – UNIMED – COOPERATIVA DE SAÚDE – SUBMISSÃO IRRESTRITA ÀS NORMAS JURÍDICAS QUE REGULAM A ATIVIDADE ECONÔMICA – CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE PARA MÉDICOS COOPERADOS – IMPOSSIBILIDADE TANTO SOB O ASPECTO INDIVIDUAL QUANTO SOB O ASPECTO DIFUSO – INAPLICABILIDADE AO PROFISSIONAL LIBERAL DO § 4º DO ARTIGO 29 DA LEI N. 5.764/71, QUE EXIGE EXCLUSIVIDADE – CAUSA DE PEDIR REMOTA VINCULADA A LIMITAÇÕES À CONCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DO ART. 20, INCISOS I, II E IV; DO ART. 21, INCISOS IV E V, AMBOS DA LEI N. 8.884/94, E DO ART. 18, INCISO III, DA LEI N. 9.656/98 – INFRAÇÕES AO PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA PELO AGENTE ECONÔMICO CONFIGURADAS.
1. Inexistente violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
2. A Constituição Federal de 1988, ao tratar do regime diferenciado das cooperativas não as excepcionou da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art. 170.
3. A causa de pedir remota nas lides relativas à cláusula de exclusividade travadas entre o cooperado e a cooperativa é diversa da causa de pedir remota nas lides relativas a direito de concorrência. No primeiro caso, percebe-se a proteção de suposto direito ou interesse individual; no segundo, a guarda de direito ou interesse difuso. Portanto, inaplicáveis os precedentes desta Corte pautados em suposto direito ou interesse individual.
4. Ao médico cooperado que exerce seu labor como profissional liberal, não se aplica a exigência de exclusividade do § 4º do art. 29 da Lei n. 5.764/71, salvo quando se tratar de agente de
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comércio ou empresário.
5. A cláusula de exclusividade em tela é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão-de-obra, encontraria óbice nas normas jurídicas do art. 20, I, II e IV, e do art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94. Portanto, violados pelo acórdão de origem todos aqueles preceitos.
6. Ainda que a cláusula de exclusividade não fosse vedada, a solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual, somente por seus efeitos individuais serem válidos, viola a evolução conquistada com a criação da Ação Civil Pública, com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, com o fortalecimento do Ministério Público, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, com a revogação do Código Civil individualista de 1916, com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário.
Recurso especial provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.
Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É cediço, no STJ, que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.
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Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil:
"Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento."
Em suma, nos termos de jurisprudência pacífica do STJ, "o
magistrado não é obrigado a responder todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem é obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados. " (REsp 684.311/RS, Rel. Min.
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 4.4.2006, DJ 18.4.2006, p. 191), como ocorreu na hipótese ora em apreço.
Nesse sentido, ainda, os precedentes:
"TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL NÃO FUNDAMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO.
1. A oposição de embargos declaratórios se faz apropriada quando o pronunciamento judicial padecer de ambigüidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão, os quais inexistem neste caso. Em contrapartida, sabe-se que o tribunal não está compelido a manifestar-se sobre todas as questões suscitadas pela parte, principalmente se o acórdão contém adequado fundamento para justificar a conclusão perfilhada.
2. Nítido é o caráter modificativo que a embargante, inconformada, busca com a oposição dos embargos declaratórios, uma vez que pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese.
3. A mudança de entendimento jurisprudencial sobre a matéria não autoriza o manejo dos embargos de declaração com pretensão de efeitos infringentes. Esta inferência decorre do disposto no artigo 535, do Estatuto Processual Civil.
Embargo de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg no REsp 456.674/RS, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, julgado em 26.9.2006, DJ 10.10.2006, p. 291.)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS – REPETIÇÃO DE
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INDÉBITO – FORMA DE DEVOLUÇÃO – RETIFICAÇÃO DA DECLARAÇÃO ANUAL – DESVIRTUAMENTO DO PEDIDO: IMPOSSIBILIDADE.
1. Inexiste violação do art. 535 do CPC se as teses suscitadas pela parte são implicitamente rejeitadas no aresto impugnado, restando, portanto, prequestionadas.
2. Aplica-se o teor da Súmula 211/STJ às teses não prequestionadas.
3. Se na inicial é formulado pedido de repetição de indébito do imposto de renda, descabe ao Tribunal modificá-lo, determinando a retificação da declaração anual e a compensação com o imposto de renda porventura devido.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido."
(REsp 853.102/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.9.2006, DJ 3.10.2006, p. 201.)
