GRANDE DO SUL
KELI CRISTIANE MATIAS DA ROSA
ESTUPRO E ABUSO SEXUAL DE VULNERÁVEL NO AMBITO INTRAFAMILIAR
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS-Departamento de Estudos Jurídicos.
Orientadora: MSc. Marcia Cristina de Oliveira
Três Passos (RS) 2018
Dedico este trabalho à minha família, pelo incentivo, apoio e confiança em mim depositados durante toda a minha jornada.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que sempre esteve presente e me incentivou com apoio e confiança nas batalhas da vida e com quem aprendi que os desafios são as molas propulsoras para a evolução e o desenvolvimento.
Ao meu esposo e companheiro de todas as horas Jean Carlo Fidriszewski da Rosa, que não mediou esforços para me apoiar.
À minha orientadora Marcia Cristina de Oliveira, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação e disponibilidade, me guiando pelos caminhos do conhecimento.
“A criança ou o adolescente não é projeto, um empreendimento esquemático: é uma realidade caracterizada por atributos da idade, em constante modificação. Seus ensinamentos que devem ser validados com presteza necessária para que sirvam, no tempo certo, como alicerces do desenvolvimento pessoal e garantias da integridade”. Paulo Afonso Garrido de Paulo
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise do tema o estupro e o abuso sexual por ascendentes contra seus descendentes, uma realidade recorrente, sendo inúmeros os casos de crianças e adolescentes que sofrem ou sofreram algum tipo de violência sexual intrafamiliar. São notáveis os índices de violência contra crianças e adolescentes no país, como entender a prática desse crime, que tem como autor do fato aqueles que deveriam proteger ao invés de violentar. E nesse contexto observa-se que a penalização mais rígida, por exemplo, a tipificação do estupro de vulnerável, como crime hediondo aparentemente não contribuiu para a redução da prática dessa violência. O abuso sexual contra o menor vulnerável está cada vez mais visível e tem como principal agressor seus próprios pais, ou até mesmo outro membro da família que o menor deposita certa confiança. Essa devastadora realidade atinge muitas das crianças e adolescentes do Brasil. O crime de estupro está no rol dos crimes mais cruéis, pois ele não atinge somente a integridade física da vítima como principalmente a psicológica, ainda se tornando repugnante quando cometido contra menor de 14 (catorze) anos. E, a repulsa aumenta quando o abuso é cometido por seus próprios genitores.
Palavras-Chave: Estupro. Abuso sexual. Violência sexual. Menor vulnerável. intrafamiliar
ABSTRACT
The present work of conclusion of course makes an analysis of the theme the rape and sexual abuse by their descendants, ascendants a recurring reality, with numerous cases of children and adolescents who suffer or have suffered some type of violence if xual intrafamiliar violence. It is remarkable the indexes of violence against children and adolescents in our country, how to understand the practice of this crime, which has as the author of the fact those who should protect rather than rape. And in this context notes that the stiffer penalty, for example, the typification of the rape of vulnerable, as heinous crime apparently didn't contribute to the reduction of the practice of this violence. The sexual abuse against the less vulnerable is increasingly visible and has as main attacker her own parents, or even another family member that the smallest deposits right dependability. This devastating reality hits many of the children and adolescents of Brazil. The crime of rape is on the list.
INTRODUÇÃO ... 8
1.CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL... 10
1.1 Sujeito ativo e passivo do crime de violência sexual... 11
1.2 Elemento subjetivo do tipo... 13
1.3 Consumação e Tentativa... 14
1.4 Qualificadora... 16
1.4.1 As qualificadoras nos delitos de violência sexual ... 17
1.5 Causa de aumento de pena ... 20
1.5.1 As causas de aumento de pena nos delitos de violência sexual ... 21
1.6 Ação Penal ... 23
1.6.1 Ação Penal nos delitos de violência sexual ... 24
1.7 Estupro de vulnerável no rol de Crimes Hediondos ... 26
2 ESTUPRO DE VULNERÁVEL E A INCIDÊNCIA INTRAFAMILIAR...27
2.1 Como proceder na abordagem da vítima... 29
2.2 O depoimento da vítima como prova do delito de violência sexual... 31
2.3 As providências para afasamento da vítima do agressor... 33
2.4 Estudos da jurisprudência... 35
2.5 Análise da jurisprudência e estatística de casos de violência sexual... 36
CONCLUSÃO ... 41
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo que busca o aprofundamento referente ao assunto de violência sexual contra crianças e adolescentes e, consequentemente, descobrir quais são os amparos legais que podem proteger o menor de um possível agressor que se encontra em seu âmbito familiar.
A violência sexual contra vulnerável no âmbito familiar ocorre com mais frequência do que se imagina, e esse abuso é cometido independente do sexo da vítima.
Para a realização deste trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando também as jurisprudências e estatísticas de casos de violência sexual.
Inicialmente, no primeiro capítulo, foi feita uma abordagem doutrinária e legal do crime contra a dignidade sexual, apontando o sujeito ativo e passivo, o elemento subjetivo do tipo, a consumação e tentativa. Ainda, analisando as qualificadoras dando ênfase nos delitos de violência sexual, as causas de aumento de pena, a ação penal nos delitos de violência sexual e, abordando o estupro de vulnerável no rol dos Crimes Hediondos.
No segundo capítulo é analisado mais profundamente o estupro de vulnerável e a incidência intrafamiliar. Como proceder na abordagem da vítima, o depoimento da vítima como prova do delito de violência sexual, as providências para afastamento da vítima do agressor, realizando um breve comentário sobre a perda do poder familiar. Ainda, realizando análise da jurisprudência e estatísticas de casos de violência sexual.
A partir desse estudo verifica-se a necessidade da proteção as vítimas de abuso sexual intrafamiliar, devido a essa incidência ser silenciosa. Verifica-se ao longo do trabalho de como é difícil para as vítimas denunciarem e a dificuldade dos profissionais em aborda-las.
1 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
São notáveis os índices de violência contra crianças e adolescentes em no país, como entender a prática desse crime, que tem como autor do fato aqueles que deveriam proteger ao invés de violentar. E nesse contexto observa-se que a penalização mais rígida, por exemplo, a tipificação do estupro de vulnerável, como crime hediondo aparentemente não contribuiu para a redução da prática dessa violência.
O abuso sexual contra o menor vulnerável está cada vez mais visível e tem como principal agressor seus próprios pais, ou até mesmo outro membro da família em quem o menor deposita certa confiança. Essa devastadora realidade atinge muitas das crianças e adolescentes do Brasil. O crime de estupro está no rol dos crimes mais cruéis, pois ele não atinge somente a integridade física da vítima como principalmente a psicológica, ainda se tornando repugnante quando cometido contra menor de 14 (catorze) anos. E, a repulsa aumenta quando o abuso é cometido por seus próprios genitores.
Para Gabel (1997, p. 20) a violência sexual ou exploração sexual, conceituada genericamente, significa “o ato sexual, relação hetero ou homosexual entre adultos e criança ou adolescente, objetivando utilizá-la para obter uma estimulação sexual.” É também definida como:
[...] envolvimento de crianças e adolescentes, dependentes e imaturos quanto ao seu desenvolvimento, em atividades sexuais que não têm condições de compreender plenamente e para as quais são incapazes de dar o consentimento informado ou que violam as regras sociais e os papéis familiares. Incluem a pedofilia, os abusos sexuais violentos e o incesto, sendo que os estudos sobre a frequência sexual violenta são mais raros do que os que envolvem violência física. O abuso pode ser dividido em familiar e não familiar. Aproximadamente 80% são praticados por membros da família ou por pessoa conhecida confiável, sendo que cinco tipos de relação incestuosa são conhecidas: pai-filha, irmão-irmã, mãe-filho, pai-filho e mãe-filha (GUERRA, 1998, p. 31).
