UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
CAROLINA ANDRADE BARRIQUELLO
O DIREITO À SAÚDE E A PROBLEMÁTICA DA EFETIVAÇÃO DAS PRESTAÇÕES MATERIAIS PELO ENTE ESTATAL
Ijuí (RS) 2016
CAROLINA ANDRADE BARRIQUELLO
O DIREITO À SAÚDE E A PROBLEMÁTICA DA EFETIVAÇÃO DAS PRESTAÇÕES MATERIAIS PELO ENTE ESTATAL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso – TC.
UNIJUI – Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS – Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientador: Dr. Daniel Rubens Cenci
Ijuí (RS) 2016
Dedico este trabalho aos meus pais, Deise e Olinto, pelo amor, carinho, compreensão e apoio.
AGRADECIMENTOS
A Deus, acima de tudo, pela vida, força, coragem e sustentação em todos os momentos.
A meus pais Deise e Olinto, que foram a base e inspiração para a conclusão do curso e, acima de tudo, pelo amor, carinho e compreensão durante todo o curso e, especialmente durante o último semestre. Agradeço pela confiança depositada em mim e pelo apoio que sempre me ofereceram para que pudesse realizar todos meus objetivos. Sem vocês nada disso seria possível. Vocês foram a principal motivação para esta conquista. Amo vocês!
Ao meu irmão Leonardo, por apesar de ser meio “xarope” às vezes, ter me ajudado muito e ser companheiro em vários momentos, nas brincadeiras, nas idas para a faculdade e na vida. Espero cumprir o papel de irmã mais velha. Te amo!
A meu orientador Daniel Rubens Cenci pela sua dedicação e disponibilidade para me atender e auxiliar durante a produção deste trabalho, sendo um amigo e grande apoiador. E a professora Anna Paula Bagetti Zeifert que durante vários momentos me apoiou e auxiliou na confecção e organização da pesquisa.
A meus amigos pelos bons momentos de alegria que fizeram grande diferença para que chegasse até aqui.
Aos colegas de estágio e de faculdade que sempre auxiliaram no estudo e busca pelo aperfeiçoamento prático-profissional e muitas vezes tornaram a aula ou o trabalho algo mais divertido e valoroso. Agradeço pelos momentos de aprendizados e, também, pelos de diversão. Vocês tornaram o estudo e aprendizado mais fáceis e interessantes.
Ao meu namorado que esteve presente apoiando-me com amor, carinho, zelo e dedicação durante boa parte do curso e durante toda a produção deste trabalho, que me ouviu, compreendeu e deu suporte quando precisei.
A todos que colaboraram de uma maneira ou outra durante a trajetória do curso e na construção deste trabalho, meu muito obrigada!
“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos acostumamos a ver o mundo”.
RESUMO
O presente trabalho de pesquisa faz uma análise do Direito à Saúde com sua evolução histórica e inserção no Direito brasileiro, efetivamente com a Constituição de 1988, bem como a conceituação do Direito à Saúde e abordagens dos princípios norteadores do Sistema Único de Saúde. Investiga-se, ainda, a efetivação desse direito pelo ente público com análise das teorias da reserva do possível e do mínimo existencial, com estudo sobre a devida separação dos poderes, o princípio federativo e a crescente judicialização da saúde.
Palavras-Chave: Direito à Saúde. Reserva do Possível. Princípio Federativo. Separação dos Poderes. Judicialização.
ABSTRACT
The presented research does an analysiss of the Right of Health, its historical evolution and insertion on Brazilian Law, effectively with the Constitution of 1988, as well as the concept of Right of Health and an approach of the principles which guide the "Sistema Único de Saúde" (Brazil's public healthcare system). It's investigated the effectuation of such right by the public being by analising the reserve of the possible and existential minimal theories, with a study about the fair separation of the powers, the federative principle and the growing judicialization of health.
Keywords: Right of Health. Reserve of the Possible. Federative Principle. Separation of Powers. Judicialization.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
ANVISA Agência Nacional de Vigilância Sanitária CF/88 Constituição Federal de 1988
CIDH Corte Interamericana de Direitos Humanos
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CONITEC Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS
MS Ministério da Saúde
OIT Organização Internacional do Trabalho OMS/WHO Organização Mundial da Saúde
OPAS/PAHO Organização Pan-Americana de Saúde OUA Organização da Unidade Africana
PCDT Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas RENAME Relação Nacional de Medicamentos Essenciais RENASES Relação Nacional de Ações e Serviços de Saúde
SUS Sistema Único de Saúde
TJRS Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
1 DIREITO À SAÚDE ... 12
1.1 Conceito de saúde ... 12
1.2 Introdução Histórica ao Direito à Saúde ... 14
1.2.1 Direito à saúde no Brasil ... 17
1.2.2 Direito à saúde no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988 ... 18
1.3 Características do Direito à Saúde ... 20
1.4 O Sistema Único de Saúde - SUS ... 23
1.5 Princípios norteadores do Sistema Único de Saúde – SUS ... 24
1.5.1 Princípios doutrinários ... 24
1.5.2 Princípios organizativos ... 27
1.6 Conteúdo do direito à saúde ... 30
2 A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE PELO ENTE PÚBLICO ESTADUAL 33 2.1 Estado Democrático de Direito ... 35
2.2 Princípio Federativo (ou tripartição dos poderes) ... 36
2.3 Separação dos poderes ... 38
2.4 Teoria da reserva do possível ... 40
2.5 Garantia do Mínimo existencial ... 42
2.6 A (In)Eficiência da prestação da saúde pública ... 43
2.7 Judicialização da saúde ... 44
2.8 Análise de caso ... 46
CONCLUSÃO ... 50
INTRODUÇÃO
A crescente necessidade de acesso dos indivíduos ao sistema de saúde pública torna mais difícil a prestação de tal serviço por parte do ente estatal. É notório que a insatisfação dos cidadãos e a violação desse direito social tem contribuído em larga escala para o aumento do número de ações judiciais a este respeito, o que hoje denomina-se de “judicialização do direito à saúde”. Além disso, pode-se mencionar que o crescimento de demandas nessa área acontece principalmente no que respeita aos pedidos de medicamentos.
Pode-se perceber que, por vezes, a falta de efetivação no atendimento às prestações requeridas pelos indivíduos é inevitável, diante da crescente demanda por serviços de saúde. A ampla demanda e o número excessivo de ações podem ser verificados nos órgãos de atuação como Defensorias, Procuradorias e Poder Judiciário, este último, bastante presente nos casos mais recentes, principalmente tendo-se em vista o não atendimento das demandas individuais, que ocorrem pela insuficiência de recursos financeiros capazes de atender de maneira plena e efetiva toda a população. Ademais, o Estado não tem conseguido gerir sua receita de forma que seja possível o acolhimento das demandas de todos os particulares, pelo Sistema público de saúde, uma vez que deve organizar-se de forma a atender diversas necessidades sociais, numa concepção bem mais ampla do conceito de saúde.
Com base no exposto, e ante a crescente demanda, deve-se ter por base a ponderação, e analisar o limite do devido e do necessário, a fim de que o Estado possa atender a uma maior parcela da população e de forma mais efetiva, pois segundo a própria Constituição Federal de 1988, ao tratar do Direito à Saúde, coloca-o no plano dos Direitos Sociais, devendo-se, portanto, ter clara essa noção de que trata-se de um direito social, da coletividade, e não de um direito individual, devendo ser considerado como tal para fins de sua concessão.
Nesta perspectiva, deve ser feito um contraponto entre o dever do Estado de prestar o acesso à saúde e o direito do cidadão de ter esse direito garantido.
Assim, o presente trabalho visa analisar a evolução histórica do direito a saúde trazendo sua conceituação, além de apresentar suas primeiras noções, bem como, e principalmente, a análise do direito à saúde no sistema jurídico brasileiro, pré e pós Constituição de 1988. Ademais, tem o viés de apresentar as características, conteúdo e os princípios norteadores do Sistema Único de Saúde.
Prevê tratar, também, sobre a efetivação do direito à saúde, com base nas teorias da reserva do possível e do mínimo existencial, além de abarcar a problemática da judicialização da saúde e o que este procedimento pode acarretar para a população de modo geral, ou seja, na coletividade. Ademais, será necessário tratar do Estado Democrático de Direito, do Princípio Federativo e da separação dos poderes como organizativos do Estado e da possibilidade de tutela das prestações requeridas.
A escolha do tema se deu em razão dos grandes embates travados entre cidadãos e Estado no que tange ao direito a ter acesso à saúde e o dever do Estado de prestá-la, tendo em contrapartida que se analisa quais são as abrangências desse dever e os limites de prestação desse direito pelo ente estatal. É indubitável que esse direito é previsto pela nossa Carta Magna, porém, é necessário analisar quais são os deveres do Estado nesse sentido.
Não só é um tema relevante para o curso, como também o é em termos gerais, por
debater uma das garantias fundamentais prevista como direito social na Constituição Federal de 1988, uma vez que abarca diversos órgãos e movimenta a máquina pública de maneira inigualável. Tanto a prestação, quanto sua negativa, tendem a garantir os direitos fundamentais, portanto, há que se ter sempre presente a análise do que é o direito individual e o coletivo, devendo-se analisar em que medida é possível oferecer prestações ao indivíduo em detrimento da coletividade.
A área abordada é ampla e emana de tempos remotos da história da civilização, e, especialmente hoje, a judicialização está presente na resolução de conflitos a ela relacionados. Além disso, por a saúde pública ter caráter de urgência, a tutela desse direito não pode tardar,
devendo ser mais célere e justa quanto possível, de forma que não prejudique o indivíduo, e tampouco prejudique a coletividade.
O Direito é de fato insuficiente como instrumento de efetivação da Saúde, apesar de existirem regulamentações constitucionais e infraconstitucionais para sua garantia. Não é suficiente, evidentemente, que existam normas garantidoras de um direito se o Estado não tiver condições de efetivá-lo, seja por sua capacidade financeira ou por sua própria possibilidade de organização administrativa enquanto poder político que possui autonomia.
A saúde, enquanto direito social, pertence à 2ª geração de direitos, visando à garantia aos cidadãos do bem-estar social através da intervenção estatal. Além disso, a efetivação da saúde deve abarcar o senso ético e moral dos indivíduos ao requerer seu direito, a fim de que este se reserve ao possível e ao respeito à coletividade, uma vez que o direito público coletivo deve prevalecer sobre o subjetivo se este segundo vier a causar prejuízos ao primeiro. Além disso, a saúde deve ter o viés de garantir a igualdade entre os indivíduos, mas esta entendida no sentido de equidade, a fim de coloca-los em pé de igualdade em uma sociedade.
1 DIREITO À SAÚDE
A saúde é um tema presente no dia a dia de toda a sociedade, seja pela busca de mecanismos para sua manutenção, seja em busca de tratamentos para cura de moléstias já adquiridas por variados fatores. Fato é que, no Brasil, existe a cultura evidente da saúde curativa, quando os indivíduos já encontram-se acometidos por doenças, enquanto seria mais útil e adequado a saúde com base na prevenção e na promoção, conceitos estes que serão abordados oportunamente.
O Direito Fundamental à Saúde, como eixo principal deste trabalho, é apresentado no primeiro capítulo, buscando abranger uma análise conceitual e breve apanhado de como este Direito tão em voga, se desenvolveu no decorrer da história e das políticas públicas até os dias atuais. Uma análise mais detalhada, recorta o Direito à Saúde no Brasil, como se constitui juridicamente e implantado socialmente, sua estruturação nas nossas Constituições, qual o papel e a intervenção do Estado, seus deveres e responsabilidades previstas e possíveis, dentro dos limites jurídicos, administrativos e orçamentários, nas contradições e disputas que se apresentam no tocante ao tema.
1.1 Conceito de saúde
Falar em saúde não é tão simples, pois pressupõe a existência de uma definição do que de fato é a saúde, o que é ser saudável e para isso, no presente trabalho, serão utilizados os conceitos de saúde abordados em doutrinas jurídicas que abordam o tema. A saúde, propriamente dita, costuma ser tratada como a ausência de doenças, contudo o tema abarca um conjunto muito maior de fatores, conforme será estudado a seguir.
Historicamente, a busca pela saúde remonta aos primórdios da humanidade, atingindo uma dimensão de preocupação por parte dos seres que, nas palavras de Schwartz (2001, p. 28) “reflete uma valorização da vida, externada pelo medo da morte característico da humanidade”. Segundo Schwartz (2001, p. 29-32), a primeira noção conceitual de saúde teria advindo dos gregos, entendida pela máxima “Mens Sana In Corpore Sano1”, como um
equilíbrio do corpo e da mente do ser. Contudo, na Idade Média houve um retrocesso no que tange à saúde, principalmente pela queda do Império Romano, com a ocorrência de pestes e surtos epidêmicos, em que o doente deveria ser afastado do convívio social.
No século XVIII, a saúde passou a ser vista como a ausência de doenças. E, no século XIX reforçou-se “a preocupação no trato científico da questão sanitária, sendo que em 1851, doze países assinaram a Primeira Conferência Internacional Sanitária.” (SCHWARTZ, 2001, p. 34). Neste momento, o Estado passou a preocupar-se com a proteção da saúde. Resta evidente que a noção de direito à saúde vem sendo há muito difundida. Nesse ínterim, mister destacar que “o conceito de saúde perpassou por várias hipóteses, basicamente a tese “curativa” (cura das doenças) e a “tese preventiva” (mediante serviços básicos de atividade sanitária). Em verdade, ambas as teses têm como base a visão de que a saúde é a ausência de doenças (uma visão organicista)”. (SCHWARTZ, 2001, p. 35).
Contudo, foi a Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS) de 1946 que designou o primeiro conceito de saúde, como “estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doenças”. A partir daí, criou-se a noção de que além de curar os doentes, deveria haver cuidado com todos os seres humanos, a fim de evitar o adoecimento, mas, ainda, de manter equilíbrio do homem, entre seu corpo e sua mente, justamente o que preconizavam os gregos.
Para Schwartz, conforme explica Figueiredo (2007, p. 81), este conceito de saúde alvitrado pela Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS), teria retomado a ideia de qualidade de vida, sendo que a saúde passaria a ser palpável, deixando de ser apenas preventiva. Diante disso, Duarte (1994, p. 173 apud SCHWARTZ, 2001, p. 40) aduz que
O direito a saúde integra o conceito de qualidade de vida, porque as pessoas em bom estado de saúde não são as que recebem bons cuidados médicos, mas sim aquelas que moram em casas salubres, comem uma comida sadia, em um meio que lhes permite dar à luz, crescer, trabalhar e morrer.
Nesse sentido, Schwartz (2001, p. 39-40) assevera que como a saúde, “meta a ser alcançada e que varia de acordo com sua própria evolução e com o avanço dos demais sistemas com os quais se relaciona, em especial o Estado e a própria sociedade”, a qualidade
de vida também é um processo sistêmico, sendo que “o conceito de saúde age diretamente sobre o conceito de qualidade de vida”.
Conforme Dallari (1988, p. 59 apud SCHWARTZ, 2001, p. 42-43) “a saúde é antes de tudo um fim, um objetivo a ser alcançado. Uma “imagem-horizonte” da qual tentamos nos aproximar. É uma busca constante do estado de bem-estar”. Sendo assim, a saúde pode ser conceituada como:
“um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar.” (SCHWARTZ, 2001, p. 43).
Resta evidente, portanto, que a saúde é vista e estudada enquanto “qualidade de vida”, a qual é garantida através da promoção, prevenção e cura de doenças por um sistema que age em prol da sociedade e do cidadão. É importante, para melhor entendimento da saúde e desenvolvimento desse direito, o estudo de como surgiu o aspecto de proteção da saúde pelo Estado e como esta proteção foi inserida do direito pátrio, com averiguação do momento da efetiva incorporação deste direito na Constituição brasileira. Passa-se, então a análise destes elementos que levarão, posteriormente a entender a estrutura de garantias da saúde na atualidade.
1.2 Introdução Histórica ao Direito à Saúde
Pode-se notar a partir da análise apresentada por Mariana Figueiredo (2007, p. 77), em sua obra Direito Fundamental à Saúde, que a noção de proteção do direito à saúde pelo Estado, “é resultado de uma longa evolução na concepção não apenas do direito, mas da própria idéia [sic] do que seja a saúde, em si mesma considerada”. Ainda, segundo Figueiredo definição primária de saúde aparecia acompanhada da visão do doente como, nas palavras de Scliar, “vítima de demônios e espíritos malignos, mobilizados talvez por um inimigo”. (SCLIAR apud FIGUEIREDO, 2007, p. 77).
A partir dessa ideia, surgiram vários embates na história da humanidade, em que o doente era visto como um mal da sociedade, devendo ser afastado do convívio da comunidade, sendo que durante a Idade Média, período do aparecimento de inúmeras doenças
e surtos epidêmicos em grandes proporções, a doença era vista como castigo e o doente era levado a hospitais, hospícios ou asilos. Entretanto, por uma visão mais ampla de Rosen (1994, p. 31, apud CURY, 2005, p. 29), os problemas de saúde enfrentados pela humanidade eram decorrentes justamente da vida em comunidade, provenientes da dificuldade de desenvolvimento da área da saúde pública.
Sobre o assunto, Johann Peter Frank (apud CURY, 2005, p. 35), “influente no movimento da política médica do século XVIII e o primeiro a discursar sobre questões sanitárias numa visão internacional, a principal causa das doenças era a pobreza; para se melhorar as condições de saúde, o padrão de vida deveria ser elevado”.
No Renascimento, marcado pela busca do conhecimento, pelas descobertas sobre o corpo humano e busca por métodos científicos, iniciou-se a restauração das políticas comunitárias de saúde, sendo uma grande evolução que trouxe conceitos e métodos que hoje beneficiam as sociedades contemporâneas. Posteriormente, o “[...] Estado Liberal burguês, a partir do final do século XVIII e durante o século XIX, [...] [passou a] incluir a proteção à saúde entre o feixe de atividades tipicamente estatais, inclusive com status legal-constitucional.” (FIGUEIREDO, 2007, p. 79).
Sendo o Estado apenas instrumento do empresariado, passou a assumir a função de garante da saúde pública. Nessa direção, “o capitalismo [...] fez nascer uma visão social de saúde”. (SCHWARTZ,apud FIGUEIREDO, 2007, p. 79). Compreender-se, portanto, que a preocupação e o senso de responsabilidade no que tange ao direito à saúde pública, existem desde as antigas civilizações, dando início a políticas comunitárias de saúde, o que trouxe melhorias, no decorrer da história da humanidade.
Segundo o pensamento de Holland (apud CURY, 2005, p. 30),
Tais políticas comunitárias de saúde se esforçavam, por exemplo, na prevenção de doenças, no prolongamento da vida e na promoção do bem-estar, nos esforços de sanitarização do ambiente, no controle das infecções, na educação sobre os princípios de higiene, na organização dos serviços médicos e de enfermagem para propiciar um diagnóstico mais rápido e preventivo no tratamento de doenças e no desenvolvimento de mecanismos sociais que visassem assegurar um padrão de vida adequado à manutenção da saúde.
Refere Cury que “A primeira atividade sanitária encontrada ao longo da história foi a construção de sistemas de suprimento e drenagem de água no antigo Egito, na Índia, na
civilização creta-micênica, em Tróia e na sociedade inca.” (CURY, 2005, p. 30-31) Porém, “Apesar de a criação de mecanismos voltados para a manutenção da saúde pública datar do início dos séculos, a saúde pública moderna somente veio a existir durante a Revolução Industrial do século XIX, na Europa.” (CURY, 2005, p. 35).
O período posterior é tratado por Figueiredo (2007, p. 79-80), ao referir que:
No século XX, a proteção sanitária seria finalmente tratada como saber social e política de governo [...] estabelecendo-se a responsabilização do Estado pela saúde da população. [...] Instituíram-se os sistemas de previdência social e, posteriormente, de “seguridade social”, a abarcar os subsistemas de assistência, previdência e saúde públicas – tal como hoje encontra-se previsto pela Constituição brasileira.
Seguindo-se essa abordagem histórica, Cury (2005, p. 36) relata que:
Durante as décadas iniciais do capitalismo industrial, grande número de pessoas era submetido a péssimas condições de trabalho. Esses trabalhadores, geralmente da área de extrativismo mineral e operários das indústrias pioneiras, recebiam salários ínfimos e cumpriam jornadas de 14 horas diárias.
Com o trabalho em condições precárias, análogas a de escravos, surgiram grandes epidemias como a cólera, que assolou o mundo europeu nos anos de 1830. Dessa forma, “diante do terrível quadro de uma sociedade doente, os políticos se tornaram cônscios de que deveriam ser tomadas medidas de saúde pública a fim de se melhorar as condições de vida dos trabalhadores”. (CURY, 2005, p. 36).
A partir dessa problemática abordada em relação ao direito à saúde, depreendeu-se
a necessidade de intervenção estatal para assegurar as condições mínimas de sobrevivência digna do homem. Tal constatação culminou com o reconhecimento de alguns direitos por parte do Estado, os chamados direitos sociais. Entre estes, destaca-se o direito à saúde, de natureza pública subjetiva, exigível do Estado. (CURY, 2005, p. 38).
Após a percepção do dever estatal de intervenção no direito à saúde da população, esta passou a ser objeto de inúmeras convenções internacionais na Europa e outras tantas na América. Foi a partir daí que surgiu o que se conhece hoje por Organização Mundial da Saúde (OMS ou WHO). Após a OMS, surgiram a OIT, a UNESCO, a OUA, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Organização Pan-Americana de Saúde (OPAS), entre outras.
No texto da Constituição da OMS “a responsabilidade governamental pela saúde pública é explicitamente reconhecida e o direito à saúde é expressamente mencionado. A
saúde é considerada o fator essencial na realização dos direitos fundamentais e até mesmo para se alcançar a segurança individual e dos Estados.” (CURY, 2005, p. 44).
1.2.1 Direito à saúde no Brasil
No direito brasileiro, o direito à saúde teve seu primeiro passo com a Constituição Federal de 1934 que se preocupou com um Estado Social, trazendo as primeiras medidas sanitárias. Além disso, introduziu a competência concorrente entre a União e os Estados em relação à responsabilidade pela saúde. Foi nesse momento constitucional, portanto, que observou-se a efetivação do direito à saúde.
Contudo, se comparado com a legislação internacional, percebe-se o considerável “atraso da adoção constitucional do direito à saúde no ordenamento jurídico brasileiro”. (SCHWARTZ, 2001, p. 43), pois anteriormente a esse período, o máximo que se tinha eram normas esparsas ou noções genéricas e indiretas de proteção à saúde.
Nesse sentido, a Constituição do Império, de 1824, nas palavras de Schwartz (2001, p. 43-44) teceu
algumas inovações no aspecto social – sinalizando para os direitos humanos do séc. XX, muito embora ainda contivesse forte conteúdo liberal (próprio da época), e, também, estivesse impregnada de forte herança absolutista [...] Todavia, o corpo do texto constitucional imperial, em nenhum momento, normatiza, regulamenta ou colaciona como princípio o direito à saúde.
Mais à frente, a Constituição Republicana de 1891, a primeira após a Proclamação da República, importou em um retrocesso para os direitos sociais atingidos na Constituição do Império, e manteve o posicionamento daquela Constituição ao não fazer qualquer menção ao direito à saúde.
A Constituição de 1934, por sua vez, conforme mencionado anteriormente, apresentou grande avanço nos direitos sociais, tendo em seu texto as primeiras noções de medidas e preocupações sanitárias. Além deste significativo avanço, tal Constituição “elaborou [...] uma fórmula que foi adotada pelo constituinte de 1988. Em seu art. 10, II, confere competência concorrente à União e aos estados em relação à saúde, responsabilizando-os quanto à matéria.” (SCHWARTZ, 2001, p. 44).
Em contrapartida ao avanço atingido com a Constituição de 1934, a Constituição de 1937, momento da implantação da ditadura do Estado Novo, silenciou sobre o tema, além de retirar vários direitos alcançados aos cidadãos. A Constituição de 1946, pós-ditadura, apesar de tentar resgatar vários dos direitos dos cidadãos perdidos durante a ditadura, manteve-se silente.
Em 1967, o Brasil mesmo sendo signatário da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) de 1948 que elencou a saúde como elemento da cidadania, não tutelou o direito à saúde, sendo que “a única referência ao direito à saúde encontrava-se no art. 8º, XIV, onde se delegava à União a competência de estabelecer planos nacionais de educação e saúde. Portanto, inexistiu avanço algum no campo da proteção sanitária”. (SCHWARTZ, 2001, p. 46).
Foi apenas com o advento da Constituição Federal de 1988 que o Brasil trouxe expressamente e de forma inédita a previsão de proteção ao direito à saúde, elencando-o no rol dos direitos sociais, estabelecendo em seus art. 6º e art. 196 e seguintes, que a saúde deve ser possibilitada através da redução do risco de doenças, proteção, promoção e recuperação da saúde. Portanto, “resta cristalino o atraso constitucional brasileiro no que tange à colocação do direito à saúde como princípio constitucional [40 anos após a Declaração Universal dos Direitos do Homem] e elemento de cidadania dos brasileiros”. (SCHWARTZ, 2001, p. 47-48).
1.2.2 Direito à saúde no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988
Na Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã2, houve significativa evolução na previsão do direito à saúde, sendo alocado em seu artigo 5º como direito fundamental e, ainda, em seus artigos 196 a 200. A partir disso, percebe-se que nossa atual Constituição tratou com zelo tal direito, tornando-o uma das principais prestações devidas pelo Estado,
2 Assim conhecida por ter sido a Constituição que mais garantiu direitos sociais aos cidadãos, sendo a
constituição mais completa até os dias atuais, prevendo inclusive e, principalmente, o direito à saúde no rol de suas garantias fundamentais, a fim de assegurar o efetivo exercício da cidadania aos indivíduos.
tendo inclusive porcentagem de destinação anual de 30% do orçamento da seguridade social prevista no art. 55 do CTN.
Carvalho e Santos (2001, p. 35) complementam esse assunto atinente a evolução da atual Constituição de 1988 em relação às demais no sentido de que
As Constituições brasileiras anteriores não asseguravam o direito à saúde. Cabia ao Estado cuidar da assistência pública, da edição de normas de proteção à saúde pública, da prestação de assistência médica e hospitalar ao trabalhador filiado a regime previdenciário, sem, contudo, garantir ao cidadão o direito à saúde, em seu aspecto mais abrangente.
De acordo com a Constituição Federal brasileira de 1988, o direito à saúde é garantia fundamental assegurada pelo art. 6º. Além disso, o art. 196 aduz que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
É sabido que o direito à saúde é um direito humano e fundamental indisponível, que é garantido pela nossa Carta Magna de 1988 e deve ser assegurado pelo Estado, pois caracteriza-se como um “estado de completo bem-estar físico, mental e social”, conforme previsto no preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde (OMS). Além disso, “a saúde [segundo Neumann], é o bem mais valioso do ser humano, não importado seu status social.” (CURY, 2005, p. 38).
Dessa forma, a saúde como direito humano vem se desenvolvendo e evoluindo seu conceito que ampliou-se vastamente considerando o previsto no preâmbulo da Constituição da Organização Mundial de Saúde, aplicando conjuntamente com os artigos 5º e 196 da Constituição Federal brasileira de 1988 que preveem o direito à saúde, implicitamente, como direito fundamental de efetivação do “estado de completo bem estar físico, mental e social”.
É possível, ainda citar Cury (2005, p. 29), ao referir-se que “o direito à saúde [é] o direito social mais importante, quer através de sua passagem histórica, quer através de seu alto grau de normatização, tanto no âmbito internacional como no interno”. Tendo ciência disso, passa-se a uma análise das características e princípios desse direito de grande dimensão social que prevê a garantia de cidadania plena ao homem lato sensu.
1.3 Caracterização da Saúde enquanto Direito e dignidade
A partir da análise histórico-evolutiva e conceituação do direito fundamental à saúde, e verificando-o como direito fundamental, humano, social e prestacional, faz-se mister a realização de uma análise de sua caracterização. É cabível salientar, que é a partir dessa consideração que se vai verificar o alcance de tal direito, assim como os direitos dos cidadãos e os deveres do Estado.
a) Direito humano
Inicia-se, portanto, a análise da saúde enquanto direito humano, uma vez que ligada diretamente a dignidade da pessoa humana, enquanto proteção da pessoa, da sua personalidade e da qualidade de “ser humano”. Ainda, o é direito humano inalienável, garantido principalmente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que prevê em seu art. 25 que “toda pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar, a si e a sua família, saúde e bem-estar”.
Diante disso, deve-se avaliar a dignidade da pessoa individualmente apreciada, não se desconsiderando a dimensão social que a dignidade abrange. Nesse ponto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos – CIDH, em seu precedente “Niños de la calle” identifica o direito à vida com dignidade como sendo “não apenas a obrigação negativa de não privar a ninguém da vida arbitrariamente, senão também a obrigação positiva de tomar as medidas necessárias para assegurar que não seja violado aquele direito básico”. (FIGUEIREDO, 2007, p. 55).
b) Direito fundamental
É possível, também, caracterizar o direito à saúde enquanto direito fundamental, uma vez que na Constituição Federal de 1988 o direito à saúde é visto como direito fundamental material e formal, ou seja, tem uma dupla fundamentalidade. Segundo Sarlet, a fundamentalidade material estaria ligada a relevância do bem jurídico tutelado pela ordem constitucional, sendo a saúde pressuposto à manutenção da vida. Já em sentido formal, seria decorrente do direito constitucional positivo, estando dividido em três elementos: a) normas
de superior hierarquia axiológica: direitos fundamentais situam-se no ápice de todo o ordenamento jurídico; b) normas fundamentais: encontram-se submetidos aos limites formais e materiais da reforma constitucional; e, c) normas definidoras: diretamente aplicáveis, vinculando de forma imediata às entidades estatais e os particulares. (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 5-6).
Asseveram os autores Sarlet e Figueiredo (2008, p. 6) que o direito à saúde, além de direito fundamental, é também, dever fundamental, sendo uma típica hipótese de direito-dever. E que, “por esta mesma razão, o objeto dos deveres fundamentais decorrentes do direito à saúde guarda relação com as diferentes formas pelas quais esse direito fundamental é efetivado, podendo-se, desde logo identificar uma dimensão defensiva, no dever de proteção da saúde”.
c) Direito social
O direito à saúde é claramente um direito social, visto que a própria Constituição Federal brasileira de 1988 o enquadra nesse rol ao alocá-lo no Capítulo III – Dos Direitos Sociais. Através disso, o direito à saúde tem a garantia da dupla titularidade, sendo tanto direito de caráter individual, quanto de caráter coletivo, podendo ser considerado um direito subjetivo público.
Segundo Petersen (2014, p. 37), “O direito social a saúde foi o resultado de lutas e conquistas políticas da sociedade ao longo do tempo, em razão da latente falta de acesso aos meios de promoção deste cuidado básico, pressuposto do exercício da liberdade.”. Agora, pois, com sua inclusão expressa no rol dos direitos sociais pode ser exigido de forma concreta e com aplicação imediata.
d) Direito coletivo
O direito à saúde pode ser considerado direito coletivo e difuso, uma vez que não há determinação de seu sujeito, sendo, de forma geral, transindividual. Porém esse caráter coletivo nada impede que o ingresso em Juízo, por qualquer do povo, de forma individualizada.
Sendo assim, conforme Sarlet e Figueiredo (2008, p.10),
a caracterização do direito à saúde como um direito coletivo, ou mesmo como um interesse difuso em certas hipóteses, não lhe serve para afastar a titularidade individual que apresenta, visto que, a despeito das questões ligadas à saúde pública e coletiva, jamais perderá o cunho individual que o liga à proteção individual da vida, da integridade física e corporal pessoal, assim cômoda dignidade da pessoa humana individualmente considerada em suas particularidades, até mesmo em termos de garantia das condições que constituam o mínimo existencial de cada um. Dessa forma, em que pese ser possível (e até desejável!) priorizar uma tutela processual coletiva no campo da efetivação do direito à saúde, isso não significa que ao direito à saúde possa ser negada a condição de direito de titularidade individual.
e) Direito à prestação positiva
Além disso, a saúde é direito a prestação positiva e Schwartz (2001, p. 52) o reconhece como direito de primeira geração, uma vez que a saúde “é, senão o primeiro, um dos principais componentes da vida, seja como pressuposto indispensável para sua existência, seja como elemento agregado à sua qualidade. Assim, a saúde se conecta ao direito à vida.” Caracteriza-o, também como direito de segunda geração quando assevera que está alocado na Constituição Federal de 1988 como direito social.
Em contrapartida, segundo Sarlet (2007, p. 7), “tem sido considerado como um direito social, integrando, portanto, a assim denominada segunda dimensão (ou geração) dos direitos fundamentais”. Ainda, o autor alega que este direito impõe “ao Estado a realização de políticas públicas que busquem a efetivação desse direito para a população, tornando [...] o particular credor de prestações materiais que dizem com a saúde”. O reconhecimento do direito à saúde como um direito de 2ª geração seria, portanto, a definição mais correta, por tratar-se justamente de um direito social que necessita da intervenção do Estado, não devendo ser alocado como um direito individual, sem a necessária atuação positiva do Estado, como pressupõem os direitos de primeira geração.
Diante disso, abordando-se a característica de direito a prestação positiva, o direito à saúde é visto como o direito da pessoa de ter a saúde garantida pelo Estado, e não só pelo viés de curar as doenças, como também de assegurar meios para prevenção de doenças. Além disso, pode ser visto como um direito a prestações materiais, por meio de tratamentos médicos determinados, exame laboratorial, cirurgia, fornecimentos de medicamentos, ou qualquer outro serviço ligado à saúde.
Com base nas características aqui aventadas, é possível expor quem seriam os destinatários do direito à saúde. Nesse sentido Sarlet (2008, p. 11), assevera que o direito à saúde pode ser considerado de cunho estatal, uma vez que tem como sujeito passivo principal o Estado, o qual deverá realizar medidas de proteção à saúde e efetivar o direito positiva ou negativamente.
1.4 O Sistema Único de Saúde - SUS
A Constituição Federal da República Brasileira de 1988, previu em seu texto, a criação de politicas sociais, dentre as quais, a implementação do Sistema Único de Saúde (SUS) com a previsão de princípios e diretrizes a serem seguidos. Além disso, a Lei 8.080/90 instituiu a regulamentação infraconstitucional do Sistema de Saúde. Essa evolução ocorrida com a implementação do SUS se deu principalmente devido ao fato de que o Sistema Nacional de Saúde vigente até então, não teria se mostrado eficiente.
Carvalho e Santos (2001, p. 55), conceituam o Sistema Único de Saúde (SUS), “como o conjunto de ações e serviços públicos de saúde executados ou prestados por órgãos, entidades ou instituições federais, estaduais e municipais da administração direta, indireta ou fundacional”. Cabe referir Figueiredo (2007, p. 170) ao explicar que “O Sistema Único de Saúde – SUS configura, por decisão do constituinte originário, um subsistema de regras e princípios, por meio do qual se organiza a prestação dos serviços de saúde”.
A Lei 8.080/90 é clara ao prever as ações e serviços de saúde a serem oferecidos pelos entes públicos, ou em certos casos, por pessoas jurídicas de direito privado, com o viés de “promoção, proteção e recuperação da saúde”, além da “organização e o funcionamento dos serviços correspondentes”. A Lei 8.142/90, por sua vez, estabelece as instâncias colegiadas que representarão a comunidade. São duas as instâncias colegiadas, a saber, a Conferência de Saúde que, nos termos da Lei, pretende “avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde nos níveis correspondentes” e, o Conselho de Saúde que “atua na formulação de estratégias e no controle da execução da política de saúde na instância correspondente, inclusive nos aspectos econômicos e financeiros”.
1.5 Princípios norteadores do Sistema Único de Saúde
Além das características do direito à saúde anteriormente expostos, é possível destacar os princípios doutrinários informadores do Sistema Único de Saúde – SUS, também imprescindíveis à proteção e promoção da saúde, quais sejam, a universalidade, integralidade e equidade. Ainda, cabe mencionar os princípios organizativos da descentralização, da regionalização e hierarquização e da participação da comunidade.
Nesse sentido, o artigo 196 da CF/88 prevê alguns desses princípios como garantia explícita ao cidadão, ao aduzir que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”. Diante da previsão da Carta Magna, é imprescindível uma análise mais detalhada sobre o assunto, a fim de que se possa verificar a real aplicação e necessidade dessas previsões para a efetivação da saúde no Brasil.
Ademais, e não menos importante, o art. 198 da CF/88 apresenta as diretrizes organizacionais das ações e serviços públicos de saúde, que constituem um sistema único: “I - descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade”.
1.5.1 Princípios doutrinários
Destarte, baseado nos preceitos constitucionais acima expostos é possível elencar os princípios doutrinários norteadores do Sistema Único de Saúde, quais sejam, universalidade, integralidade e equidade, que serão analisados a seguir. Estes princípios orientam a base ideológica e conferem legitimidade ao Sistema que deverá tê-los por embasamento na análise do fornecimento de serviços e prestações materiais de saúde, em que serão observados como garantia do acesso à população, e orientarão a forma como se dará o acesso.
a) Universalidade
O disposto no texto constitucional, em seu artigo 196, aduz claramente que a saúde possui caráter de universalidade, sendo um direito de toda e qualquer pessoa, brasileira ou não. O caráter de universalidade muito se justifica, também, por ter, a saúde, direta ligação com o direito à vida, a dignidade e a integridade física e moral, todos direitos fundamentais garantidos na Constituição. Nesse sentido, Sarlet (2008, p.9) reconhece a universalidade da saúde e mantém ressalva de que, ainda que seja “reconhecido a todos pelo fato de serem pessoas, [...] não impede que haja diferenciações na aplicação prática da norma.”.
Para Carvalho e Santos (2001, p. 71-72), a “universalidade do acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência”, denota ser o acesso à saúde uma garantia de todos independentemente de qualquer requisito, sendo uma decorrência natural do novo conceito de saúde. Além disso, aduz que o SUS tem um grande desafio, qual seja, o acesso universal com efetividade e resolutividade. Sendo assim, atualmente, e com base em tal princípio, a saúde deve ser garantida, pelo poder público, a todo e qualquer cidadão.
Ademais, Figueiredo (2007, p. 170) aponta que
ao contrário do que defende parcela da doutrina, a universalidade dos serviços de saúde não traz, como corolário indispensável, a gratuidade das prestações materiais; assim como a integralidade do atendimento não impede, face à preservação de outros valores e interesses, a restrição no acesso a determinadas medidas terapêuticas.
b) Integralidade
Carvalho e Santos (2001, p. 72) explicam “que o art. 198, II da CF/88 estabelece prioridade para as atividades preventivas”, e que o princípio da integralidade deve ser lido em conjunto com o princípio da igualdade de assistência. Por meio dessa leitura, a assistência combina ações e serviços de saúde preventivos com os assistenciais ou curativos. Além disso, a assistência alude atenção individualizada, de acordo com as exigências e necessidades de cada caso, e em todos os níveis de complexidade.
Pelo princípio da integralidade, o Sistema Único de Saúde deve abranger o máximo de possibilidades e casos possíveis, empregando os meios necessários para a efetivação do direito. Para Sarlet e Figueiredo (2008, p. 14)
as ações e os serviços de saúde devem ser tomados como um todo, harmônico e contínuo, de modo que sejam simultaneamente articulados e integrados em todos os aspectos (individual e coletivo; preventivo, curativo e promocional; local, regional e nacional) e níveis de complexidade do SUS – característica vinculada à unidade do sistema, especialmente quanto ao planejamento.
Ainda, Petersen (2014, p. 86-87) afirma que,
São expressão da preocupação pública com a integralidade, a equidade no acesso às ações e serviços, orientação e organização de fluxos administrativos, monitoramento do acesso e oferta regional das ações e serviços. Questões estas que se fazem necessárias para o estabelecimento de responsabilidades e formas de cooperação entre os entes federados para a efetivação da gestão descentralizada, e produção do efetivo acesso da população às ações em saúde.
Reconhecer, portanto, a integralidade do acesso à saúde é ao mesmo tempo, reconhecer que a abrangência de tratamentos pelo SUS deve ser a mais ampla possível, atendendo diferentes graus de complexidade e de serviços. Contudo, não afasta-se a existência de limites a sua atuação, especialmente os limites técnicos que inevitavelmente são, também, parte do sistema.
c) Equidade
O princípio da Igualdade, ou melhor denominado, Equidade, parte do pressuposto de que todo cidadão de direitos deve ter acesso aos serviços públicos, abrangidos os serviços de saúde, sem que entre este haja qualquer distinção, contudo, o princípio não possui o viés de garantir o mesmo tratamento a todos. Figueiredo (2007, p. 166) melhor explica esta questão ao aduzir que
o princípio da igualdade não determina o mesmo tratamento ou benefício a todos, mas assegura apenas que, no processo de formação da vontade política e na concessão de benefícios ou imposição de sacrifícios por parte do Estado, os indivíduos sejam tratados com igual preocupação e respeito.
De acordo com Carvalho e Santos (2001, p. 77), “é exatamente o atendimento especial „desigual‟, que preserva o princípio da igualdade e possibilita a justiça na assistência à saúde
de indivíduos com maior grau de carência”. Esse é também o entendimento da máxima de Aristóteles segundo a qual dever-se-á “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”. Carvalho e Santos ainda complementam que, “sendo a situação desigual, somente o tratamento especial poderá promover a igualdade”.
Neste mesmo sentido, Figueiredo (2007, p. 167) menciona o entendimento de Corso (1981, p. 781), asseverando que
os direitos sociais são historicamente direitos de indivíduos que, em termos sociais ou existenciais, encontram-se numa situação de desvantagem em relação à generalidade dos cidadãos. A universalidade desses direitos não significa que devam ser assegurados de “igual” forma a todas as pessoas.
Através destas exposições, é possível aferir que os cidadãos possuem igualdade perante o Sistema de Saúde, não devendo haver preconceitos ou privilégios, conforme apresenta o estudo de Carvalho e Santos. Contudo, esta igualdade é basicamente uma forma de equidade ou equalização dos indivíduos dentro de uma sociedade, sendo que cada indivíduo será atendido conforme suas necessidades, observando a possibilidade de atendimento pelo Sistema.
1.5.2 Princípios organizativos
Além dos princípios doutrinários, o Sistema Único de Saúde (SUS) rege-se por alguns princípios organizativos, com viés de estruturação de suas ações e serviços a fim de que haja o maior atendimento possível da população e da forma mais efetiva, que se dará precipuamente através da descentralização, da regionalização e hierarquização e, ainda da participação da comunidade, conforme será analisado abaixo.
a) Descentralização
O princípio da descentralização pode ser entendido como a forma de distribuição de competências para o atendimento e execução dos serviços de saúde, no sentido de que existam centros de poder, além do central, nacional, entendido aqui como a União, para que desenvolvam, com maior efetividade, as ações e serviços administrativos perquiridos pela sociedade. Possível, portanto, defini-lo como uma redistribuição das competências
administrativas entre níveis de governo, com a finalidade de facilitar o acesso e gerir as necessidades essenciais de cada região.
No Brasil, este é o meio mais eficaz de assistência à saúde, pois o sistema descentralizado, neste caso, prevê a divisão por Municípios, ao que se denomina de municipalização do direito à saúde, tendo em vista a extensão do território nacional, e a dificuldade de atendimento por uma única esfera do governo, às necessidades essências de cada núcleo populacional.
Nesse sentido, Figueiredo (2007, p. 157) assevera que a municipalização prevê a atenção, pelas políticas públicas, ao interesse local, no que diz respeito às competências legislativas e executivas, devendo haver presunção da responsabilidade subsidiária com responsabilização primariamente municipal para efetivação dos serviços e prestações materiais assecuratórios do direito à saúde. Ainda de acordo com a autora, a responsabilidade solidária entre os entes não deve ser presumida, isto porque tal tipo de responsabilidade deve decorrer de lei ou contrato, contudo a legislação vigente não prevê sua hipótese de aplicação.
Cabe referir que a descentralização política aqui exposta como a redistribuição das competências administrativas em diferentes órgãos de poder, difere da descentralização administrativas, em que ocorre, ao que expõe Figueiredo (2007, p. 151), com a subdivisão dos poder central em órgãos administrativos, porém, sem capacidade de auto governo e auto-organização, o que continuará sendo exercido pelo poder central.
Diante disso, a descentralização é princípio fundante da organização de competências e, se dará, de acordo com Carvalho e Santos (2001, p. 128), de forma autônoma entre os entes “para a realização material de determinados assuntos e para a sua normatização, estando os poderes e as competências distribuídos entre as entidades integrantes do Estado [...] de acordo com critério da prevalência ou predominância do interesse”. Carvalho e Santos (2001, p. 85) complementam esta questão ao referir que através da descentralização, cada esfera do governo passou a ter como dever a execução das ações e serviços em que esteja em contato direto com o usuário, alocando “o responsável pela ação perto do fato”.
b) Regionalização e Hierarquização
O princípio organizativo de regionalização e hierarquização previsto no art. 198 da CF/88 significa a divisão dos serviços de saúde de acordo com os níveis de complexidade, partindo de um nível de menor complexidade até um de maior complexidade, de acordo com as necessidades individuais dos pacientes e a área geográfica em que está inserido. Nesse sentido, o indivíduo terá acesso a um nível primário de atendimento e, sendo o caso, encaminhado para serviço de maior complexidade.
Assevera Schwartz (2001, p. 102) que, “as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se em um sistema único, de acordo com os princípios de integralidade, igualdade e participação comunitária”. É possível, também, que os Estados, a exemplo do Rio Grande do Sul (art. 241 da Constituição estadual), optem pela municipalização da saúde, caráter este, conexo ao princípio da descentralização. Contudo, ainda que opte pela municipalização, o Estado auxiliará os municípios financeiramente. (SCHWARTZ, 2001, p. 104).
De acordo com a cartilha “ABC do SUS”, elaborada pelo Ministério da Saúde (1990, p. 5), “A rede de serviços, organizada de forma hierarquizada e regionalizada, permite um conhecimento maior dos problemas de saúde da população da área delimitada, favorecendo ações de vigilância epidemiológica, sanitária, controle de vetores, educação em saúde, além das ações de atenção ambulatorial e hospitalar em todos os níveis de complexidade”. Além disso, a regionalização e hierarquização atuarão “como diretrizes do sistema, que impedem ações compartimentadas, sem interligações”. Estes princípios deverão ser analisados conjuntamente com o princípio da descentralização. (CARVALHO; SANTOS, 2001, p. 132)
c) Participação da comunidade
A participação da comunidade prevista no inciso III do artigo 198 da Constituição Federal de 1998 e no inciso VIII do artigo 7º da Lei 8.080/90 é um meio de participação popular nas decisões sobre formulação de políticas públicas de saúde, e “se realiza por meio dos representantes da sociedade civil junto às sucessivas Conferências de Saúde [...] para fazer proposições às políticas de saúde em cada um dos níveis da federação [...] perante os
Conselhos de Saúde, que atuam no planejamento e controle do SUS” (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 14).
Para que a participação da comunidade ocorra de forma efetiva, é preciso que haja representantes dos usuários, do Estado, dos profissionais da saúde e dos prestadores de serviço, que formarão os Conselhos de Saúde, que segundo Souza (2010, p. 14), “formulam estratégias e atuam no controle da execução da política de saúde”. É através desses Conselhos que a população exercerá poder político a fim de atingir seus interesses sociais.
Portanto, a participação popular pode ser considerada como a intervenção da população no planejamento das políticas de saúde para que se posicionem a esse respeito, manifestando suas prioridades e interesses. É o que estabelecem Sarlet e Figueiredo (2008, p. 14) quando expõem que “por meio da participação direta (ainda que admitidas eventuais limitações de ordem concreta), a Constituição assegura que os próprios indivíduos interajam no processo de definição das políticas públicas de saúde, intervindo sobre o que será a efetivação desse direito fundamental, além de posteriormente exercerem o controle social sobre essas mesmas ações”.
1.6 Conteúdo do Direito à Saúde
O texto constitucional de 1988 não especificou o objeto do direito fundamental à saúde e tampouco delimitou seu conteúdo. Nesse interim, percebe-se que se faz importante um estudo sobre as garantias de proteção da saúde a luz da Constituição Federal brasileira de 1988.
Nesse sentido, Sarlet e Figueiredo (2008, p.8) asseveram que a Constituição Federal de 1988 adotou a noção de um direito à saúde sob as perspectivas curativa, preventiva e promocional. Dessa forma, a saúde enquanto “recuperação” estaria ligada à saúde curativa, como garantia de acesso aos meios de cura ou melhora da qualidade de vida. Já a “proteção” e a “redução do risco de doença” estariam ligadas à ideia de saúde preventiva, efetivada pelas ações e políticas de saúde. Enquanto isso, a promoção efetivaria a busca da qualidade de vida.
Seguindo-se este pensamento, pode ser dito, ainda, que o direito à saúde é um direito de defesa e de prestações. Enquanto direito de defesa (pelo viés negativo), a saúde é
considerada bem jurídico fundamental, não sendo possível ao Estado ou aos particulares a afetação negativa (de prejuízo) à saúde dos cidadãos, uma vez que esta afetação seria inconstitucional pela análise do disposto na Constituição. Por outro lado, enquanto direito de prestação, conforme explicitado anteriormente, a atual Constituição não definiu o objeto do direito à saúde, o que torna difícil dimensionar a real abrangência desse direito, ou se esta abrangência seria total ou parcial.
Cabe aqui, remeter ao entendimento de Ingo W. Sarlet (2008, p. 9) no que tange à saúde como direito a prestações:
[...] como direito a prestações em sentido amplo, o direito à saúde impõe deveres de proteção da saúde pessoal e pública, assim como deveres de cunho organizatório e procedimental. Por sua vez, como direito a prestações em sentido estrito, o direito à saúde fundamenta as mais variadas pretensões ao fornecimento de prestações materiais (como tratamentos, medicamentos exames, internações, consultas, etc.).
O exposto, contudo, está longe de esgotar as discussões acerca do dever prestacional da saúde, que de acordo com o conceito proposto pela Organização Mundial de Saúde (OMS), em seu preâmbulo, vai muito além da simples ausência de enfermidades, tratando a saúde como um “estado de completo bem-estar físico, mental e social”.
A partir desse conceito, vislumbra-se estar a qualidade de vida intimamente ligada à dignidade da pessoa humana, pelo que o direito à saúde pode ser qualificado como originário, isto é, previsto na Constituição sem necessidade de interposição legislativa, ou derivado, previsto na legislação infraconstitucional, por interposição legislativa. Sendo assim, pode-se afirmar que o direito à saúde é direito subjetivo passível de tutela jurisdicional.
Para garantia ao acesso à saúde, fica à cargo do Estado, em sentido amplo, abrangendo União, Estados, Distrito Federal e Municípios, assegurar promover medidas preventivas e curativas à população, uma vez que a saúde não pode ser efetivada apenas após sua precisão, mas também antes mesmo que se faça necessária.
Como forma de garantia da saúde pública por meio de medidas preventivas, devem-se observar como exemplos as vacinas, consultas periódicas e sanitarização básica. Já como medidas curativas seria possível mencionar as consultas especializadas, exames, próteses,
medicamentos, ou todo e qualquer serviço necessário pela pessoa humana que se encontra desprovida de sua saúde plena.
Encontra-se escopo à necessidade de assegurar o direito à saúde, na análise estabelecida por Figueiredo (2007, p. 83) ao propor que:
Se as doenças são tipicamente injustiças naturais, então injusto seria negar tratamento médico a quem foi atingido pela falta de sorte. Sem chegar aos extremismos da aplicação dessa idéia [sic] – que redundariam na utilização indiscriminada de recursos de saúde – em termos gerais o princípio da igualdade deve suplantar o princípio (utilitarista) da eficácia, quer dizer, o justo deve prevalecer sobre o “bem maior”. Isso iria ao encontro da ética profissional que prescreve ao médico dedicar seu tempo e sua atenção igualmente aos doentes que ele pode tratar e àqueles por quem ele nada pode fazer.
Ademais, caberia aqui fazer uma breve abordagem da garantia do mínimo existencial e da reserva do possível, norteadores do direito e do dever à prestação da saúde. Como mínimo existencial, pode-se entender o mínimo necessário à manutenção da vida da pessoa humana, prevendo a proteção da vida e a manutenção da saúde. De outro lado, encontra-se a reserva do possível que pelas palavras de Figueiredo (2007, p.132), “os direitos sociais a prestações materiais dependem da efetiva disponibilidade de recursos financeiros por parte do Estado – disponibilidade esta que estaria localizada no campo discricionário das decisões governamentais e parlamentares, sintetizadas no orçamento público”.
A não efetivação da saúde por meio dessas medidas pode vir a acarretar graves danos à saúde da população, bem como a efetivação da saúde de um indivíduo em padrão superior ao disponível pelo Estado pode acarretar graves danos à coletividade. Este assunto será melhor estudado no capítulo seguinte, com abrangência sobre a efetivação do direito da saúde com base na execução do mínimo necessário à garantia da saúde plena e da consequente vida com dignidade e integridade e nos limites existentes no Estado em decorrência da escassez dos recursos públicos.
2 A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE PELO ENTE PÚBLICO ESTADUAL
O presente capítulo tem por objetivo estudar as teorias que regem a distribuição do orçamento público, bem como as formas possíveis de efetivação do direito à saúde, com o devido respeito ao direito da coletividade.
O artigo 43 da Lei nº 8.080/90 resguarda apenas a gratuidade das ações e serviços públicos e privados já contratados, a indicar que não se cuida de uma garantia genérica; seja porque, dada a evidente escassez dos recursos em saúde, não apenas financeiros, a dinâmica deve substituir o engessamento das soluções inicialmente engendradas de modo que, a final, logre-se uma efetividade mais plena do direito à saúde. (FIGUEIREDO, 2007, p. 171).
Para que a saúde seja efetivada da melhor forma possível aos pacientes, existe uma avaliação feita através de Pareceres Técnicos elaborados pelos médicos, peritos técnicos das Secretarias de Saúde, que avaliam a necessidade do tratamento e/ou as vias alternativas a este, de acordo com as possibilidades do ente público. Através dessa avaliação do caso dos pacientes é que se estabelecera a terapêutica mais adequada e, talvez alternativa para o caso em questão.
Além disso, o Ministério da Saúde - MS elabora diretrizes para o atendimento e tratamento das doenças, denominados de Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PDCT), que serão base para a determinação do tratamento a ser fornecido aos pacientes que buscarem auxílio junto ao ente público. Segundo a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (CONITEC) publicou em seu site no início deste ano de 2016,
Os Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) são documentos que estabelecem critérios para o diagnóstico da doença ou do agravo à saúde; o tratamento preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as posologias recomendadas; os mecanismos de controle clínico; e o acompanhamento e a verificação dos resultados terapêuticos, a serem seguidos pelos gestores do SUS. Devem ser baseados em evidência científica e considerar critérios de eficácia, segurança, efetividade e custo-efetividade das tecnologias recomendadas.
Ademais, existe o problema da escassez de recursos financeiros, conforme entendimento de Figueiredo, supramencionado, sendo que, este é um problema existente e inevitável, limitante da possibilidade de prestação da saúde a todos e de forma totalmente abrangente. Além disso, por conta da escassez e limitação dos recursos, resta inviável o
atendimento de todos os gêneros de prestações atinentes a atender todo e qualquer problema que acomete a população.
Ponto importante que dificulta a efetivação da saúde é o entendimento de que o atendimento dos princípios constitucionais de igualdade e universalidade podem ser atendidos sem severa observância dos demais princípios. Diante disso, apesar de o sistema dever garantir acesso universal e igualitário, este se dará na medida das possibilidades do ente público, de acordo com sua organização e gestão dos recursos públicos, atentando-se ao fato de que os entes possuem autonomia para decidir em que setor empregarão os recursos financeiros, respeitados os mínimos previstos para cada demanda, constitucionalmente e/ou legalmente.
Além destes, a gratuidade do acesso à saúde, não tem como garantir que qualquer prestação requerida pelos indivíduos poderá ser atendida de forma gratuita pelos entes federados, devendo ser observados a organização do Estado e as prestações disponíveis pelos entes públicos. Complementando esta questão, Schwartz (2001, p. 56) questiona se seria possível “afirmar a existência de um direito público subjetivo oponível contra o Estado, obrigando-o a determinada prestação, independentemente de previsão em legislação ordinária, e, portanto, passível de reclamação pelo titular do direito via judicial e/ou administrativa”. Esta prestação, certamente, suscitaria controvérsias na efetivação do direito à saúde, pois garantiria que qualquer requerimento do ser humano poderia ser atendido pelo ente público, sem qualquer análise prévia de cabimento e organização administrativa.
Não se pretende com o estudo ora produzido esgotar-se o tema da efetivação da saúde pública, tampouco apresentar uma solução definitiva para este problema que ainda é uma constante na sociedade brasileira atual, uma vez que “mesmo com os inegáveis avanços no sentido da busca da máxima efetivação de direitos fundamentais - saúde -, [...] a verdade é que estamos muito distantes - e isso no terceiro milênio - de ter solucionado a “miríade de problemas e desafios que a matéria suscita”. (SARLET, 1998, p. 21 apud SCHWARTZ, 2001, p. 155). Os pontos principais de afetação para a não efetivação serão estudados no presente capítulo, contudo, ainda com o problema não solucionado definitivamente.
2.1 Estado democrático de direito
Segundo Krause e Jaques (2013, p. 77-78), o Estado Democrático de Direito possui precedentes históricos no Estado Liberal, sendo uma verdadeira evolução desta forma de Estado. Para a autora, a forma precípua de Estado é “tipicamente liberal e constitucional surgido em um contexto histórico de passagem da Monarquia absolutista para a Monarquia Constitucional” sendo bastante rígido e legalista, adstrito à lei e caracterizado pela máxima do laissez faire. Contudo, este Estado Liberal não atendeu a todas as necessidades do povo, que insatisfeito, deu início a movimentos sociais que visassem à garantia de seus direitos. Com isso, o Estado viu-se obrigado a atender as demandas sociais, porém não mais com liberdade, passando-se, então, ao Estado Social de Direito, subordinado à lei que vise o bem estar social.
O Estado Social de Direito ou Welfare State, por sua vez, ainda não atenderia aos anseios da sociedade, por não ser democrático, originário do poder do povo. Foi então, no século XX que surgiu o Estado Democrático de Direito, que Krause e Jaques (2013, p. 79) prevê “como um governo do povo, para o povo e pelo povo que exerce diretamente ou via representantes”. Nesse sentido, resta evidente que “o Estado Democrático de Direito consiste em um Estado no qual a preponderância da vontade popular na sua organização política, social, econômica e ideológica é característica basilar”, devendo-se, portanto, respeitar a vontade do povo, que poderá ter “participação na elaboração das normas gerais que devem reger a organização social o controle de sua aplicação aos casos particulares”. (DALLARI, 2009, p. 98)
A partir dessa localização histórica e de acordo com o estabelecido no artigo 1º da Constituição Federal, “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se um Estado democrático de Direito e tem como fundamento a dignidade da pessoa humana” Diante disso, conforme Germano Schwartz (2001, p. 49), o Estado Democrático de Direito pode ser classificado como “uma modalidade estatal que procura transformar a realidade, onde a lei passa a ser um instrumento fundamental de mudança do status quo, fundamentada e baseada em vetores axiológicos, tais como os direitos fundamentais do homem”.
Para Morais (1997(b), p. 74 apud SCHWARTZ, 2001, p. 49), o Estado Democrático de Direito é a conjugação do ideal democrático ao Estado de Direito, com conteúdo próprio