DA CAUSA DE PEDIR REMOTA
O STJ tem acórdãos considerando válida e considerando invalida cláusula de exclusividade firmada entre a UNIMED e seus médicos cooperados.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. COOPERATIVA DE MÉDICOS. PACTO COOPERATIVO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. FIDELIDADE DO MÉDICO À COOPERATIVA DO PLANO DE SAÚDE.
1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência.
2. As relações entre a Cooperativa e os médicos cooperados devem obedecer a cláusula final inserta no art. 18, III, da Lei n. 9.656/98, estando as disposições internas daquele ente em desarmonia com a legislação de regência.
3. O referido dispositivo enuncia: Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos: III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo
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expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.
4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego (art. 170, IV, V e VIII da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, incisos III e IV), com vistas na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação (art. 8º, da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade.
5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa.
6. Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis.
7. Recurso especial desprovido."
(REsp 768118/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 30.4.2008.)
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. UNIMED. MÉDICO COOPERADO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. VALIDADE.
1 - Consoante entendimento desta Corte, é válida a cláusula do estatuto social que impõe aos médicos cooperados o dever de exclusividade, vedando a vinculação a outra congênere, sob pena de exclusão do seu quadro associativo. Precedentes.
2 - Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 179.711/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 29.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 411.) Entretanto, alguns esclarecimentos acerca da causa de pedir remota, no acórdão da 4ª Turma acima transcrito, e a causa de pedir remota no presente recurso especial devem ser feitos.
Pontes de Miranda, no seu livro Comentários ao Código de
Processo Civil, tomo II, 2ª ed., Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958, afirma
que:
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categoria ou figura jurídica com que se compõe o direito subjetivo ou se compõem os direitos subjetivos do autor e o seu direito público subjetivo a demandar."
O mestre, opus cit., afirma, com a habitual pertinência, que a lei adotou a teoria da substanciação do pedido, exigindo mais do que a simples alegação de existir uma relação jurídica, pois a parte tem também que expor os fatos.
A causa de pedir remota é, exatamente, o fato gerador da relação jurídica, podendo ter natureza voluntária ou involuntária.
O ser humano, mesmo antes de nascer, adere a um ordenamento jurídico que surgiu independentemente da sua vontade, originário do pacto social adotado pelo seu estado soberano que lhe abarca.
Ao longo da sua vida, o estado poderá impor-lhe situações jurídicas independentemente da sua anuência e poderá facultar-lhe a criação de outras.
A celebração de um contrato ilustra a geração de um status jurídico ou situação jurídica de maneira voluntária. Já o dever de se portar de acordo com o que é permitido pelas normas concorrenciais gera uma relação jurídica para o cidadão que não considera a sua vontade individual.
O fato gerador da relação jurídica contratual entre o médico cooperado e a UNIMED é completamente diferente do fato gerador da relação jurídica estatutária concorrencial travada entre a UNIMED e a sociedade.
A diversidade é tão patente que a contratual está inserida no regime jurídico de direito privado e a concorrencial no regime jurídico de direito público.
O interesse de resistir à cláusula contratual de exclusividade tem natureza individual, portanto divisível, não decorre, na forma do inciso III do parágrafo único do art. 81 do CDC, de origem comum, como atestado em decorrência da assunção da competência para julgar o feito pela 4ª Turma desta Corte.
Já o direito à livre concorrência, assegurado pelo inciso IV do art. 170 da Constituição Federal/88, possui natureza difusa, pois, na forma do inciso I do parágrafo único do art. 81 do CDC, é transindividual - de natureza indivisível - tendo como titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
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Observe-se que a 4ª Turma, ainda que tenha analisado a questão concorrencial em obiter dictum, não tem competência para decidir como objeto principal a matéria concorrencial, conforme inciso XI do § 1º do art. 9º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
A tábua dos direitos coletivos lato sensu pode ilustrar situações peculiares em relação a uma mesma cláusula contratual, visto que o comando pode ser individualmente válido, mas coletivamente (coletivo e difuso) inválido.
Precisas são as palavras de Carlos Alberto Dabus Maluf, in Inexistência na Teoria das Nulidades, tese apresentada com aprovação para concurso de Professor Titular de Direito Civil da USP, 2001, p. 6:
"A invalidade é, assim, a sanção que o direito estabelece para a prática do ato jurídico a que falte qualquer dos seus requisitos."
Ora, ainda que a cláusula contratual de exclusividade não encontrasse óbice no inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, questionar-se-ia a sua validade quando a multiplicidade dos seus efeitos pudesse violar direitos coletivos lato sensu .