[...] abuso sexual consiste no uso de uma criança para fins de gratificação sexual de um adulto ou adolescente cinco anos mais velho, criança imatura em seu desenvolvimento e incapaz de compreender o que se passa, a ponto de poder dar o seu consentimento informado. O consentimento informado está vinculado à capacidade ou à incapacidade do indivíduo para tomar decisões de forma voluntária, correspondendo – direta ou indiretamente - ao grau de desenvolvimento psicológico e moral da pessoa. A autonomia ocorre quando o indivíduo reconhece as regras, que são mutuamente consentidas, as respeita e tem a noção de que podem ser alteradas (FURNISS, 1993, p.10).
Dessa forma, o abuso sexual de criança ou adolescente compreende a violação de pessoa incapaz de consentir voluntariamente, ou seja, o seu desenvolvimento psicológico e moral resta incompleto.
1.1 Sujeito ativo e passivo do crime de violência sexual
Primeiramente, para que fique bem clara a diferenciação trazida pelo Código Penal brasileiro quando tipifica estupro de menor ou vulnerável, precisa-se definir o que é pessoa vulnerável. Para Luis Flavio Gomes (2012):
Conceito de vulnerabilidade a forma absoluta e relativa. No artigo 217-A (estupro de vulnerável) vulnerável é o menor de 14 anos de idade ou aquele acometido de doença mental ou enfermidade destituído de capacidade para consentir com o ato ou oferecer oposição. Trata-se de vulnerabilidade na sua forma absoluta. De acordo com o Código Penal o menor de 14 anos não pode consentir com o ato sexual.
Guilherme de Souza Nucci (2017, p. 1199) explica:
Uma das modificações introduzidas pela Lei 12.015/2009 teve por fim eliminar a antiga denominação acerca da presunção de violência e sua classificação valendo-se de situações fáticas. Revogou-se o art 224 e criou o art. 217-A para consolidar tal alteração.
Ainda, nesse sentido se parte da premissa que o legislador estabeleceu que a chamada presunção de violência, ou seja, se tais pessoas, naquelas situações retratadas no antigo art.224 do CP, não tinham como aceitar a relação sexual, pois
incapazes para tanto, naturalmente era de se presumir tivessem sido obrigadas ao ato (Nucci,2017, p. 1199)
A conduta daquele que pratica conjunção carnal ou ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos está tipificada no Código Penal brasileiro de forma específica “estupro de vulnerável” com a Lei 12.015/2009 que trata dos crimes contra a dignidade sexual. Sendo vulnerável aquele indivíduo com certa fragilidade, que não possui defesas, podendo ficar à mercê dos atos (BRASIL, 1940).
Nesse sentido, Costa Junior (2012, p. 686) explica que:
Vulnerável, do latim vulnerabile, é aquele que pode ser ferido, ofendido, por apresentar mais fragilidade do que as demais pessoas. A própria lei específica quem é vulnerável, ou seja, o menor de catorze anos e aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática de conjunção carnal ou ato libidinoso dela diverso ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência à ação do sujeito ativo.
Atos libidinosos podem ser descritos como manipulações eróticas realizadas por mãos ou dedos, com a boca, com o pênis, com a vagina, com os seios ou com o ânus, voltadas à satisfação sexual. Jesus (2013, p. 164) complementa:
Há determinados atos que, inequivocamente, são libidinosos, como o coito anal, o coito inter femora, a felatio in ore. Outros, porém, não se revestem dessa objetividade, e somente a análise das circunstâncias do fato é que nos poderá levar à conclusão de que se trata, ou não, de atos libidinosos. Tal dificuldade surge em razão de o conceito de ato libidinoso abranger não apenas o equivalente ou sucedâneo
fisiopsicológico da conjunção carnal, mas também outras
manifestações de libidinagem em que, embora não se realizem sobre ou com os órgãos sexuais nem levem à plena satisfação genésica, estejam presentes o impulso lascivo e a ofensa à moralidade.
Devido ao fato do crime de estupro de vulnerável ser praticado em face de criança ou adolescente menor de 14 (quatorze) anos a vítima não precisa ter consciência do ato libidinoso que com ele é praticado.
O estupro de vulnerável pode ser cometido tanto pelo indivíduo do sexo masculino quanto do sexo feminino. Sendo o agente ativo do crime considerado
aquele que pratica o crime podendo ser autor, coautor ou participe. Bitencourt (2012, p. 274) afirma: “Sujeito ativo, tratando-se de crime comum, pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de a vítima ser do mesmo sexo”.
Ainda deve-se ressaltar que a expressão “conjunção carnal” é relacionada aos atos heterossexuais e “atos libidinosos” aos demais casos.
O sujeito passivo do crime é a vitima, podendo ser do sexo masculino ou do sexo feminino, porém o tipo penal ocorre em relação ao vulnerável criança ou adolescente. Capez e Prado (2014, p. 472) abordam:
Sujeito passivo: É indivíduo menor de 14 anos ou aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a pratica do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. São circunstâncias legais de onde se depreende a vulnerabilidade da vítima. Atualmente, tanto o homem quanto a mulher podem ser sujeitos passivos do crime em exame.
Sendo assim, sujeito passivo pode ser qualquer pessoa que apresente condições de vulnerabilidade as quais estão previstas no tipo penal. E, o sujeito ativo podendo ser qualquer pessoa independente do sexo, destacando que o sujeito ativo do crime contra vulnerável é intrafamiliar.
1.2 Elemento subjetivo do tipo
O elemento subjetivo do crime de estupro de vulneravel é o dolo, ocorrendo que o agente tenha plena consciência que a vitima é menor de 14 ( quatorze) anos. Não sendo admitida a culpa, devido que não há previsão legal. Ainda explica Bitencourt (2012) que a configuração do crime depende do elemento subjetivo essencial do injusto, em outras palavras, refere-se ao necessario fim do agente infrator possuir a vítima como vulnerável, sob pena de não influenciar no tipo penal.
Elemento subjetivo do tipo é o dolo, consubstanciando na vontade de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com o indivíduo nas condições previstas no caput ou § 1º do artigo. Não é exigida nenhuma finalidade especial, sendo suficiente a vontade de submeter a vítima à prática de relações sexuais.
Nucci (2017, p. 1.201) complementa:
Basta que o agente tenha conhecimento de que a vitima é menor de catorze anos de idade e decida com ela manter conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso para se caracterizar o crime de estupro de vulnerável.
Portanto para caracterizar o crime de estupro de vulnerável, deve o agente possuir o desejo de praticar conjunção carnal ou ato libidinoso com o vulnerável, pois ocorrendo o contrário, inexistiria dolo não respondendo pelo tipo previsto no artigo 217-A1 do Código Penal Brasileiro (BRASIL, 2017).
1.3 Consumação e tentativa
A consumação para o Código Penal ocorre quando o ato reúne todos os elementos de sua definição legal, art. 14, inciso I do CP da Lei 2.848/402 (BRASIL, 2017).
Capez e Padro (2016, p. 463) abordam:
Consuma-se o delito com a introdução completa ou incompleta do pênis na cavidade vaginal da mulher, independente da ejaculação, do agente ou a ruptura do hímen da vitima durante o evento, na hipótese desta ser virgem, ou com a prática de qualquer outro ato libidinoso. A satisfação sexual do agente não é exigida para a consumação.
Ainda nas palavras de Nucci (2017, p. 1.175):
1 Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
2 Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição
Consumação: na forma de conjunção carnal, não exige a introdução completa do pênis na vagina, bastando que ela seja incompleta. (...) não se exige, ainda, a ejaculação, tampouco a satisfação do desejo sexual do agente.
Consumação, segundo o Supremo Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRÁTICA DE CONJUNÇAO CARNAL OU DE ATO
LIBIDINOSO DIVERSO CONTRA MENOR. PRESUNÇAO
DE VIOLÊNCIA. NATUREZA ABSOLUTA. ART. 217-A DO CP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. Para a consumação do
crime de estupro de vulnerável, não é necessária a conjunção carnal propriamente dita, mas qualquer prática de ato libidinoso contra menor (BRASIL, 2017, grifo nosso).
Em relação à tentativa, deve se levar em conta a intenção do agente. Iniciada a execução, não se consuma por circunstancias alheias à vontade do agente – art. 14, inciso II do CP da Lei 2.848/403 (BRASIL, 2017). Nesse sentido têm-se as palavras de Prado (2013, p. 850), ao dispor que:
É admissível a tentativa, quando o agente, apesar de desenvolver atos. Inequívocos tendentes ao estupro, não consegue atingir a meta optata, por circunstâncias alheias à sua vontade. Cite-se, como exemplo, a hipótese do agente que, após subjugar a vítima a fim de concretizar a conjunção carnal, é surpreendido por terceira pessoa, ou consegue a ofendida desvencilhar-se, empreendendo fuga do local, frustrando, destarte, o fim delituoso por ele almejado. Ocorres aqui uma disfunção entre o processo causal e a finalidade que se direcionava o autor do delito.
Capez e Prado (2016, p. 463) referem:
Tentativa: É possível. Se o agente emprega violência ou grave ameaça, que são atos executórios do crime, mas não consegue, por circunstancias alheias a sua vontade, realizar a conjunção carnal ou os atos libidinosos diversos, há crime tentado. Mencione- se que, no caso da tentativa da conjunção carnal, se for constatada a pratica anterior de atos libidinosos diversos (por exemplo coito oral), tais atos passaram a perfazer o delito de estupro.
Tentativa, segundo o Supremo Tribunal de Justiça:
3 Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
APELAÇÃO CRIME. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUNTEÇÃO. Palavra da
vítima, nesta espécie de delito, assume especial relevância, ainda mais quando prestada de forma firme e coerente, aliada aos demais elementos probatórios dos autos, constitui prova suficiente e segura da prática do delito.2. PENA-BASE.
Culpabilidade classificada como acentuada. Necessária devida justificativa no sentido de que a reprovabilidade da conduta foge à normalidade, o que não ocorreu no presente caso. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (BRASIL, 2018 grifo nosso)
Apesar da difícil comprovação é admitida a tentativa. Pois, ocorrendo a interrupção pela reação da vítima ou por terceiro, essa interrupção pode ocorrer antes mesmo que tenha havido contatos íntimos. Sendo assim, a tentativa é evidenciada ocorrendo algum tipo de violência ou ameaça com o intuito de cometer o estupro de vulnerável.
1.4 Qualificadoras
Os parágrafos do art. 213 do CP, dispõem sobre o estupro qualificado pelo resultado.
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a
vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL,1940).
Nas palavras de Capez e Prado (2016, p. 467):
As formas qualificadas pelo resultado estão previstas nos §§ 1º (1ªparte) e 2º, do art.213, conforme modificações operadas pela Lei nº 12.015/2009. (...) Desse modo, o crime será qualificado pelo resultado: (a) se da conduta resultar lesão corporal de natureza grave. (cf.§1º, 1ª parte). (...) Menciona-se que ao falar em lesão corporal de natureza grave, a lei se refere ás de natureza grave e gravíssima, o que significa que a expressão está empregada em sentido lato; (b) se a conduta resulta morte (§2º).
Nucci (2017, p. 1.188) completa:
Qualificadora: a circunstancia de ser a vitima menor de 18 anos e 9 partícula ou foi mal colocada no art. do 217-A) maior de 14 anos, portanto, adolescente, confere maior ênfase á tutela penal. Se houver estupro, com violência ou grave ameaça, nesses casos, a pena será elevada para o patamar de 8 a 12 anos.
Ainda, nas palavras de Miguel Reale Junior (2017, p. 644):
Também resulta necessário verificar que existem formas qualificadas do crime de estupro, assim tratadas nos respectivos §§ 1º e 2º. Dessa forma, tem-se como crime passível de penas de 8 a 12 a nos, se da violência resultar lesão corporal de natureza grave ( art.129,§§ 1º e 2º, do CP). Da mesma forma, e para além de uma situação qualificadora em razão do resultado material preterdoloso, o mesmo paragrafo incluiu como situação mais gravosa a verificação de a vitima ser adolescente, entre 14 e 18 anos. Sobre a consideração do marco etário assumido pelo Direito Penal sexual, conferir os comentários ao art. 117-A do Código Penal.
As qualificadoras elencadas no dispositivo penal alternam o mínimo e o máximo das penas previstas.
1.4.1 As qualificadoras nos delitos de violência sexual
As qualificadoras para o delito de estupro de vulnerável estão previstas no art. 217 – A, §§3º4 e 4º5, do CP. Esses parágrafos revelam o que a doutrina denominou de crimes preterdolosos, os quais ocorrem quando o agente não deseja o resultado lesão corporal de natureza grave ou morte, mas ele ocorre. E então o resultado é punido a título de culpa. Nesse caso o agente responderá por dois crimes, em concurso material, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não – art. 696 do CP ou concurso formal improprio, o qual as penas aplicam-se cumulativamente, se ação ou omissão é dolosa e os
4 § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 5 § 4o Se da conduta resulta morte:
6 Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos – art. 707 do CP, parte final da Lei 2.848/40. (BRASIL, 2017)
Segundo Nucci (2017, p. 1.186):
De todo o modo, tanto a violência quanto a grave ameaça podem gerar o resultado O qualificador: lesão grave ou morte. O delito qualificado pelo resultado poder dar-se com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quando ao resultado qualificador (lesão grave).Logo, são as seguintes hipóteses: a) lesão grave consumada + estupro consumado=estupro qualificado pelo resultado lesão grave; b)lesão grave consumada + tentativa de estupro=estupro consumado pelo resultado lesão grave.
Ainda, Nucci (2017, p. 1.188) finda:
(...) convém destacar que o delito pode ser cometido com dolo na conduta antecedente (violência sexual) e dolo ou culpa quando o resultado qualificador (morte). Portanto, afigura-se as seguintes hipóteses: a) estupro consumado + morte consumada = estupro consumado com o resultado morte; b) estupro consumado + homicídio tentado = tentativa de estupro seguido de morte; c) estupro tentado + homicídio tentado = tentativa de estupro seguido de morte; d) estupro tentado + homicídio consumado = estupro consumado seguido de morte.
Verifica-se no julgado do STJ (2018):
RECURSO ESPECIAL Nº 1.728.180 - AM (2018/0051925-8) RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : P O P DE S ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS RECURSO ESPECIAL.
DIREITO PENAL. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA
CONDENAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MOTIVAÇÃO
AUTÔNOMA E IDÔNEA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por P.O.P.DE.S. com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, assim ementado: Apelação. Estupro de Vulnerável. Laudo de Conjunção Carnal
7 Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos
ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.
atestando Virgindade. Irrelevância. Crime Continuado. Possibilidade. I Prática de atos libidinosos consistentes em toques na região da genitália. Impossibilidade de deixar vestígios. II - Repetição da ação criminosa no mesmo dia, local, de modo similar. Caracterização de crime continuado. III -
Recurso Conhecido e não provido. (BRASIL, 2018 grifo nosso)
As qualificadoras do crime de estupro estão previstas nos §§ 1º e 2º do art. 213 do CP, conforme já transcrito. Ressalta-se que as qualificadoras devem ser aplicadas mesmo se o resultado for de dolo direto ou eventual, devido ao fato de que se somam as penas em caso de concurso de crimes.
Nesse sentido, Junior (2017, p. 646) aponta que a posição majoritária, no entanto era de que essa situação permitia o concurso de crimes, pois, apesar de se tratar de um mesmo objeto de tutela, tinham-se, sim, dois crimes distintos.
Porém ocorre enorme conflito em relação ao concurso de crime, Nucci (2017, p. 1.186) explica;
Concurso de crimes no contexto do estupro: em princípio, os atos sexuais violentos (conjunção carnal ou outro ato libidinoso) cometidos contra a mesma vitima no mesmo contexto configura crime único. Há um só bem jurídico lesado: a liberdade sexual da pessoa ofendida. Surge o delito continuado, quando se puder detectar a sucessividade das ações no tempo, podendo-se, também, captar mais de uma lesão ao bem jurídico tutelado.
Nesse sentido, vejamos o julgado do TJ- RS (2018):
APELAÇÕES CRIME. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONSUMADO, NA FORMA CONTINUADA, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES COM ESTUPRO DE VULNERÁVEL NA FORMA TENTADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA QUE É
DESPROVIDO. PROVA QUE EVIDENCIA AS PRÁTICAS
IMPUTADAS. PEDIDO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DA FORMA TENTADA QUE VAI ACOLHIDO. O ESTUPRO DISPENSA CONJUNÇÃO CARNAL, CONSUMANDO-SE COM A PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO. FORMA CONTINUADA QUE ALCANÇA FATOS HOMOGÊNEOS QUE SÃO PRATICADOS
CONTRA OFENDIDOS DIVERSOS EM CIRCUNSTÂNCIAS
ABSOLUTAMENTE SIMILARES. EM SE TRATANDO DE
OFENDIDO DIVERSO, O AUMENTO PARA UNIFICAÇÃO DA PENA DEVE SER SUPERIOR AO DA CONTINUAÇÃO CONTRA UMA ÚNICA PESSOA. REVISÃO DAS PENAS. Recurso ministerial
provido, por maioria. Recurso defensivo provido parcialmente. Voto vencido que o provia em maior extensão. (BRASIL, 2018a)
Ainda, Junior (2016, p. 465) comenta:
Concurso de crimes, vários estupros contra a mesma vitima na mesma ocasião, haverá um só crime, ainda que o agente tenha mantido mais de uma relação sexual ou praticado atos libidinosos diversos com a mesma vitima, na mesma ocasião.
Nesse sentido, Tribunal de Justiça (2018):
Estupro. Prova. Palavra da ofendida ajustada a circunstancia outras postas nos autos. Réu que mantém mais de uma vez relações sexuais com a ofendida. Crime único. Réu primo da ofendida, e que admite o relacionamento sexual, apenas negando violência. A prática, em uma mesma ocasião, de relações sexuais com duas ejaculações não corresponde ao cometimento de dois crimes, que possa render ensejo á continuidade delitiva. Ato delituoso único. (BRASIL, 2018b)
Como se verifica existe um conflito em relação a aplicação do concurso de crimes, ocorrendo que dependerá do jurista seu entendimento.
1.5 Causas de aumento de pena
Aumenta diretamente a pena base em um quantum já delimitado, ou seja, define a pena de acordo com o crime praticado e de modo exato. Ex.: Observe que o art. 121, caput, estabelece pena de reclusão de 6 a 20 anos para o preceito primário “matar alguém”. Entretanto, traz no § 2.º as qualificadoras, hipóteses em que a pena passa a ser de 12 a 30 anos. Note que a pena base abstrata dobrou. (BRASIL,1940)
Em relação a obrigatoriedade de aumento de pena é aplicável á modalidade dolosa do delito de homicídio. È importante frisar que o § 4º do art. 121 contém causas especiais de aumento de pena que, por isso, incidem na terceira fase de sua aplicação. Não se constituem em qualificadoras, pois não alteram os limites abstratos (CAPEZ E PRADO, 2016, p. 256 e 257).
A olhos leigos, o teor do art.121, § 4º, do CP pode parecer, no mínimo, estranho. Embora ele pareça se referir a um aumento de pena para casos específicos de homicídio culposo (até porque a disposição se verifica após a menção ao homicídio culposo), também se faz menção a casos outros de aumento de pena para hipóteses de homicídio doloso. Na verdade, isso se explica pelo fato de que ele foi objeto de uma serie de reformas ao longo dos anos, pervertendo sua disposição original.
Para Nucci (2017, p. 772), trata-se de uma desacertada causa de aumento de
pena prevista no homicídio culposo, pois confunde-se, nitidamente com imperícia (e até com algumas formas de imprudência e negligência).
Nesse sentido, Junior (2017, p. 357) ressalta:
É de verificar o aumento de 1/3 de pena no caso de homicídio culposo se existem questões pontuais, as quais merecem, segundo o legislador, mais severidade no tratamento. Assim, tem –se aumento se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou oficio ou se o agente deixa de prestar imediato socorro á vitima, não procura diminuir as consequências do seu ato ou foge para evitar prisão em flagrante.
Ressalta-se que o crime de homicídio doloso, tem –se a previsão de aumento de pena se o crime é cometido contra menor de 14 (catorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Devido a dificuldades para exercer autodefesa.
1.5.1 As causas de aumento de pena nos delitos de violência sexual
Ainda, dos crimes contra dignidade sexual as causas de aumento de pena estão elencadas no art. 226, inciso I e II8, do CP, que consiste no aumento da pena até quarta parte, se o crime for cometido de 2 (duas) ou mais pessoas. De metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio irmão, cônjuge, companheiro, tutor,
8 Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas)
ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.
curador, preceptor ou empregado da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. (BRASIL, 2017)
Em relação ao concurso de duas ou mais pessoas Nucci (2017, p. 1.219) complementa:
Não se exige sejam todos coautores, podendo-se incluir neste contexto, para a configuração da causa de aumento, os participes. Portanto, se duas ou mais pessoas tomaram parte na pratica do delito, antes ou durante a execução, é suficiente para aplica-se a elevação da pena.
Ainda, sobre a autoridade do agente sobre a vítima Nucci (2017, p. 1219):
(...) Pais, padrastos ou madrastas, tios, irmãos (mais velhos, na maioria dos casos), tutores, curadores, preceptores (professores) ou empregadores, em regra, têm maior ascendência sobre ela. Merecem penas mais severas.
A Lei 12.015/2009, introduziu mais 2 (duas) causas de aumento de pena, essas causas estão dispostas no art. 234-A, incisos III e IV do CP, que assim dispõe: “Art. 234 – A. Nos crimes previstos neste Titulo a pena é aumentada: [...], III- de metade, se do crime resultar gravidez; e IV – de um sexto até metade, se o agente transmite a vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber portador.” (BRASIL, 2017)
Capez e Prado (2016, p. 508) comentam:
A Lei n. 12.015/2009 criou duas novas causas de aumento de pena, incidentes sobre os capítulos do Titulo VI. Assim, a pena será aumentada de metade: (a) se do crime resultar gravidez: basta, desse modo, que da prática, por exemplo, do estupro, resulte a aludida consequência para vítima. Não é necessário que a gravidez seja abrangida pelo dolo do agente; (b ) se o agente transmite á vitima doença sexualmente transmissível de que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual) ser portador. Na hipótese, não há mais que se falar no concurso formal improprio entre o crime contra a dignidade sexual e o delito do art. 131 do CP (perigo de contagio de moléstia venérea), constituindo a transmissão da doença uma circunstância majorante.
O contato sexual não desejado já é algo bastante grave. Se, além dele, também se verificar a existência de um contagio de doença sexualmente transmissível, a pena deve ser aumentada na proporção estipulada pelo legislador.
A preocupação do legislador no delito de estupro no caso de risco de gravidez é ocorrer um eventual aborto. E, no caso da doença sexualmente transmissível a doença letal.
1.6 Ação Penal
Com o advento da Lei 12.015/2009 a ação penal passou a ser pública incondicionada em duas hipóteses: se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável – art. 2259 parágrafo único do CP da Lei 2.848/40. (BRASIL, 2017)
Nas palavras de Nucci (2017, p. 1.217):
[...] quando não envolver menor de 18 anos ou pessoa vulnerável (previsão do parágrafo único), a ação é pública condicionada dependente de representação da vitima. Envolvendo o menor de 18 anos ou pessoa vulnerável, a ação penal é pública incondicionada.
Junior (2017, p. 284) explica:
No caso de ação pública incondicionada o Ministério Público (estadual ou federal) poderá propor ação penal, independente de autorização ou manifestação de vontade de quem quer que seja. Também nas mesmas circunstancias, a autoridade policial, ao tomar conhecimento da ocorrência de crime de ação de iniciativa publica incondicionada, deverá, de oficio, instaurar inquérito policial, para a apuração dos fatos (art. 5º, I, do CPP).
O STJ (2017), no informativo nº 553/2015, entendeu que:
9 Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal
pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NATUREZA DA AÇÃO PENAL EM CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. Procede-se mediante
ação penal condicionada à representação no crime de estupro praticado contra vítima que, por estar desacordada em razão de ter sido anteriormente agredida, era incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos. De fato, segundo o art. 225 do CP, o crime de estupro,
em qualquer de suas formas, é, em regra, de ação penal pública condicionada à representação, sendo, apenas em duas hipóteses, de ação penal pública incondicionada, quais sejam, vítima menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. A própria doutrina reconhece a existência de certa confusão na previsão contida no art. 225, caput e parágrafo único, do CP, o qual, ao mesmo tempo em que prevê ser a ação penal pública condicionada à representação a regra tanto para os crimes contra a liberdade sexual quanto para os crimes sexuais contra vulnerável, parece dispor que a ação penal do crime de estupro de vulnerável é sempre incondicionada. A interpretação que deve ser dada ao referido dispositivo legal é a de que, em relação à vítima possuidora de incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos, a ação penal seria sempre incondicionada. Mas, em se tratando de pessoa incapaz de oferecer resistência apenas na ocasião da ocorrência dos atos libidinosos – não sendo considerada pessoa vulnerável –, a ação penal permanece condicionada à representação da vítima, da qual não pode ser retirada a escolha de evitar o strepitus judicii. Com este entendimento, afasta-se a interpretação no afasta-sentido de que qualquer crime de estupro de vulnerável seria de ação penal pública incondicionada, preservando-se o preservando-sentido da redação do caput do art. 225 do CP. (BRASIL, 2017, grifo nosso)
Capez e Prado (2016, p. 486) abordam:
(...) a ação penal nos crimes contra dignidade sexual não é mais de iniciativa privada, tal como defluía da antiga regra legal. A ação penal publica condicionada a representação, que era exceção, cabível apenas se a vitima ou seus pais não pudessem promover as despesas do processo.
Ressalta-se que, o processo da prática do crime de estupro de vulnerável processa-se mediante ação penal pública, e correrão em segredo de justiça.
1.6.1 Ação penal nos delitos de violência sexual
A regra passa a ser, nos termos do artigo 225, caput do Código Penal, ou seja, da ação penal pública condicionada à representação. Em nenhuma hipótese a ação será privada exclusiva, somente subsistindo, por força de norma constitucional
e de regras ordinárias gerais a possibilidade de ação penal privada subsidiária da pública em casos de inércia do Ministério Público (artigo 5º, LIX, CF c/c artigo 100, § 3º, CP c/c artigo 29, CPP).
Também estabelece o Parágrafo único do artigo 225, CP, as exceções em que a ação penal será pública incondicionada, ou seja, quando a vítima for menor de 18 anos, ou pessoa vulnerável.
Nesse sentido Capez e Prado (2016, p. 486):
Vulnerável é qualquer pessoa em situação de fragilidade ou perigo. A lei não se refere aqui à capacidade para consentir ou à maturidade sexual da vitima, mas ao fato de se encontrar em situação de maior fraqueza mora, social, cultural, fisiológica, biológica etc.(...) São vulneráveis os menores de 18 anos, mesmo que tenham maturidade prematura.
Nucci (2017, p. 1.217) esclarece:
Torna-se regra, a partir da edição da Lei 12.015/2009, ser a iniciativa da ação penal, nos crimes contra a liberdade sexual e nos delitos sexuais contra vulnerável, do Ministério Publico. Entretanto, quando não envolver menor de 18 anos ou pessoa vulnerável 9 previsão do paragrafo único), a ação é publica condicionada, dependente de representação da vitima. Envolvendo o menor de 18 anos ou pessoas vulneráveis, a ação é publica incondicionada. Nota-se, portanto, que os delitos previstos no Capitulo II são de ação publica incondicionada, enquanto os do Capitulo I, de ação publica condicionada.
Segundo Junior (2017, p. 665):
Procede-se mediante ação penal publica incondicionada se a vitima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. Dessa forma, assim se procede no caso de vitima menor de idade, ou em condições de vulnerabilidade a teor do art.217 – A do Código Penal, vale dizer, se existe qualquer sorte de debilidade ou doença mental, ou se, por qualquer outra razão, a vitima não pode oferecer resistência.
A vulnerabilidade é um conceito novo muito mais abrangente. Que leva em conta a capacidade de proteção do estado em relação a certas pessoas ou situações (CAPEZ E PRADO, 2016, p. 486).
1.7 Estupro de vulnerável no rol de Crimes Hediondos
A lei 12.015/2009 deu caráter de hediondez ao estupro de vulnerável, devido a repulsa do crime. Conforme palavras de Donizete (2014, p. 5): “considerando crime hediondo a prática da conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores de 14 anos. Tal definição foi dada pela gravidade do resultado e pela imensa repulsa social”.
O abuso sexual de vulnerável no âmbito intrafamiliar, tornou-se uma das mais graves formas de violência, não somente pela lesão física, mas lesão emocional. Pois, não se trata apenas de um crime que deixa marcas físicas, mas um crime que atinge diretamente o lado psicológico do incapaz.
Devido a essa marca causada foi de suma importância a criação da Lei 12.015/2009, pois a lei define como hediondo o estupro de vulnerável. Abrangendo a proteção sexual do menor.
Ainda a ausência de discernimento para a prática do ato sexual ou até mesmo da incapacidade de resistência, torna necessária a proteção e a penal mais gravosa. A inclusão do art. 217-A, estupro de vulnerável, no Código Penal pela Lei 12.015/2009, traz tratamento mais rigoroso aos crimes de maior ofensa a bens jurídicos penalmente tutelados.
2 ESTUPRO DE VUNERAVEL E A INCIDENCIA INTRAFAMILIAR
A violência sexual infantil no ambiente familiar ocorre com maior frequência do que se imagina. O estudo da jurisprudência enfatiza e esclarece quais as obrigações do Estado em relação ao menor, ante a dificuldade em detectar, comprovar, interferir no âmbito familiar e proteger a vítima incapaz.
Entende-se melhor as marcas do abuso sexual intrafamiliar, nas palavras de Bitencourt (2012, p. 93):
O abuso sexual intrafamiliar é um dos temas mais sensíveis da realidade social e criminal nos tempos atuais, principalmente porque se sabe que as consequências para as crianças e os adolescentes abusados sexualmente são perenes, colocando em risco o equilíbrio biopsicossocial para o resto de suas vidas.
Verifica-se o julgado do TJ/RS:
APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 217-A, CAPUT, C/C ART. 226, INC. II, E ART. 71, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL. SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA E OU ADOLESCENTE. ART. 218-A, C/C ART. 226, INC. II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. VIAS DE FATO. DUAS VEZES. ART. 21 DO DECRETO-LEI Nº 3.688/41. PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AFASTADA. EXISTÊNCIA DOS FATOS E
AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE O 3º E 4º FATOS. BASILARES REDUZIDAS. APENAMENTO REDIMENSIONADO. 1. Considerando que o réu respondeu o processo preso, não se mostra admissível que, após a prolação de sentença condenatória e em se tratando de pena alta, venha a ser beneficiado com a liberdade provisória, até porque mantidos os requisitos autorizadores da segregação. Preliminar afastada. 2. As provas produzidas no presente feito são robustas e autorizam a manutenção do decreto condenatório pela prática dos delitos descritos na denúncia, não sendo o caso de absolvição. No caso, o acusado (com 43 anos de idade à época dos fatos) abusou sexualmente da sua enteada (de 11 anos de idade), resultando, inclusive, em uma gravidez. Além disso, E. manteve relações sexuais na presença de criança (irmã... da vítima do 1º fato) e praticou vias de fato contra sua companheira e contra a enteada (vítima do 1º fato). Delitos comprovados pelas falas das vítimas e das testemunhas. 3. A existência de um suposto relacionamento amoroso e o consentimento da vítima (1º fato) não afastam a responsabilidade
criminal do réu pela prática do crime de estupro de vulnerável, nos termos da Súmula 593 do STJ. Além disso, restou demonstrado nos autos o elemento subjetivo referente ao delito previsto no art. 218-A do Código Penal (2º fato). 4. Estupro de vulnerável. Basilar reduzida para 09 anos de reclusão, em virtude do afastamento das vetoriais culpabilidade e circunstâncias do delito (mantida a valoração das consequências). Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, pela presença da majorante do art. 226, inc. II, do Código Penal, confirmado o aumento da pena em ½. Pela continuidade delitiva, considerando que os abusos ocorreram em diversas oportunidades, confirmado o aumento da pena em 2/3. Pena definitiva redimensionada para 22 anos e 06 meses de reclusão. Satisfação da Lascívia. Basilar reduzida para 02 anos e 04 meses de reclusão, em virtude do afastamento das vetoriais culpabilidade e circunstâncias do delito (mantida a valoração das consequências). Na segunda... fase, ausentes agravantes e atenuantes. Na terceira fase, pela presença da majorante do art. 226, inc. II, do Código Penal, confirmado o aumento da pena em ½. Pena definitiva redimensionada para 03 anos e 06 meses de reclusão. Vias de fato. Basilares confirmadas no mínimo legal (15 dias). Na segunda fase, mantida a agravante do art. 61, inc. II, f , do Código Penal, e o aumento das penas em 15 dias. Ausentes outras causas modificadoras, confirmada a pena definitiva de cada fato em 01 mês de prisão simples. Concurso material. Pelo concurso material (art. 69 do Código Penal), ficam estabelecidas as penas do acusado em 26 anos de reclusão e 02 meses de prisão simples. Mantido o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, a, do Código Penal. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO. (BRASIL, 2018)
Habigzang e colaboradores (2012, p. 56) enfatizam:
O abuso sexual praticado contra crianças e adolescentes se caracteriza por ações de conteúdo sexualizado impostas às vítimas e tem tido uma prevalência relativamente constante ao longo do tempo(...) quando é perpetrado por alguém com laços significativos com a vitima, sejam consanguíneos ou afetivos.
Nesse sentido, verifica-se o julgado do TJ – RS (2018):
ESTUPRO COMETIDO PELO PAI CONTRA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE EM CONTINUIDADE - Prova convincente e segura, lastreada não só na palavra da vítima como também nos depoimentos das testemunhas. Impossível absolvição. Afastado o limitador integralmente para estabelecer o regime inicialmente fechado para cumprimento de pena. Recurso parcialmente provido. (BRASIL, 2018c)
Mesmo que se tenha mais noticia das diferentes manifestações de violência contra crianças e adolescentes, ainda causa espanto quando se trata de abuso sexual.
2.1 Como proceder na abordagem da vítima
O abuso sexual de crianças e adolescentes é um crime difícil de ser detectado. A abordagem deve ser cuidadosa, havendo a necessidade de planejar com antecedência o momento e local em que deve ocorrer essa abordagem. Para que o ambiente seja confortável para que a criança ou adolescente não se sintam ameaçados.
Em relação as crianças e alguns casos, elas relembram do abuso fantasiando com bonecos. Suelen Gonçalves (2017) em publicação no site G1:
Fantasiar historias, desenhar e criar brincadeiras são coisa naturais no universo infantil, e é justamente por esses meios lúdicos que muitas delas conseguem denunciar algo que não é comum, porém, corriqueiro: abusos sexuais de crianças e adolescentes.
Ainda, Gonçalves (2017) dá ênfase que a abordagem depende dá idade da criança, e há o receio que o abusador seja informado ou que outras pessoas saibam do que está acontecendo.
A abordagem é diferente em relação à idade de cada uma. O maior medo delas é que o que elas nos contam, seja passado para quem está lá fora. Só depois de garantir que nada será exposto é que elas contam, simulam com os bonecos em que parte do corpo delas o autor tocou, ou desenham do jeito delas como foi o abuso.
A Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, criou em 2009 um Manual para atendimento ás vítimas na rede pública de saúde, neste manual no Modulo I está destinado a violência contra criança e adolescente a qual apresenta indicadores, comportamento e características da família na qual existe abuso.
INDICADORES COMPORTAMENTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA Infecções urinárias; dor ou incha- ço nas áreas genitais ou anais; lesões e sangramento; secreções vaginais ou penianas; doenças sexualmente transmissíveis; difi - culdade de caminhar; baixo controle dos esfíncteres; enfermidades psicossomáticas.
Comportamento sexual inadequado para a idade; não confi a em adultos; fugas de casa; regressão a estado de desenvolvimento anterior; brincadeiras sexuais agressivas; comportamento promíscuo; vergonha excessiva e alegações de abusos; idéias e tentativa de suicídio; autofl agelação
Oculta frequentemente o
abuso; é muito
possessiva, negando à criança contatos sociais normais; acusa a criança de promiscuidade, sedução sexual e de ter atividade sexual fora de casa; crê que o contato sexual é forma de amor familiar; alega outro agressor para proteger membro da família
Fonte: Secretaria de Estado do Distrito Federal, Brasília, 2009.
O abuso sexual contra criança e adolescente é uma das violências mais graves cometidas contra o vulnerável. Essa violência não é apenas física, mas também emocional. Ainda, quando o abuso é cometido por um membro da família o qual o menor sentia certa confiança, o faz sentir mais receio em confiar em uma terceira pessoa. Tornando abordagem mais difícil, porem necessária.
Em muitos casos a vítima tem problemas em falar do abuso, por sofrer ameaças e agressões por parte do abusador, principalmente se o agressor é alguém da família. Gonçalves (2017)complementa:
São pais, tios, avós, um amigo que frequenta muito a casa e tem a confiança da família. Eles dizem para a vítima não falar, muitas vezes ameaçam fazer algo contra alguém que a criança gosta ou dizem que não vão acreditar nela,
que é normal. A criança acaba se sentido culpada, acha que o autor abusou dela por causa de algum comportamento que ela teve. Mas a criança tende a demonstrar o que passa, principalmente para um adulto de confiança.
A abordagem deve ocorrer de forma natural, a vítima deve relatar o fato do seu modo sem ser interrompida ou induzida.
2.2 O depoimento da vítima como prova do delito de violência sexual
A oitiva de crianças e adolescentes costuma ser objeto de discussão, devido ao modelo formal, típico de processo – crime. A criança precisa compreender a indagação e, mais do que isso, o formulador das perguntas deve ter o discernimento de diferenciar a criança do adulto. Por isso a necessidade de qualificar os agentes.
O silêncio da criança decorre dos sentimentos de medo, culpa, vergonha ou até mesmo pelo fato de não compreender o ato sexual, assim surgindo a “síndrome do segredo”. Mônica Jacinto (2018) explica:
Pelo fato da maioria dos casos ter como agressores pessoas da família ou muito próximas a ela, a vítima não sabe mais em quem pode confiar, além do medo de represália, ou por não compreender o ato sexual em si, ela tende a silenciar e é daí que surge a ‘síndrome do segredo’, que influencia na demora da denúncia, prejudicando ainda mais a identificação da agressão.
Em 2010 o Ministério da Saúde lança a LINHA DE CUIDADO, uma tentativa para tornar mais didática ao profissional da saúde o atendimento das crianças e adolescentes vítimas de violência sexual. Ele objetiva a integridade do cuidado, a articulações entre equipes e fluxos de encaminhamento segundo necessidades das crianças e adolescentes para que haja um melhor acompanhamento. Essa é uma rede de cuidados progressivos e ininterruptos, na qual em cada ponto analisado assegurem- se o acolhimento, a responsabilização, a resolutividade de problemas e continuidade da atenção.
Podemos verificar a importância do depoimento das vítimas no caso julgado pelo juiz da Primeira Vara da Comarca de Comodoro, o qual condenou a 3 anos, 7
meses e 15 dias, em regime de reclusão, o réu “avó”, por ter estuprado as duas netas, uma de 6 e outra de 10 anos. O crime contra as menores foi cometido em 2012.
Em relato de uma das menores, a prática do abuso aconteceu por aproximadamente nove vezes, conforme podemos verificar na notícia publicada pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso (2016):
No relato da menor J.S., ela diz que foi pescar juntamente com o avô e a irmã J.F. e que neste local, longe de todos, ela teve a roupa arrancada pelo avô e que o mesmo a abrigou a fazer sexo, e que a mesma sentia muitas dores. A prática libidinosa aconteceu aproximadamente por nove vezes. A menina era levada para o meio do matagal onde o avô abusava sexualmente da neta.
Ainda, o STJ (2018) exemplifica:
APELAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1. A segura palavra da vítima, corroborada pelas declarações da genitora e o resultado da avaliação psicológica, constitui prova suficiente para embasar o decreto condenatório. 2. A notícia do envolvimento do réu em crime praticado contra a mãe da vítima não interfere na prova da materialidade e da autoria do abuso descrito na denúncia, devendo eventual responsabilidade penal ser apurada em procedimento próprio, inexistindo nulidade a ser reconhecida. 3. Ademais, a juntada de documentos contendo supostas mensagens enviadas pela genitora da criança para o telefone do réu não tem o condão de macular a prova coletada neste processo. Recurso desprovido. (BRASIL, 2018d)
Esse é um exemplo da importância de se trabalhar a oitiva da criança ou o adolescente. Saber interpretar os reais sentimentos as angustia da vítima é deveras necessidade. No momento em que a criança é violentada a pureza dela é destruída, a partir desse momento a vida dela começa a mudar para sempre. A violência não afeta apenas o estado físico da criança e do adolescente mas, principalmente o psicológico.
As mulheres e meninas são frequentemente estupradas dentro de casa por seus familiares, incluindo o próprio pai. Incluem-se, entre prováveis agressores, alguém a quem elas conhecem e, muitas vezes, a quem amam e em confiam: o namorado, o marido, o tio, o primo, o chefe, o amigo, o colega, o professor, o sacerdote, o vizinho.
Esse processo de oitiva é um momento de sofrimento para a vítima, pois relembrar aos fatos e a dor, tanto emocional quanto física são um processo difícil. Por isso que escutar e interpretar sinais da criança ou adolescente vítima da violência sexual, são habilidades importantes.
2.3 As providências para afastamento da vítima do agressor
O lar é asilo de proteção e amparo da criança ou adolescente, sendo seu direito conviver com a família, e tendo a família o dever de protegê-la. A família é a base da criação e proteção, nas palavras de Edilene Pereira de Andrade (2017): “Toda criança tem o direito de viver com sua família e ter os seus direitos respeitados, além de ser protegida de toda e qualquer discriminação e abuso”.
O poder familiar é a junção dos direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores. Sendo esse poder instituído pelos interesses dos filhos e não dos pais. Nesse, sentido analisa-se o art. 1.634 da Lei 10.406/2002 que prevê:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Os pais são responsáveis pelo bem estar dos filhos, podendo perder esse poder familiar em de pratica atos imorais ou usar sua autoridade de forma abusiva. Andrade (2017) explica:
A perda do poder familiar é a forma mais grave de destituição do poder familiar e se dá por ato judicial quando o pai ou mãe castigar imoderadamente o filho, deixá-lo em abandono, praticar atos contrários à moral e aos bons costumes ou incidir de forma reiterada no abuso de sua autoridade.
Embora seja difícil, sair de suas casas, essa é à medida que as autoridades usam para a proteção da vítima em situação de vulnerabilidade.
Ainda, há casos em que o agressor é outro membro da família. No caso relatado por Luísa F. Habigzang e colaboradores (2012, p. 112) percebe-se que o agressor foi o primo da vítima.
Marcos, 9 anos, estudante da 3º série do ensino fundamental, foi encaminhado pelo Conselho Tutela (CT) para avaliação e acompanhamento psicológico. A denúncia junto ao CT foi realizado pela avó, pois suspeitava que o menino estaria sendo vítima de abuso sexual. De acordo com informações relatadas no documento de encaminhamento de Marcos, o menino negava a ocorrência do abuso sexual. Nas ocasiões em que era questionado sobre o assunto, costuma chorar.
Marcos relatou ter sofrido abuso sexual aos 7 anos, penetrado pelo primo (Miguel - 13 anos na época do abuso sexual). Seu irmão Pedro (9 anos) estava presente. Pedro foi quem contou a mãe sobre o abuso sexual de Marcos. De acordo com a mãe, Pedro relatou ter visto Miguel “comer” o irmão.
No caso em comento Marcos e o primo foram afastados. Marcos foi residir com a avó, porém, ocorria mais um problema. A avó passou a suspeitar que Marcos estaria sendo abusado pelo irmão Pedro. Devido aos gritos de Marcos quando estava sozinho em casa com o irmão. Habigzang e colaboradores (2012, p. 113).
Nesse caso, podemos abordar a necessidade do acompanhamento psicológico das vítimas. Tentar entender e compreender acerca do episódio abusivo.
2.4 Estudos da jurisprudência
A jurisprudência é o estudo de decisões já proferidas por tribunais. Tomado um papel em sentido estrito na resolução de casos. Mostrando a importância de um olhar diferenciado para a questão do estupro e abuso sexual de vulnerável no âmbito intrafamiliar.
Apesar da jurisprudência nos mostrar inúmeros casos de estupro e abuso de vulnerável, a questão relacionada a família ainda há pouco casos denunciados. O próprio fato da vítima ter como seu agressor um membro da família, o faz ficar intimidado.
Nas palavras de Azambuja (2017, p.119):
O enfrentamento da violência sexual praticada contra a criança necessita envolver a família e diferentes profissionais, desde professores, médicos, assistentes sociais, advogados, promotores de justiça e magistrados. Nessa tarefa, cada um deve exercer funções distintas, todas elas especializadas.
Não basta conhecer a lei e seus aspectos, deve-se aprofundar o conhecimento. Azambuja (2017, p.119): “a violência sexual praticada contra a criança, por envolver também aspectos legais, torna mais complexa a situação enfrentada pela vítima”. Precisa- se conhecimento para enfrentar esse problema que tanto vitimiza as crianças, em especial, os caso que ocorrem no ambiente familiar.
O conhecimento da jurisprudência evitaria a lentidão do judiciário, conforme Ernesto Netto (2011),
A jurisprudência evitaria que uma questão doutrinária ficasse eternamente aberta e desse margem a novas demandas: portanto diminuiria os litígios, reduziria os inconvenientes da incerteza do Direito, por que faria saber qual seria o resultado das controvérsias. Uma das maiores causas de queixas ao sistema judiciário é a lentidão, a jurisprudência viria em socorro desta demanda, possibilitando uma maior rapidez nas decisões uma vez que fornece subsídios valiosos ao magistrado.
Ainda, permitiria uma visão mais clara da lei. O conhecimento seria amplo pelo fato de já saber, qual seria a linha de orientação do julgador. Netto (2011):
Por outro lado a jurisprudência permitiria as partes terem uma visão mais clara da doutrina, observando como teriam sido julgados casos análogos, evitando, em alguns casos, que novas disputas sejam iniciadas. Simplesmente pelo fato de já se saber, de antemão, qual seria a linha de orientação do julgador.
A jurisprudência atua como uma base para casos parecidos, principalmente quando os tribunais superiores já se pronunciaram sobre o tema.
Ainda, Cristiano Villela Pedras (2012), indaga:
Somente um estudo integrado e sistematizado, especialmente dos julgamentos proferidos pelo STF e pelo STJ, que ocupam o ápice da estrutura judiciária brasileira e cujas decisões exercem inquestionável influência nas instâncias inferiores, poderá conferir ao interessado a visão global do processo de formação da jurisprudência.
A importância do instrumento da jurisprudência é imprescindível. Pedras (2012), aponta:
Torna-se imprescindível ao estudante e ao profissional que tenha acesso às decisões de forma sistematizada, para que possa acompanhar e confrontar os julgados proferidos pelas cortes superiores, ou mesmos aqueles prolatados pelos diversos órgãos que compõem o tribunal.
Cabe ao profissional conhecedor das leis interpretarem-nas e acompanhar o entendimento dos tribunais. O estupro e abuso sexual de vulnerável devem ser visto com outros olhos principalmente os que acontecem no âmbito familiar, para que acidência desse crime seja diminuído.
2.5 Análise da jurisprudência e estatísticas de casos de violência sexual
Verifica-se em julgado do STJ (2017), um caso em que o padrasto abusou sexualmente da menor. Os abusos iniciaram antes da vítima completar 14 (catorze)
anos de idade. A menor relata que era ameaçada pelo padrasto, por isso o silêncio, por isso a demora na denúncia. Vale ressaltar que o abuso sexual no âmbito intrafamiliar é sempre delicado, pois a vítima vem de uma relação de convívio com o agressor, e em certos casos é vitimado.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. SÚMULA 284/STF. DECRETO CONDENATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. SÚMULA 7/STJ. VIOLÊNCIA SEXUAL. RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (... ) 4. "A averiguação da existência ou não do nexo de dependência entre as condutas, capaz de afirmar pela incidência ou não do princípio da consunção, esbarra no óbice da Súmula 07 desta Corte, na medida em que exige incursão na matéria fático-probatória dos autos, o que é inviável na via especial."(REsp 810.239/RS, Rel, Min. GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 09/10/2006). Quanto à suscitada divergência jurisprudencial, cumpre asseverar que o entendimento jurisprudencial, segundo o qual "nos crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de suma importância para o esclarecimento dos fatos" não se aplica na espécie,
notadamente quando o decreto condenatório encontra-se
fundamentado em outros meios de provas, tais como os depoimentos das testemunhas em juízo e o exame de corpo de delito. 5. "Fenômeno bastante comum em casos de violência sexual intrafamiliar é o da "síndrome do segredo", que ilustra o modo pelo qual crianças e adolescentes vitimados (e até mesmo as famílias) permanecem em silêncio, diante da fragilidade física, e principalmente psicológica, podendo, até mesmo, incorrer em retratação do que um dia foi revelado." (REsp 1.066.724/DF, Rel. o Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014). 6. Por fim, nos termos da Súmula 83/STJ, "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (BRASILIA, 2017a).
Já no caso julgado pelo STJ (2018), trata-se do abuso que a menor de 14 (catorze) anos de idade sofria e, que o mesmo era sabido pela mãe e pelo padrasto. Que o abuso era consentido pela mãe e pelo padrasto como troca pelo recebimento de 02 (duas) pedras crack, e com isso omitiram-se em situação que poderiam e deveriam agir para evitar o resultado, pois na condição de genitora e padrasto, respectivamente, tinham por lei o dever de cuidado. Ocorrendo que deveriam ter impedido o resultado e compactuar com o abuso.
Ementa APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL COMETIDO PELA MÃE E PELO PADRASTO, DE FORMA OMISSIVA IMPRÓPRIA (CP, ART. 217-A, CAPUT, C/C O 226, II, E 13, § 2º, A). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO ACUSADO.1. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA, DO GENITOR, DA MADRASTA E DE TESTEMUNHAS. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL.2. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL. FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO.
RETRATAÇÃO EM JUÍZO. ATENUANTE (CP, ART. 65, III, D). 1. As declarações da vítima, de que a mãe e o padrasto dela permitiram que o corréu mantivesse conjunção carnal com ela em troca de três pedras de crack, corroboradas pelas confissões extrajudiciais dos agentes, narrando que tinham ciência de que suas condutas eram ilícitas, pelas palavras do genitor e da madrasta da adolescente, pelos depoimentos de três Policiais Civis e da Conselheira Tutelar, secundadas pelo teor do laudo pericial atestatório de que a ofendida não é mais virgem, são elementos de convicção suficientes à comprovação da materialidade e da autoria do crime de estupro de vulnerável, ainda que confrontadas pela negativa do acusado. 2. Deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea quando a admissão extrajudicial dos acusados é utilizada como fundamento da condenação, ainda que tenha ocorrido retratação em Juízo.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DE OFÍCIO,
RECONHECIDA A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
PARA OS APELANTES. (BRASILIA,2018)
No julgado anterior nota-se um outro problema comum na relação familiar. Os genitores usarem o menor para satisfazer vontades próprias que neste caso seria, o consentimento da filha menor ser abusada sexualmente, para que seus genitores possam receber as pedras de crack.
Ponto importante, para nossa análise é a palavra da vítima nos casos de abusos sexuais, devido a esses crimes serem cometidos na clandestinidade. Geralmente o agressor intimida a vítima em local isolado, quando não há nenhuma testemunha. O julgado do STJ (2018), observa essa questão:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS.ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO CARNAL QUE PODE SER COMPROVADO POR OUTROS ELEMENTOS, UMA VEZ QUE, PELA SUA NATUREZA, NÃO DEIXA VESTÍGIOS. MENOR QUE RELATOU À PSICÓLOGA, PAI E MÃE O ABUSO SOFRIDO. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA RETRATADA PELAS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS NA FASE DO CONTRADITÓRIO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA
