Vida e racionalidade argumentativa na motivação judiciária

VIDA E RACIONALIDADE ARGUMENTATIVA

NA

_{MOTIVAgÃO JUDICIÁRIA}

DISSERTAQÃO

DE DOUTORAMENTO EM

CIÊNCIAS

DA

_COMUNICAQÃO

Orientadorde

_{itwestigacão:}

Professor Tito Cardoso e Cunha

LISBOA -2000

AGRADECIMENTOS

Para a realizacão deste trabalho

_pude

contar com o

_apoio

de _pessoas e

instituicôes ås quais devo e

_desejo

_expressar

pública

e sincera

_gratidão.

Refiro, em

_{primeiro lugar,}

o senhor Professor Tito Cardoso e Cunha,

orientador desta

_{investigacão}

_que. com saber e

_{experiência,}

me

_proporcionou

em

_diálogo

aberto e

_fraterno,

uma

_apreciagão

_{sempre crítica} e _{precisa e,}

sobrepassando

tudo

_isso,

uma

_compreensão

_profunda

da natureza e valor

daquilo

que, no curso normal do

_{aprofundamento}

deste trabalho. haveríamos de

_eleger

como o seu

_objecto

central. a

_dignidade

e valor da _{pessoa humana.}

Em

_segundo

_lugar

endereco o meu reconhecimento ao Senhor

Professor Antônio Castanheira Neves, Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de

Coimbra,

a _quem

_agradeco

profundamente

a

_{disponibilidade}

que teve em me receber, o

_{diálogo inesquecível}

que me

_{proporcionou,}

onde o

ganho

do seu testemunho vivo e

_presencial

não foi menor do que a _{nqueza do}

diálogo

que

pude depois

manter com a sua vasta obra.

Agradeco

também ao meu _{amigo Paulo}

Albuquerque,

Juiz de Direito e

Mestre em Ciências

Jurídicas,

o contributo de muitos momentos fecundos de

debate, onde

_pude

colher indicacôes e testemunhos

_precisos

de _quem exerce e sente a

_{problemática}

realizacão do direito e, nesse _contexto, é chamado a

decidir. Em

_particular

Ihe

_agradeco

o ter-se

_dignado

rever o

_capítulo

sobre a

Epistemologia

da Decisão.

A todos os

_colegas,

e foram _{muitos, que} no

_Departamento

de Ciências

da Comunicacão. me deram um incentivo caloroso e fraterno e _{indicacôes que}

foram

_preciosas,

deixo, na

_{impraticabilidade}

de a todos nomear. o meu

profundo

reconhecimento por me terem

_{prodigalizado}

a semente da amizade.

Oxalá eu _{possa constituir para} ela a boa terra.

Agradeco

também ao Sr. Procurador Geral

Adjunto, junto

do

Supremo

Tribunal da Justica, Dr. Laborinho Lúcio _que, no _tempo em _que "estava

ministro" da Justica, reconheceu a

_pertinência

de uma

_proposta

de

doutoramento embrionána e, sem reserva, me concedeu a

uequiparagão

a

absolutamente essencial numa fase em _que estava em

_questão

o

desbravamento do

_objecto

empírico

deste trabalho

-os acordãos do

Supremo

Tribunal de Justica relacionados com a vida ou com a incolumidade física.

Ao senhor

_professor

Leonel Ribeiro dos Santos, do

_Departamento

de

Filosofia da Faculdade de Letras de Lisboa.

_agradego

o ter-me convidado a

colaborar com um

_artigo.

na edicão

_especial

sobre "Direitos Humanos" da

revista

_Philosophica

n.° 12, o _que muito me _estimulou,

_quando

me _preparava

para escrever o

_Capitulo

IV deste trabalho de

investigagão.

Dedico este trabalho å Rosa

Mana;

ao André e â

_Joana,

_{pela partilha}

de

toda uma vida e, em

_{particular. pela}

dádiva incondicional do afecto sem o

qual

este trabalho não teria sobrevivido.

H. B

Vida

e

Racionalidade

Argiimentativa

na

Motivacão

Jadiciáría

ÍNDICE

INTRODUgÃO

4

Capítulo

I - NATUREZA E

FUN£ÃO

DA

_MOTIVAgÃO

JUDICIÁRIA

14

1.1. Génese da

_motivagão.

1. 2.

Motivagão

e

ontologia

dos motivos. 1. 3. Motivacão e

_{argumentagão.}

Capítulo

II

-DISCURSIVIDADE

TÉCNICA

E

_MOTIVAgÃO

55

2.1 . Da natureza técnica da

motivagão judiciária.

2.2. Ilocutorio

_jurídico

e

_motivagão.

2.3.

_{Interpretagão, argumentagão}

numa estrutura de debate.

2.4. Racionalidade

_{argumentativa}

na

_motivagão

_judiciária.

2.4.1. O dactumcomo

_premissa

2.4.2. Do teor

_lôgico

da

_motivagão.

Capítulo

III

-A

_QUESTÃO

ÉTIC

A N A

_MOTTVAgÃO

104

3.1. A vida como

valor,

no

quadro

das

grandes concepgôes

do Direito.

3.2. 0 Direito como ordem ético-normativa.

3.3. A vidavalor

_{ético-jurídico}

_regulador

da conduta humana.

Capítulo

IV- VIDA COMO PLENO VALOR DE PERSONALIDADE

E DIREITOS DO HOMEM 164

4. 1. Pré-histôria dos direitos humanos.

4. 2. Direitos humanos e Modemidade.

4. 3.

_{Reconstrugão}

dos direitos do homem

_segundo

Hannah Arendt.

4. 4. _{Como pensar} a universalidade dos direitos do homem.

4. _{5. A pessoa} como

_categoria

filosofica central dos direitos humanos.

4. 5. 1 . A pessoa e as novas descobertas da ciência.

4. 5. 2. _{A pessoa humana} e o "dever de

_respeito".

4. 5. 3. A _pessoa como fundamento da

_{responsabilidade}

e dos direitos

humanos.

4. 5. 4. Vida, direitos humanos e

_ontologia

dos motivos.

Capítulo

V

-EPISTEMOLOGIA DA

DECISÃO

221

5. 1. Fundamentos para uma

_{epistemologia}

da decisão: critérios de uma

5.1.1.

_Lugar

e

_fungão

da decisão no _{processo de conhecimento.}

5. 1.2. Critérios de

_{credibilizagão}

e de

_{justificagão}

da decisão. 5.1.3. "Desacordo" e racionalidade de uma decisão colectiva.

5. 2. A

_{responsabilidade política}

do

_juiz

na

_motivagão

_(o

_lugar

do

_"justo

juiz").

5. 3. Da tensão entre a teoria e a

_experiência

â

_fungão

social da

decisão.

Capítulo

VI

-PARA UMA

POĨÉSIS

DA

_JUSTigA

E DA

_VIDA,

PROLEGÔMENOS

A UMA

ESTÉTICA

DO DIREITO 281

6.1.0 "ser da

_poesia"

e a

_"habitagão

do homem".

6. 2. Fundamentos

_ontolôgicos

do

_justo

e do útil e da sua

_condigão

de atributo unitário do real.

6. 2. 1. _{Sentido grego de}

_poĩésis

a suas

_{articulagôes}

com o

_"justo

e o

útil".

6. 2. 2. Poĩésis e Modernidade

-o

_"justo",

entre o "utilitarismo" e a

"mitologia

romântica".

6. 3. Direito e fundamento de uma nova ordem

_{arquitectônica}

de

regulagão.

Conciusão

-O

_PORQUÊ

DE UMA

POĨÉSIS

DA

_JUSTI^A

E DA VIDA 365

Introdugão

"Cumplida su tarea de _justiciero, ahora era nadie.

Mejor dicho era el outro: no tenia destmo sobre la

herra_{y había matado}a umhombre."₍₁₎

0 sentido

_primordial

do

_judicativo

_decidir,

como momento crucial da

realizagão

do

_Direito,

no

_duplo

_desígnio

de dar um fim a um conflito social

concreto e no de _promover, muito _{para além}

_dele,

a

_realizagão

de uma

comunidade humana

_pacífica,

onde a vida humana _possa

_emergir

como valor

ético-jurídico

relevante,

encontram-se

_já

_presentes

na luminosidade

_exemplar

do decidir

_prudencial

_que se nos oferece na narrativa bíblica do

_julgamento

_que

ilustra a "sabedoria de Salomão"

_(2):

Duas

_prostitutas

_{que viviam} na mesma

casa, mães de dois

recém-nascidos,

vão _{â presenga} do rei

_pedir

_justiga,

reivindicando-se,

cada

_quaí,

da

_condigão

de mãe da única

_crianga

sobreviva do

insôlito acidente que vitimou uma delas.

_Apôs

ter ouvido atentamente os

depoimentos

contraditorios das

_partes,

Salomão _{manda que Ihe}

_tragam

uma

espada

e, num retôrico e

_{procedimental}

_simulacro,

_{ordena que,} com

_ela,

cortem ao meio a

_crianga

viva _para dar dela metade a cada uma.

A narrativa

_chega

a seu _termo, dando-nos conta de _como, em _presenga

da iminente

_execugão

da ordem do

rei,

nesse momento _extremo, se

manifestam,

inequívocos.

os _{índices que} haveriam de

_designar

a verdadeira

mãe. 0 narrador conta _que uma das

_mulheres,

"comovida nas suas

entranhas", disse de

_pronto

ao rei:

_"rogo-te,

meu _{senhor, que Ihe} dês a ela o

menino

_vivo;

não o mateis". Terá sido _então, na

_imediagão

mesma desse acto

espontâneo

e de

_abdicagão

extrema, que a autora

_{daquelas palavras}

_realizara,

sem ter disso _{consciência,} a _prova decisiva da sua verdadeira

_condigão

de

mãe.

0

_quadro

em _presenga

_{configura, paradigmaticamente,}

o momento

instituinte de uma

_qualquer

decisão

_judicativa,

_procedendo

a

_partir

da

enunciagão

de uma voluntas _que tem no fio da

_espada

o seu exercitivo

complemento

morte" â

incerteza,

no sentido do radical latino "caedo"

_(=matar),

_presente

no

sentido

_etimolôgico

do

_"decideré',

onde o

_prefixo

"cte"

_significa

_separagão.

A

_espada

_surge então como

_signo

da

_realizagão

da

_Justiga

e a vida

como

_objecto

incindível,

no

_quadro

de uma

_realizagão

da

_justiga

_que, assim,

se oferece como altemativa ã violência _e, em

_{particular, ãquela}

sua forma

paroxística

a _{que chamamos}

_"vinganga",

na medida em _que, como no-lo ensina

Ricoeur,

esta se afirma como

_pretensão

de realizar a

_justiga

em caso

_prôprio.

Por esta razão, a

_espada

_que evoca a

_justiga

na narrativa

_bíblica,

no seu

simbálico decidere, não

_pode

encontrar nos duelos

_{cavalheirescos,}

de

_suposta

reposigão

da honra

_ultrajada,

o seu correlato

historico-cultural,

uma vez _que

neles o sentido de

_justiga

tem ínsita a marca ancestral da

_vinganga,

isto

_é,

o

desejo

de realizar a

_{justiga pelas prôprias}

_mãos,

_que a bela

_citagão

de

_Borges

em

_epígrafe

tão sabiamente condensa:

_aquele

_que

_vinga

uma morte matando

o

_homicida,

toma-se

_"nada",

isto

é,

o outro.

Por

_opgão

_{metodolôgica}

não

_elegemos

as condutas dos

_agentes

dos

crimes de homicídio, a inserir no _campo

_{problemático}

da

_{psicossociologia}

e da

criminologia,

como

_objecto

da nossa reflexão.

_Elegemos,

sim,

como

_questão

prioritária

a

_suportar

a nossa

_inquirigão,

o sentido que a vida humana obtém no

quadro

da

_realizagão

do direito e o modo como aí se articula com toda uma

síntese

_{axiologico-jurídica}

_{que funda} a validade do direito.

Na economia deste nosso estudo. a metáfora da

_espada

tem no

_capítulo

V o seu correlativo

_{desenvolvimento,}

sob o fio da

_{epistemologia}

da

_decisão,

referida

_já

a um

_quadro

de

_{legalidade positiva,}

onde se convocam critérios de uma decisão racional, mas onde também se não

_deseja

uma

_justiga

moldada

por uma racionalidade de estrita

_{apodicticidade.}

Ali se dará a ver o modo

como, por uma

_{estratégia implicada}

num

_particular

"estilo" de

_motivagão

pretensamente "técnico,

neutral e

_{necessitante",}

se fará seccionar o vínculo de

pessoal compromisso

entre _quem

_julga

e _quem é

_julgado

e o não menos

necessário vínculo entre o

_juiz

e a comunidade

jurídica,

erodindo a

possibilidade

de um efectivo contioio democrático, mesmo _{que fora "difuso",} da

realizagão

do direito.

Tudo se _passa como se, no

_{prolongamento}

do

_brago

_que eticamente

executa a decisão, a

_Justiga

tivesse de ser dada por um

_dispositivo

_maquínico,

por

justificar

a nossa tese _que vai no _sentido de valorizar menos as

capitulagôes explícitas

dos

_juizes,

se _{bem que}

_reais,

em matéria de omissão das escolhas de

_política

de

_direito,

do _que as

_{capitulagôes implícitas,}

a

ocorrerem de modo inconsciente e sem dolo mas a

_cumprirem,

_{por isso}

mesmo, de modo mais

eficaz,

uma intencionalidade sistémica _que os

transcende e _{que parece relevar de} uma retorica inconsciente que vemos

presente

na foucaultia ordem dada ao discurso e _que, ao

_cumprir-se

_"par

un

certain nombre de

_{procédures qui}

ont _pour rôle d'en

_conjurer

les

_pouvoirs

et les

dangers,

d'en maîtriser l'évenement

_aléatoire,

d'en

_esquiver

la

_lourde,

la

redoutable matérlalité"

_(3),

está decidida a atravessar o discurso da

_motivagão

judiciária

e a nele

_perpetuar

uma ideia de

_justiga

_{pretensamente neutral,}

objectiva

e necessitante.

Daí formularmos a nossa

_suspeita

_{de que} a

_invocagão

do inconsciente

como

_perigoso

fundo

_insondável,

_capaz de _conspurcar a racionalidade clara e

iluminada do

_sujeito

_{transcendental,}

_poder

bem

_representar

um eficaz "artifício

retôrico"

_(a

relevar do mau uso da

_retôrica)

_{que visa}

_esconjurar

a

_perigosa

subjectividade

e o dado aleatôrio do discurso da

_motivagão

_judiciária.

0 discurso que na narrativa bíblica

_enquadra

a sábia

_decisão,

outra

coisa _{não faz do que fazer falar} os _{factos por si mesmos,} como _se, na sua

manifestagão

mesma, a

_justiga

não tivesse a necessidade de ser

_justificada.

De facto, de nenhum modo se insinua ou se

_pressente

ali a necessidade de

justificar

as razôes _que fundam a decisão tomada.

Â

contraluz desta

precedente

eloquência

dos factos devem _procurar

_{compreender-se}

as

profundas

razôes _que

_subjazem

âs razôes

_técnicas,

invocadas

_pelo

_Supremo

Tribunal de

_{Justiga (S.T.J.),}

_para

_interpretar

restritivamente os normativos _que

regulam

a sua

_competência

de conhecer em matéria de

_facto,

como a seu

tempo

se verá.

A

_preclara

narrativa coloca-nos ainda

_longe

das

_condigôes

histôrico-culturais que fizeram consagrar a

_obrigagão

_que

_impende

sobre os

_juizes

relativamente â

_motivagão

das suas decisôes; mais

_longe

ainda nos _situa,

possivelmente,

quanto

â intencionalidade

_pela

_{qual hoje}

tanto se

_enjeita

a voz

incômoda e silenciosa dos factos.

Mas o _que então se afirma

_já,

inexorável,

é o

_prestígio

das sábias

almotagarias

da Alemanha

_medieval,

o correlativo elemento que fará

_surgir

uma forma de

_{motivagão implícita}

das decisôes de

_justiga

como se mostrará no

cap. I deste nosso trabalho. No

_primeiro

como no

_segundo

dos casos, o

prestígio

da

_justiga

realizada toma-se modelo

_disponível

_para uma mimesis de uma

_justiga

realizanda. A Modemidade ao _consagrar na Lei a

_impositiva

obrigagão

de motivar as decisôes de

_justiga,

fá-lo a coberto de uma

intencionalidade e uma utilidade bem diversas

_{daqueloutras.}

Disso

procuraremos dar conta no _{cap. I} em _que

_abragaremos

o tema da "natureza e

fungão

da

_motivagão

_{judiciária".}

Como seu

_{prolongamento}

natural _teremos, no

_capítulo

_II,

uma

_complexa

discursividade

_técnica,

de

_algum

modo resultante do facto de _que nem _sempre o direito e os factos "falam" com a

_eloquência

de uma cartesiana evidência

empírica

ou

racional,

o _que não é

_{ajudado pela complexidade}

entretecida _por

uma

_legislagão

_porventura

redundante e

_conflitante,

a convocar também uma

condicente

_{tramitagão processual, complexa}

e

_{burocrática,}

_para

_realizagão

do

direito no

_{tempo presente.}

Importa

dizer que o

_prôprio

conteúdo da

_motivagão

do S. T.

_J.,

não obstante se

_reportar

â

_pratica

de crimes contra a vida ou a _{factos que} atentam contra a incolumidade física de pessoas, é por vezes estritamente

técnico-jurídico,

muito por

"culpa"

das suas estritas

_{competências,}

_ocupando-se

as

mais das vezes, com a

_definigão

de institutos

_jurídicos

_adjacentes

ao caso e

que são

objecto

da

motivagão

do recurso

_{interposto junto daquele}

Alto Tribunal.

Dessa discursividade técnica

_pretendemos

dar _{conta, através de} um

recorte, tão exaustivo

_quanto

nos for

_possível,

das

_{especificidades}

do discurso

judiciário

que tomámos como

_objecto

_empírico

da nossa reflexão. Constituído

por sessenta acôrdãos do

Supremo

Tribunal de

Justiga,

o seu conteúdo

reporta-se,

directa ou _{indirectamente,} â

_prática

de ilícitos que atentam contra a

vida ou contra a incolumidade física de _pessoas humanas. No termo do

capítulo

II pensamos

poder

assumir o

_conjunto

dos acôrdãos como um todo

significante,

capaz de identificar um "estilo"

_particular

de

_{motivagão judiciária}

a

veicular uma intencionalidade

_propria

_que se denuncia.

_Importa

não _esquecer

que as decisôes

_jurídicas

convocadas nestes acôrdãos são,

naturalmente,

o

comportam

um

_judicativo

_{decidir que é} eie

_proprio

constituinte em

_relagão

ao

sistema,

mesmo

_quando

nelas se atenta ås

_{particularidades}

do caso em

_litígio.

Bem

_longe

estamos, neste

_sentido,

_daquele

_ancestral,

_empírico

e

intuitivo decidir em

_equidade

_{que acima} nos foi

oferecido,

tão caro _que

_foi,

também,

ao clássico modo

_pretoriano

de

_completar

o

_direito,

a revelar-se então

numa dimensão de extra-sistematicídade efectiva e a _{preocupar-se,} "com uma

convencibilidade

_conseguida

ao nível mais baixo da

_oportunidade

_pontual

momentânea"

_(4).

Apesar

de todos os

_persistentes

_tropismos

face a um

_positivismo

sistémico-legalista,

é ainda de extra-sistematicidade que no

_tempo

_presente

se

fala,

em

_particular

em Direito

Civil,

onde "a

_equidade

_implica,

em última

_análise,

um

_prescindir

formal da Ciência do

_Direito,

a

_qual

sô actua ao nível de

pré-entendimento, e

_pela

sua

_capacidade

_{insubstituível de preparar} um caso _para

a decisão". Assim

_entendida,

a extra-sistematicidade

_presente

no direito

_actual,

não obstante se manifestar num _{decidir que}

_"prescinde

da autoridade

_particular

das

_{proposigôes juspositivas",}

não deixa contudo de

_respeitar

"o sentido

material do

_jurídico

_[que,

_todavia,

_{surge] despido}

de tecnicismo e formalismos

espúrios",

na fundamentada

_opinião

de Menezes Cordeiro

_(5).

A vida humana que, no feliz acaso da narrativa

_evocada,

se manifesta

como não cindida

_pela

_espada,

não deixa ainda de ser também ali enunciada

como

_{potencialmente}

cindível. E sê-lo-â por todo o

_tempo,

da nossa histôria

comum, em _que se há-de subverter a ordem dos factores ou dos fins que

legitimam

a

_realizagão

do

_direito,

_{seja pela postulagão}

de um Estado absoluto,

seja pela

absolutizagão

de uma

_praxis

comunitária em _que a

_{pessoa-humana}

seja despojada

da sua lídima

_condigão

de destinatária última do direito. O estudo iniciado no

_capítulo

III e _que no

_capítulo

IV se

_{completa, pretende}

dar

conta da

_{transformagão progressiva}

das

_condigôes

histôrico-culturais _que

haveriam de

_permitir

a

_consagragão

da vida humana como

_pleno

direito de

personalidade

na Modernidade.

Em

_particular

se _mostrará, na reflexão sobre a

_génese

e

_consagragão

dos direitos _{humanos, que} o direito â vida se afirmará mais tarde como valor

ético-jurídico

limiar do

_recíproco

e constitutivo reconhecimento do outro como

pessoa. Sô a

_partir

da

_denegagão

de todas as

_{adjudicagôes}

histôrico-culturais

titularidade efectiva do direito â sua vida

_biolôgica,

é

_possível

aceder,

a um

outro

_nível,

å sua

_condigão

mesma de

_{pessoa-humana,}

titular de direitos humanos

_positivos

e correlativas

_{responsabilidades.}

Tomando a vida humana como um bios

_{primordial, condigão}

do existir

de cada novo

_{homem-sujeito,}

vemo-la assumir-se como limiar hermenêutico mínimo da

_compreensão

de toda a

_realizagão

do direito

-enquanto

"irredutível

em _{que todos} os homens se

_{equivalem" (6)}

e

_pressuposto

_{"dogma pratico}

radicado na

_propria

_dignidade

da

_pessoa"

₍₇₎

- onde _se revela

já,

pela

mediagão

do reconhecimento

_{intersubjectivo}

do outro como _pessoa, um

acrescentado e comunitário valor

_{ético-jurídico}

_primordial,

também

_condigão

de

possibilidade

de todos os demais direitos

_{congregados pelo}

dever de

_respeito

para com a

_{pessoa-humana.}

Sob uma matriz de

_{responsabilidade}

e de

reconhecimento,

a _pessoa

humana surge, por um investimento comunitário de

_sentido,

como destinatária última de toda a

_realizagão

do direito.

_Aliás,

será mesmo _por se referir â

pessoa constitutivamente

responsável,

que a

_{legalidade positiva}

_adquire

também o fundamento

_primeiro

da sua validade como direito. Firmar a

pessoa-humana como destinatária de toda a

_realizagão

do _direito,

_comporta

necessariamente a

_denegagão

absoluta da intencionalidade

_pressuposta

_pelo

utilitarismo

hedonista,

marcado

_pela

_{desafeigão pelos}

_outros, numa

_palavra,

a

denegagão

radical de uma intencionalidade _{narcísica voltada para} a mera

fruigão

de direitos

_subjectivos.

Mas

_comporta

também o desfazer de uma

miragem

de

_refracgão

narcísica

_{protagonizada pelo}

utilitarismo funcionalista

estratégico

que, na sua

_pretensa

_completudo

_{(de princípios}

sistematizados e

hierarquizados

a fazerem

_privilegiar

a ideia de uma totalidade

_harmoniosa),

se

revê na Eisthesis da sua

_{auto-contemplagão}

_estética,

a revelar-se embrionária

já

no Direito romano mas a consumar-se, de

_facto,

no utilitarismo

estatal-funcionalista de matiz

_positivista

e no utilitarismo

_{subjectivizante,}

aparentemente

antinômico

_daquele,

de mera

_fruigão

de direitos sem

responsabilidades.

Diremos que a sustentabilidade de uma sociedade de mera

_fruigão

de

direitos

_subjectivos,

sem as correlativas

_{responsabiiidades,}

é um absurdo facilmente

_{comprovado pelo}

_argumento

_apagôgico

de _{que sempre} aí se

todos os direitos e a outros coubesse _{apenas viver para}

_respondere,

no sentido

etimologico

deste termo

_(8),

_pelo

_compromisso

de realizar as necessidades

alheias,

uma vez _que so _{há direitos materiais}

_quando

o seu

_{cumprimento puder}

ser

_exigido

a

_alguém

com

_capacidade

_para os realizar.

Apagogico equívoco

que, no

_essencial,

caracteriza bem o

_auto-engano

do Senhor da mítica narrativa da

_{Fenomenologia}

do

_Espfrito

de

_Hegel,

com os

resultados _que se conhecem. Absurdo filiado também no mesmo

_pecado

narcísico

_{protagonízado}

_por um Direito sem _pessoas,

_compenetrado

na

auto-produgão

estética de si mesmo como um todo harmonioso e coerente.

So a

_{consideragão}

da

_{pessoa-humana,}

como a

_{manifestagão}

mesma de

um

_{interpessoal, recíproco}

e comunitário

_{reconhecimento,}

_que a constitui no

mesmo acto _{que funda} a

_prôpria

_comunidade,

numa rede de

_relagôes

_jurídicas

entretecida de direitos e de

_deveres,

nos

_permite

_{esperar fundar} uma nova

ordem

_{arquitectánica}

de

_regulagão

em vista de um horizonte de

_realizagão

de

uma

_poĩésis

da

_justiga

e da vida. Sô

_{ultrapassando}

o homo

_juridicus

moderno-iluminista na sua

_abstracgão

_{genericista, pelo}

reconhecimento

_{intersubjectivo}

do outro como

_{pessoa-humana,}

nos _parece

_possível

fundar uma comunidade

jurídica

que tenha na

_{responsabilidade}

_prôpria

o

_princípio

_que

_garante

aos

outros a _{titularidade de direitos humanos fundamentais e,} na

_{responsabilidade}

dos _outros, a

_garantia

da

_fruigão

dos seus

_prôprios

direitos.

No sexto e último

_capítulo

deste trabalho _procuramos

_denegar

a

perspectiva

holista de um sistema harmonioso e coerente _{que vive para} si

proprio,

inquirindo

para além e através dos

_{constrangimentos impostos pela}

"actual

_situagão

_{problemática}

da

_realizagão

do

_direito",

_{de que fala Castanheira}

Neves

_(9),

as

_condigôes

de

_{possibilidade}

de um habitar humano sobre a terra

que se

_exprima

_por uma

_justiga

mais

_profunda

e solidária. Tanto

_passará,

necessariamente

_{pela superagão}

dos

_{utilitarismos,}

de âmbito mais ou menos

regional,

e

_pela

_consecugão

de uma utilidade _que

_seja

_expressão

da

_realizagão

plena

da

_{pessoa-humana.}

Se tem razão _Machado, no seu verso "Caminante no

_hay

_camino, se

hace camino al andar"

_(10),

então teremos

descoberto,

"a/

_andar",

_que todo o

labor de

_{reconstrugão}

critico-reflexiva do direito, em ordem â

_realizagão

de

uma

_poĩésis

da

_justiga

e da vida e de uma nova e

_legítima

estética do _direito, nos terá de encaminhar até ao decisivo momento do

_{problemático}

decidir

judicativo,

a

_manjedoura

da universal

_{manifestagão}

da nossa

_humanidade,

onde o direito tem o seu

_privilegiado

momento de

_realizagão,

mas onde

_pode

também ser efectivamente

_exercida,

consciente e _{reflexivamente,} uma nova

intencionalidade _que assuma a

_realizagão

do direito como

_fungão

da

_superior

realizagão

da _pessoa humana.

A este limiar de

_compreensão

nos há-de levar,

particularmente,

a luz

das reflexôes de Perelman, Hannah

_Arendt,

_Ricoeur, Castanheira Neves e

Fernando Bronze. Com eles se desvanece o

_"empertigo"

do homem

plenamente

racional e autônomo da

_ideologia

_liberal,

na sua auto-suficiência

enganadora

de _{quem pensa}

_dispensável

a eticidade como

_{pré-condigão}

de ser um "bom cidadão" e o

_dialôgico

e

_recíproco

_{reconhecimento,}

nos direitos e na

responsabilidade.

Talvez que no horizonte da "medida diametral" de que fala

Hôlderlin, a _{que haveremos de} recorrer _{para realizar} o

_pleno

habitar do homem

sobre a _terra, não

_esteja

_já

o homo

_juridicus

modemo-iluminista,

nem mesmo o

homo oeconomicus convocado

_pelo

Rawls da

_Theory

of

Justice,

ou

_pelo

Marx

do Das

_kapital,

mas talvez sim o "homem rico" de que falava o

_jovem

_Marx,

o

homem na _{posse de todos} os seus sentidos e não _{apenas obcecado}

_pelo

sentido do ter. Tanto

_comporta

uma

_{profunda revolugão já}

ao nível dos factores

exôgenos

ao _direito, isto

é,

da

_alteragão

do

_{proprio quadro}

da racionalidade em

que nos movemos, e no

_plano

interno ao

_prôprio

_direito,

a

_alteragão

dos

factores

_endôgenos

da sua actual crise.

Teremos de acreditar _que a

_alteragão

dos factores

_exôgenos,

relativos â racionalidade

dominante,

poderá

ser induzida a breve trecho por uma tomada

de consciência que

compromete

cada um de nôs com as

_profundas

_injustigas

e

degradantes condigôes

que tornam

_hoje

descartáveis sectores cada vez mais

amplos

da

_populagão

mundial, acentuando numa _espessura de sentido uma

"fome e sede de

_justiga"

sem

_precedentes.

Num _espago

_público

cada vez mais

dependente

do

_papel

mediador da

_comunicagão

social de massas, do

_ponto

de vista funcional e _normativo, a

_{transformagão}

dos sobreditos factores

_exôgenos

convoca necessária e

_urgentemente

os

_{profissionais}

da

_comunicagão

e do

público

em

_geral

_para uma

_relagão

de

_compromisso

com os

_princípios

contidos

na Deciaracão da UNESCO sobre os _Media, de 1993.

Ao direito caberá,

_pelo

seu _lado, constituir-se como altemativa credível â

endogenos

motivos da sua crise interna. Em

_particular

se

_perfila

como

imediatamente

_possível

o exercício crítico reflexivo do

_judicativo

_decidir,

_para através dele exercer a

_pedagogia

_{do reconhecimento que} se _{espera de} uma

"finalidade

_longa

da decisão".

Por se tratar de um trabalho elaborado no âmbito das Ciências da

Comunicagão,

preocupamo-nos

aqui,

sobretudo, com o fazer a _ponte entre as

razôes enunciadas nos textos dos acôrdãos e a

_praxis

real da nossa

_partilha

comunitária de

_{discurso, tentando,}

_por esta

_{via, prestar}

o nosso melhor

contributo _para a

_alteragão

do

_quadro

de racionalidade

utilitarista,

legitimada

pelos

progressos técnico científicos em

_proveito

de um concentracionismo de

riqueza

sem

_precedentes

_{que é factor de}

_{marginalizagão}

e de

_{empobrecimento}

inversos de _{grupos humanos situados} na

_periferia.

Antes _que nos tornemos de todo insensíveis ao muito que _"vemos,

ouvimos e

_lemos",

_importa

_agir

_pelo

melhor meio. E este não nos _{parece dever}

ser outro _que o da

_alteragão

dos

_quadros

formais em _que tomou assento o

actual estado de coisas.

Notas

_biográficas

(1)

-J. L.

_Borges,

_Artifícios,

"El

_{fin", cit.,}

_{p. 72.}

(2)

-Livro dos Reis, 1.g RS 3

-§

16.

(3)

-Michel

_Foucault,

L'ordre du

_{discours, cit.,}

_{pp. 10-11.}

(4)

-Menezes

_Cordeiro,

A. Manuel da

_Rocha,

Da boa fé em Direito

_Civil,

_{cit., p.}

1207.

(5)

-Menezes

Cordeiro,

op. cit., p. 1205.

(6)

-Art. _Kaufmann,

_{Gerechtigkeit}

-der vergessene

Weg

zum _{Frieden, p. 25,}

citado _{por Femando}

Bronze,

Metodonomologia

da

_Semelhanga

e da

Diferenga,

p. 288.

(7)

- M.

Criele,

Recht und

_praktische

_Vemunft,

_{p. 65, citado por Fernando}

(8)

-cf. A. Castanheira

Neves,

"Pessoa,

Direito e

_{Responsabilidade",}

_cit.,

_p. 10.

(9)

- A.

Castanheira

Neves,

Metodologia

Jurídica, cit.,

p.15.

(10)

I

-Natureza e

_fungão

da motivacão

_judiciária

1. 1 .

-Génese da

_motivagão

Falar de

_"génese"

da

_motivagão

_judiciária

_significa,

antes de

_mais,

pensar nas

_condigôes

_{historico-sociais que}

_{consequenciaram}

o

_surgimento

_na

lei deste instituto auto e

_{hetero-regulador}

da

_aplicagão

do direito. Um breve

excurso

_diacronico,

_que nos fará

_aportar

â baixa Idade Média

_(1),

melhor nos

fará

_compreender

e ilustrar o modus constitutivo da

_{experiência jurídica}

da

motivagão

que apenas será

_vigente,

séculos mais

tarde,

no solo de uma

requerida

coexistência da

_positivagão

do direito com a

_{reorganizagão política}

do

territôrio,

em Estados com um

_poder

central forte e com direito codificado. Situamo-nos na baixa Idade

_Média,

finais do ano

_800,

num

_tempo

em

que, como diz Menezes Cordeiro na sua obra Da Boa Fé no Direito

_Civií,

no fio

de

_pensamento

de Koschaker _que o autor

_invoca,

nascia

_incipiente

uma ideia de

_Europa

sob a influência

_conjunta

da

_Igreja

e do

_Império

Romano-Germânico. Ter-se-ão

_dado,

_então,

_{alteragôes profundas "que}

_prenunciaram

a

evolugão

concretizada nos séculos

_{subsequentes"}

dessa mesma ideia de

Europa (2).

Estamos em _{presenga de} uma sociedade

_organizada,

nas suas

estruturas

_{politico-sociais,}

em

_fungão

do modo de

_produgão

feudal e a

_revelar,

em termos

_axiologicos,

uma forte influência dos valores do _{cristianismo que,}

segundo

os citados _autores, tanto tinham de

_{revolucionário,}

na sua abertura â universalidade

_(como

adiante se

_verá,

no _que conceme ao fundamento do valor universal da _pessoa

_humana),

como tinham de _conservador, no

contributo que davam â

_manutengão

da ordem existente.

A

_{experiência jurídica}

desse

_tempo,

em

_particular

na

_Alemanha,

investia

o suserano da

_condigão

de

_aplicador

do

_direito,

leia-se o costume. 0

_conde,

ou

o seu _substituto,

_presidia

ao conselho dos almotacéis e

_aplicava

o direito

(entenda-se,

o

_costume)

rodeado

_{pelo colégio}

dos homens bons. Pressente-se aí uma

_relagão

não mediada, por autoridades e

_{instituigôes jurídico-judiciárias,}

entre o direito e a vida da comunidade. De sorte _que, sendo o costume e a

vontade do suserano as "fontes imediatas" do _direito, no _{sentido que} a esta

desinência confere o

_professor

Castro Mendes

_(3),

de um direito

_aplicando

senhorfeudal

_(Hofgerich,

na

_língua

_alemã)

entre nos

_{designado pelo}

nome de

"Almotagaria".

Nestas

_{circunstâncias,}

não encontramos na baixa Idade

_Média,

em

particular

antes do século

_XII,

uma ideia unitária de direito e, menos _ainda, a

de um

_princípio

embrionário de

_{motivagão judiciária.}

Fora

_daquele

universo condal de

_aplicagão

da

lei,

basicamente constituído

_pelo

costume e

_pela

vontade do suserano, _surgem na Alemanha os

primeiros tragos

de

_{uniformizagão}

do direito:

_primeiro,

na

_legislagão

relativa ao

direito

_provincial

e

_municipal,

onde se fez sentir a fonte

_inspiradora

do Direito

lombardo;

depois,

já

pelo

ano de

1235,

secundando os

_esforgos

de

_compilagão

iniciados

_pela

ciência

_jurídica

italiana

_já

no século

_precedente,

com o

aparecimento

do

_{primeiro grande}

tratado de Direito feudal em

_língua

alemã

_(4).

Entretanto. nos domínios onde

_imperava

esta

_espécie

de

_justiga

_rural,

paradigma

primeiro

deste modelo de

_{organizagão judiciária,}

as

_{transformagôes}

sôcio-econômicas

_operadas

farão

_surgir

uma

_buligosa

classe socio-economica

(a burguesia)

a _requerer o

_{rápido surgimento}

de

_almotagarias

_{urbanas, aptas}

a

dirimir conflitos de novo

_tipo.

Algumas almotagarias,

na Alemanha

_designadas

_pelo

termo

_"oberhof',

comegam a _gozar de

_{grande prestígio,}

_pelo

_que a elas _comegam a recorrer as

almotagarias

vizinhas, solicitando

_{jurisprudência}

_para

_resolugão

dos seus

casos mais

_complexos.

Tanto levou a _que se fosse instituindo o uso e,

_depois,

o costume de a elas recorrer como tribunal de _recurso, com a

_consequente

necessidade de se dar

_alguma

sistematicidade e assento escrito ao _que antes

era _pura

_imediagão

e

_oralidade,

fazendo constar no _processo a

_indicagão

_dos

factos e dos motivos invocados

_{pelo juiz,}

bem como _{das razôes que}

_integram

a

pretensão

das

_partes

e a

_{solugão produzida}

na

_almotagaria

"recorrida".

Deste modo, com a

_{progressiva hierarquizagão}

das

_almotagarias

_surge,

pela primeira

vez, o

_procedimento

do recurso

_judicial

_e, com _ele, uma forma de

motivagão

comummente referida como uma forma de

_{motivagão implícita.}

Na sua _{intrínseca natureza,} esta modalidade

_incipiente

de

_motivagão,

sUrgú como um

_pæ-moderno

"efeito

_{dispositivo1'}

de controlo dos actos

judicativos.

Um tal cuidado, que se assume face a uma eventualidade de

recurso _para

_almotagaria

de maior

_prestígio,

não

_pode

deixar de ter efectivos

as

_almotagarias

de menor dimensão.

_Implícita,

esta

_motivagão

das

_sentengas,

oferece-se-nos como um

_singular

caso de instituto

_jurídico

_cuja

_vigência

antecipa

a sua

_positivagão

_legal,

_que

_enquanto

usus _inicia, neste _tempo da baixa _{medievalidade,} a

_gesta

_que o há-de fazer

_aportar,

na forma de lei

positiva,

ao direito moderno-iluminista.

A _par deste _modelo, dominante na _{Alemanha, surge}

_{progressivamente}

em outro

_pontos

_{do continente europeu,} um outro modelo de

_organizagão

judiciária

sob a influência das chamadas "formas de direito culto". Ao

_prestígio

das

"oberhof,

virá

_{corresponder,}

neste

_modelo,

o

_prestígio

das

sistematizagôes

de máximas

_{jurisprudenciais}

de índole racionalista, precursoras da

concepgão

de um "direito natural"

universal,

herdadas do direito

romano. De entre as

_{sistematizagôes}

_aparecidas

neste

_tempo

de

_{pré-recepgão}

do direito romano, é

_justo

destacar o

_Corpus

iuris civilis de Justiniano e as

diversas Ordines iudiciarii, tomadas ius de referência

_{obrigatôria.}

Sob a

designagão

de "direito

culto",

ou _apenas de "direito

_romano",

elas vão

alargando, pela aprendizagem,

a sua influência a todo o _{continente europeu.}

Esta influência do direito romano no continente europeu

completar-se-â,

decisivamente e com toda a

_energia,

no movimento de

_profunda

_{transformagão}

cultural induzida

_pelo

renascimento humanista o século XIV.

Ao

_impulso

humanista do

renascimento,

respondeu

o direito com a sua

cientifizagão

e

_humanizagão

a

_exprimir-se

_já

na

_pretensão

de substituir å irracionalidade, ao

_misticismo,

_empirismo

e á pura

_intuigão

dos

_{procedimentos}

associados â

_produgão

da _prova a

_pesquisa

e o estudo

_racionais,

_já

no

_realgar

"do

_jurídico,

os _aspectos

_ligados

_{â pessoa} e as

_relagôes

_por ela ocasionadas". Neste sentido a

_"recepgão"

do direito romano, e a

_positivagão

do direito que

convoca, teve o mérito de fazer introduzir a

_ruptura

com a irracionalidade de

processos que a alta Idade Média levara ao seu

_paroxismo,

indo além das

Ordálias,

já proibidas pelo

Concílio de Latrão em _1215, do

_juízo

de

_Deus,

das

justas,

da

_{justiga privada,}

do costume e do arbítrio

_(5).

Percorrendo caminhos desencontrados, em

_particular

no

_pressuposto

fundamento

_axiolôgico

_que os motiva como , o

impulso

humanista do direito do

século XIV retoma de facto o fio de uma intencionalidade humanista e

universalista

_já

_expressa na "Carta de S. Paulo aos Gálatas". De _facto, o

acolhido intra academicos da escolástica e, sob o

_magistério

_preclaro

e

vigoroso

de S. Tomás de

_{Aquino, ganhara}

_corpo na doutrina de um "direito

natural"

_{qualitativamente}

mais elevada no seu fundamento

_axiolôgico

e no seu

pressuposto

humanismo,

já

que revolucionariamente percursor de uma

arquitectônica

de direito que

elege

o "dever de

_respeito

_para com a _pessoa

humana" como sua

_pedra

_angular.

Â

_dilucidagão

_daquela

ideia daremos mais fundamentado alcance na

temática dos direitos humanos a _que nos

_reportaremos

no _{cap. IV.}

_Importa

entretanto

_postular

_que muito diferente

_desta,

_esbogada

intencionalidade

jusnaturalista

de

_inspiragão

_cristã, foi

_aquela

outra _que

_presidiu

å

_codificagão

e

promulgagão

do direito

_canônico,

formalmente

_inspirado

no direito _{romano, por} ser

_já

de índole mais conservadora que

_{transformadora,}

mais

_temporal

_que divina e _{mais institucional que universalista.}

A

_integragão

do direito romano, como forma

_prestigiada

de direito

_culto,

é coetânea do fenômeno histôrico de

_{reunificagão política}

territôrio em reinos estáveis e,

_logo

aí,

o direito canônico fará a sua

_aparigão,

como

_sobrecôdigo

uniformizador e

_legitimador

_{do direito dos reinos do continente europeu, quer}

insinuando-se

_pelo

ensino, quer

impondo-se

como

_regulativo

de

_sobreposta

e

efectiva

_vigência.

Os

_julgamentos

de Deus e as

_Ordálias,

interditos em 1215 por decisão do Concílio de

Latrão,

são apenas a

_ilustragão

mais remota de

uma _{intrusão que,}

_aliás,

se

_reforga

com a

_{consolidagão}

do

_poder

central da

Igreja,

por volta do século

XIV,

e com o crescendo de influência dos tribunais eclesiásticos. Já em estudo anterior fizemos alusão a estes

_tribunais,

dizendo deles que "antes mesmo dos tribunais _laicos,

_adoptaram

a forma escrita do processo, característica do

procedimento

extra ordinem em uso no

Baixo-Império,

de _quem,

_afinal,

colheram o modelo em _que se inscreve o

procedimento

romano-canônico. Tal como _então, os

_juizes

tomam-se

funcionários

_{cujo poder}

Ihes vem do

_{imperador" (6).}

Esta influência estende-se

portoda

a

_Europa

e _afirma-se, sem

_grandes

_{intermitências,}

até finais do século

XVIII e entre nos,

_pelas

razôes histôricas que se _conhecem, até â

_revolugão

liberal de 1820.

A

_restauragão

de um

_poder

central _forte, nos últimos séculos da Idade

média,

trouxe

_consigo

nova

_forga

â

_{organizagão judiciária,}

em

_particular

em

Inglaterra

e

_Franga,

onde o _{rei, enquanto}

_guardião

do direito e do costume,

toma a

_{personificagão}

mesma da

_justiga.

Como no-lo ensina Habermas em

Strukturwandel

_{derÔffentlichkeit(7),}

a esfera

_pública

toma-se então um cénico

"espago

de

_{representagão"}

-do

_poder.

Não é ainda o

_tempo

de "dar

_razôes",

de _que nos falará

_Bentham,

e também

_já

não é o do "livre e

_público

exercício da razão" das

_repúblicas

clássicas.

É

a esta _{data que}

_Philippe

_Godding,

no seu

excelente estudo

_{"Juisprudence}

et motivation des sentences, du

_Moyen

_Age

â la fin du 18e siêcle"

_(8),

_reporta

o

_surgimento

do

_{"precedente judiciário"}

enquanto

resultado da

_criagão

de cúrias

_{especializadas}

em

_questôes

judicativas

com autonomia de

_jurisdigão

nas

_principais

cortes.

De

_alguma

forma a

_{reunificagão}

dos

reinos,

a

_criagão

de um forte

_poder

central,

de _par com a

_adopgão

das formas do direito

_escrito,

tendem

progressivamente

para a

_{uniformizagão}

do direito, para a

_{formalizagão}

progressiva

dos seus _{actos e,}

_portanto,

_para a

_{constituigão progressiva}

de uma

arquitectura

judiciária hierarquizada,

abrindo caminho para a

_motivagão

dos

actos dos

_juizes

num

_princípio

de utilidade intocável e de

_{auto-regulagão}

do

sistema

_judiciário

e do seu controlo

_pelo

_poder

político.

No

_quadro

_{político-administrativo}

_monárquico,

_{surge então} um

_segundo

esbogo

de uma

_motivagão:

a _que se _prescreve mas não se exerce com a

requerida regularidade

e _{que por} isso não

_adquire

a

_condigão

de direito

vigente.

Supomos

que a

_{experiência jurídica}

_portuguesa

se

_ajusta

de

_algum

modo a esta

_segunda

modalidade de

_{motivagão judiciária.}

Entre

_nôs,

a

impositiva obrigagão

de motivar as _{decisôes surge,}

_{expressamente,}

_já

nas

"Ordenagôes

manuelinas\ como se vê no seu Livro

III,

título 50, _pg. 60 e é

preceitualmente

expressa de novo nas

_{"Ordenagôes filipinas".}

Mas não será

_despiciendo

_{considerar que,} não obstante a

_precariedade

do efectivo controlo desta

_obrigagão,

as

_condigôes

_que tornaram

_possível

a

sua

_{ordenagão preceptiva}

tiveram

já

o seu

_bergo

na unidade

jurídico-administrativa levada a _cabo, entre

_nôs,

_por D. Afonso _II, sob

_inspiragão

dos

princípios

do direito romano trazidos

_pela

mão do canonista Vicente

_{Hispano. É}

de

_presumir,

do nosso

_ponto

de vista na

_{experiência jurídica}

_portuguesa

da

motivagão

e em

_particular

nas

_{Ordenagôes Filipinas,}

uma intencionalidade

associada a

_especiais

razôes de

prudência política

e de

_{administragão}

jurídico-política

do territôrio.

Da

_experiência

_jurídica

francesa colhemos o testemunho da

_denegagão,

pela

prática,

da

_impositiva

_motivagão

das

_sentengas

_promulgada

em dois actos

legislativos,

comummente considerados

_efémeros,

em resultado de não terem

conseguido

efectiva

_vigência.

Referimo-nos â

_{recomendagão}

_expressa

_pelos

Estados

Gerais,

na

_Franga

do século

XVI,

no sentido de _que todas as

sentengas

deveriam ser motivadas.

_{Recomendagão}

_que não _passou disso

mesmo, quer em razão de uma absoluta

_indiferenga

do meio

_judiciário

relativamente â sua

_aplicagão,

_quer da

_incapacidade

do

_poder

_{jurídico-político}

para

impor

a sua

_aplicagão.

Numa outra

_perspectiva,

tais iniciativas terão de ser consideradas como

indicadores de uma intencionalidade _que brevemente haverá de obter

consagragão

efectiva.

_{Deparam-se-nos}

como uma

_{espécie "premiêre"}

de uma

estratégia jurídico-política

a levar a cena

_{pelo positivismo jurídico}

nascente em

1791, mas a reflectir

_já

a intencionalidade

_estratégica

de controlo do que se

considerava ser "a liberdade excessiva dos

_juizes".

Michel Foucault ilustra bem as _{subtilezas deste percurso} em Surveiileret

Punir,

fazendo-nos notar _{que até} ao triunfo da

_{revolugão burguesa,}

_{que abre}

portas

â Idade

_Moderna,

não estavam criadas as

_condigôes

_para a

_aplicagão

co-extensiva e uniforme do direito ao todo nacional. A

_aplicagão

da Lei fazia-se através da ostensão

_esporádica

e

_excessiva,

_{processualmente}

servida por um

formalismo extremo e redutor em matéria de

_produgão

_{da prova}

-o sistema

das

_"provas

_legais"

ou da aritmética das provas

-que vemos

_{adoptado pelos}

despotismos

da Idade Clássica ou do

_"Antigo

_Regime".

Esta sobredita "aritmética" terá funcionado como instrumento

metodolôgico

ao

_servigo

dos

_{"espectáculos}

da dor" num mesmo

_propôsito

de

recodificagão

cosmética de uma

_imagem

de direito

_{personificado}

na

_imagem

do soberano. Mas essa mesma

_aparigão,

_por ser

_{fantasmagôrica}

e estar

associada a uma desmedida chocante entre o acto "ilícito" e a medida da _pena,

denunciava por si a

_incapacidade

do

_{poder político}

exercer um controlo mais

efectivo e

_alargado,

mais subtil e _eficaz, da

_aplicagão

do direito.

Esta dificuldade so

_pôde

ser

_superada

_pela

Modemidade que soube

criar, a

_partir

de fundamentos

jus-filosôficos

e

_{juridico-doutrinários}

consistentes e _sérios, as

_{instituigôes}

e as

_{estratégias jurídico-políticas (como}

a _que se

exprime

no exercício

_separado

dos

_{poderes) adequadas}

a uma

_aplicagão

uniforme do direito a todo o _{corpus social} e territorial.

No terceiro e definitivo

_trago,

a

_motivagão

_judiciária

_surgirá

_então,

_já

a

coberto de uma intencionalidade e de uma validade solidamente

_alicergadas,

na forma de lei

_positiva

e

_{vigente. Importa,}

_por

_isso,

_{reconhecer que} a efectiva

vigência

deste instituto,

("vigência"

no sentido em _que a define A. Castanheira Neves

_(9),

isto

_{é, enquanto}

_{modo-de-ser "normativo-histôrico" que} se _assuma,

não apenas

intencionalmente,

mas como "dimensão constitutiva da

_prática

social"),

é uma realidade serôdia na historia do direito

_ocidental,

se em conta

tivermos que a sua

_consagragão

efectiva se dá apenas, com

_forga

exercitiva e com visibilidade

_bastante,

em

_Franga

no ano de

1791,

no solo de uma

ontologia jurídica positivista (10), estatisto-legalista

do direito da modemidade. De

facto,

foi

_mergulhando

as suas raízes no solo constituído

_já

_pelo

princípio

liberal da

_separagão

dos

_poderes,

enunciado _por Locke e

Montesquieu,

já

pelo princípio,

enunciado por Rousseau e

_Kant,

_que

_proclama

a lei como

_expressão

da vontade

_geral,

_que a árvore da

_{ontologia jurídica}

post-revolucionária,

trouxe

_consigo

os frutos da

_{identificagão}

do direito com a lei e

da

_imperativa

necessidade de uma modalidade de

_{motivagão judiciária}

_que

desse conta da estrita

_conformagão

das decisôes de

_justiga

com esse novo

absoluto nascente

-a

_lei,

em vista da

_prioritária

subsistência da sua coerência e _seguranga.

Em _presenga de um

_pensamento

e de uma

_prática

_jurídicos

em _que a

única fonte de direito é a _lei, a

_ontologia

dos motivos aí consentida é correlativa

da nula liberdade do

_juiz

de motivar as suas decisôes fora da _lei, onde a única

ténue

_{excentricidade, praeter}

_legem,

_{que veio} a ser consentida

_já

num

_segundo

momento, seria apenas a da

_inquirigão

da vontade do

_legislador

e _apenas nos

casos em _que a

_{interpretagão}

da lei era _consentida,

_já

_que fora dessa restrita

circunstância,

_vigorava

o

_{princípio interpretatio}

cessat in claris.

Dir-se-á,

por isso, que, a

_{partir daquele}

seu momento

_ontogénico,

a

motivagão judiciária

recebe a marca

_profunda

de uma intencionalidade

fundamentante,

_gerada

no

_quadro

das

_{preocupagôes}

formalistas e

codificadoras do

_{positivismo jurídico}

_{post-revolucionário,}

_que a submete ao