Hipoteticamente, exigir contratualmente - o estatuto social não deixa de ter natureza jurídica de contrato - exclusividade de profissionais da construção civil sem que isto tornasse inviável a atuação de outros agentes econômicos não violaria o ordenamento pátrio.
O mesmo poderá ser dito quando tal cláusula impedir a atuação de outros agentes econômicos?
A solução minimalista de reputar lícita para todo o sistema de cláusula contratual somente por seus efeitos individuais serem válidos viola a evolução conquistada com criação da Ação Civil Pública, com a promulgação da Constituição Cidadã de 1988, com o fortalecimento do Ministério Público, com a criação do Código de Defesa do Consumidor, com a revogação do Código Civil individualista de 1916, com a elaboração de um futuro Código de Processos Coletivos e com diversos outros estatutos que celebram o interesse público primário.
Assim, resta claro que o precedente acima citado da 4ª Turma desta Corte não se aplica ao presente caso.
DA APLICABILIDADE DO DIREITO CONCORRENCIAL ÀS COOPERATIVAS
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O Poder Constituinte estabeleceu tratamento diferenciado para as cooperativas, vedando a interferência estatal no seu funcionamento, dispensando-a de autorização para a sua formação (art. 5º, XVIII), possibilitando a criação de regime tributário diferenciado para os seus atos (art. 146, III,"c"), favorecendo a sua forma na atividade de garimpo (art. 174, § 3º e 4º) e dando-lhe papel relevante na política agrícola (art. 187, VI).
Entretanto, não há, no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, qualquer norma que a excepcione da observância do princípio da livre concorrência estabelecido pelo inciso IV do art. 170.
Se houvesse alguma exceção para as cooperativas, deveria ela estar no Texto Constitucional, pois o Poder Constituinte foi claro quando desejou excepcionar - eis o texto:
"Art. 77. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal."
O monopólio imposto ou garantido pela lei tem como finalidade o atendimento ao interesse público primário, como bem ilustrado por Ejan Mackaay e Stéphane Rousseau, no livro Analyse Économique du Droit, 2º ed., Paris: Dalloz, 2008, eis as suas palavras:
"Dans la conception de la concurrence exposée ici, les seuls monopoles durables sont ceux dont l´existence est garantie par la loi."
A opção do Poder Constituinte por monopólios da União representa os anseios da nação, visto que uma Constituição promulgada é fruto da convergência dos desejos sociais, portanto legítima a opção por monopólios da
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União, e ilegítima qualquer forma de monopólio por cooperativas.
Logo, as cooperativas estão sujeitas a todas as normas jurídicas do sistema concorrencial.
DA INAPLICABILIDADE DO § 4º DO ART. 29 DA LEI N. 5.764/71 AOS COOPERADOS EM QUESTÃO
A norma jurídica em questão veda a tergiversação, ou seja, a confusão de interesses que possa prejudicar a atividade cooperada, eis o seu texto:
"Art. 29. O ingresso nas cooperativas é livre a todos que desejarem utilizar os serviços prestados pela sociedade, desde que adiram aos propósitos sociais e preencham as condições estabelecidas no estatuto, ressalvado o disposto no artigo 4º, item I, desta Lei.
(...)
§ 4° Não poderão ingressar no quadro das cooperativas os agentes de comércio e empresários que operem no mesmo campo econômico da sociedade."
Entretanto, a proibição de tergiversação abrange apenas, e tão somente, os agentes de comércio e os empresários - não toca os profissionais liberais.
Assim, a cláusula de exclusividade para os médicos que atuam como profissionais liberais não pode ser embasada em tal norma e, além disso, o objetivo daquela cláusula de proteger a atividade cooperada não se sobrepõe ao princípio constitucional de livre concorrência.
DA CONDUTA CONTRÁRIA ÀS NORMAS JURÍDICAS RELATIVAS À LIVRE CONCORRÊNCIA
A cláusula de exclusividade aqui debatida é vedada pelo inciso III do art. 18 da Lei n. 9.656/98, mas, ainda que fosse permitida individualmente, a sua utilização para evitar a livre concorrência, através da cooptação de parte significativa da mão-de-obra, encontraria óbice nas normas jurídicas concorrenciais.
A livre concorrência é definida por Luciano Sotero Santiago, no seu livro Direito da Concorrência: Doutrina e Jurisprudência, Salvador: Juspodium, 2008, da seguinte forma:
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"A livre concorrência se caracteriza pela livre ação dos agentes econômicos, de forma que estes tenham liberdade para empregar os meios que julgarem próprios e adequados para conquistarem a preferência do consumidor. A livre concorrência se caracteriza, também, na liberdade em que os agentes econômicos , atuais ou potenciais, têm para entrar , permanecer e sair do mercado. A livre concorrência se caracteriza, ainda, pela liberdade de escolha para o consumidor." (grifo meu.)
A dominação de mercado pode ser feita de diversas formas, dentre elas a manipulação de preços, a manipulação dos insumos e a manipulação da mão-de-obra.
A primeira forma é mais visível à sociedade, pois toca diretamente as pessoas que vão adquirir os produtos ou serviços ofertados. As outras duas não são tão facilmente percebidas, pois tocam o aspecto interno da atividade empresarial.
A exigência de exclusividade no fornecimento de insumo ou de mão-de-obra inviabiliza a instalação de concorrentes na mesma área de atuação da empresa que utiliza tal prática, denotando uma dominação artificial de mercado que impede o ingresso de outros agentes econômicos na área de atuação da dominante.
Poder-se-ia presumir a boa-fé daqueles que dominam o mercado por meio de um processo natural de liderança, mas, em relação àqueles que o fazem artificialmente, deve ser presumida a má-fé, sendo certo que a exigência de exclusividade é, no presente caso, um mecanismo artificial de dominação de mercado.
Trata-se, aqui, de relevância geográfica do mercado, uma vez que o impacto da lesão à livre concorrência abrange um ou alguns municípios com baixo índice populacional, e que trata-se de pratica restritiva vertical, pois, apesar da equivalência econômica nacional entre a UNIMED e as outras empresas de planos de saúde, no município ou nos municípios em questão, a citada cooperativa tem posição exclusiva ou dominante e, com base nesta qualidade fática, impõe acordos de exclusividade.
Eis o inteiro teor da cláusula de exclusividade do art. 18, "e", do Estatuto da UNIMED de Santa Maria:
"Art. 18. O associado se obriga: (...)
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atividade concorrente à operacionalidade social da Cooperativa, mesmo na simples condição de credenciado, relacionado, ou de qualquer outra forma, que torne o nome disponível para atendimentos;"
O impacto concorrencial dessa cláusula foi descrito com clareza no voto do Relator-Conselheiro do CADE no processo administrativo respectivo (fl. 591e dos presentes autos):
"Para reforçar a restrição à concorrência da cláusula de exclusividade da UNIMED Santa Maria, depreende-se da análise dos autos que na região geográfica de atuação (Santa Maria, Agudo, Alegrete, Caçapava do Sul, Cacequi, Dom Pedrito, Dona Francisca, Faxinal do Soturno, Formigueiro, Jaguari, Júlio de Castilhos, Mata Nova, Palma, Restinga Seca, Rosário do Sul, Santana do livramento, Santiago, São Francisco de Assis, São Gabriel, São Pedro do Sul, São Sepé, São Vicente do Sul e Tupaciretã) da Representada, essa exerce posição dominante, uma vez que congrega 74% dos médicos da região. Isto é, do total dos médicos legalmente habilitados da região 74% se encontram sujeitos à obrigação de exclusividade, ou mais especificamente: 90% dos oftalmologistas, 58% dos oncologistas, 67 dos ortopedistas, 100% dos cirurgiões plásticos e dos fisiatras; 78% dos anestesiologistas; e 60% dos ginecologistas são cooperados da UNIMED de Santa Maria."
A sentença de primeiro grau ilustra (fl. 593e) que:
"No ofício remetido pela operadora Vida Assistência Saúde Ltda. restou consignado que 'não foi possível formar um corpo clínico próprio ante à dura ascendência da Unimed sobre a classe médica. (...) A falta de liberdade decorrente da atuação da Unimed põe-nos em dificuldade para desenvolver eficientemente nossa atividade no ramo, em que pese o custo de nossos planos seja menor que o da Unimed, e por isso acessíveis a pessoas de menor custo.' (fl. 251)."
Deve ser observado que o § 3º do art. 20 da Lei n. 8.884/94 presume posição dominante quando a empresa - ou grupo de empresas - controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia, não havendo dúvida sobre a dominação pela UNIMED nos presentes autos.
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De fato, as concorrentes poderiam cobrir as receitas dos médicos obtidas através da UNIMED, mas estar-se-ia fixando outra barreira de ingresso no mercado, conforme explicitado por Richard A. Posner, no seu livro Economic Analysis of Law, 5ª ed., New York: Aspen Law & Business, 1998, eis os seus dizeres:
"Sometimes monopoly will persist without any legal barriers to entry. Maybe the monopolist´s costs are so much lower than those of any new entrant that the monopoly price is lower than the price that a new entrant would have to charge in order to cover his costs. Or maybe the monopoly price, although higher than the entrent´s costs would be, holds no allure because the prospective entrent knows that if he enters the market the monopolist can easily charge a remunerative price that is below the entrant´s costs, the monopolist being the more efficient producer. Monopoly may also be a durable condition of the market because there is room for only one seller (see §12.1 infra). But even if the costs of the new entrant are the same as those of the monopolist, it does not follow that the threat of entry will always deter charging a monopoly price. Since cost is negatively related to time (it would cost more to build a steel plant in three months than in three year), immediate entry into a monopolized market at costs comparable to the monopolist´s will often be impossible. So there will be an interval in which monopoly profits can be obtained, even though there are no barriers to entry in the sense of a cost disadvantage for a new entrant."
A imposição do ônus de pagar mais do que é pago aos médicos pela UNIMED significaria aumentar o preço final do agente econômico concorrente, portanto fixaria outra barreira de ingresso.
Feitas estas considerações, percebe-se que o acórdão atacado violou o art. 20, I, II e IV, o art. 21, IV e V, ambos da Lei n. 8.884/94, e o art. 18, III, da Lei n. 9.656/98.
A norma jurídica específica dos planos e seguros privados de assistência à saúde (Lei n. 9.656/98), que trata dos efeitos individuais e dos efeitos concorrenciais dos credenciamentos, dos contratos e dos referenciamentos, afirma que:
"Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, implicará as seguintes
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obrigações e direitos:(...)
III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)."
Assim, mesmo antes da análise das normas jurídicas concorrenciais gerais há vedação à imposição de exclusividade ou de restrição à atividade profissional, portanto esta primeira violação de lei já garante o provimento deste recurso especial.
Não há dúvida que a sua utilização fática como meio de impedir a livre concorrência viola também os seguintes preceitos da Lei n. 8.884/94:
"Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...)
IV - exercer de forma abusiva posição dominante.
§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II."
"Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;
(...)
IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;"
Entendimento corroborado por acórdão desta Corte já citado que volto a transcrever:
Superior Tribunal de Justiça
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. COOPERATIVA DE MÉDICOS. PACTO COOPERATIVO. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. FIDELIDADE DO MÉDICO À COOPERATIVA DO PLANO DE SAÚDE.
1. Os contratos de exclusividade das cooperativas médicas não se coadunam com os princípios tutelados pelo atual ordenamento jurídico, notadamente à liberdade de contratação, da livre iniciativa e da livre concorrência.
2. As relações entre a Cooperativa e os médicos cooperados devem obedecer a cláusula final inserta no art. 18, III, da Lei n.
9.656/98, estando as disposições internas daquele ente em desarmonia com a legislação de regência.
3. O referido dispositivo enuncia: Art. 18. A aceitação, por parte de qualquer prestador de serviço ou profissional de saúde, da condição de contratado, credenciado ou cooperado de uma operadora de produtos de que tratam o inciso I e o § 1° do art. 1° desta Lei, implicará as seguintes obrigações e direitos: III - a manutenção de relacionamento de contratação, credenciamento ou referenciamento com número ilimitado de operadoras, sendo expressamente vedado às operadoras, independente de sua natureza jurídica constitutiva, impor contratos de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.
4. Deveras, a Constituição Federal, de índole pós-positivista, tem como fundamentos a livre concorrência, a defesa do consumidor, a busca pelo pleno emprego (art. 170, IV, V e VIII da CF), os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem assim, a dignidade da pessoa humana, como fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, incisos III e IV), com vistas na construção de uma sociedade livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I) e com ratio essendi dos direitos dos trabalhadores a liberdade de associação (art. 8º, da CF). Regras maiores que prevalecem a interdição à exclusividade.
5. Destarte, o direito pleiteado pela recorrente compromete, por via obliqua, os direitos à saúde (CF. art. 196), na medida em que a exclusividade cerceia o acesso àqueles médicos profissionais vinculados à cooperativa.
6. Destarte, a tutela dos interesses privados não podem se sobrepor ao interesse público, notadamente quando envolver interesses constitucionais indisponíveis.
7. Recurso especial desprovido."
(REsp 768118/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11.3.2008, DJe 30.4.2008.)
Superior Tribunal de Justiça
Apesar da divergência jurisprudencial entre as Primeira e Quarta Turmas, deve prevalecer o entendimento esposado pelo Min. Luiz Fux em face da causa de pedir remota posta neste recurso especial.
Prejudicado o julgamento deste recurso especial, com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal/88.
Ante o exposto, dou provimento ao presente recurso especial.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator
