UNIDADE V
CIÊNCIAS CONTÁBEIS
TEMA: TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES COMERCIAIS PROFª: PAOLA JULIEN O. SANTOS
TEORIA GERAL DAS SOCIEDADES COMERCIAIS 1. CONCEITO DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA
O CC disciplina a existência das sociedades a partir do artigo 981. No artigo 982 define a circunstância em uma sociedade ser considerada empresária e não-empresária, ou simples:
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se sociedade empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e simples, as demais.
O mesmo artigo consagra o caráter empresarial incondicional da sociedade anômina e o não-empresarial das cooperativas (CC, art. 982, parágrafo único). Nos termos da lei, são empresárias as sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeita a registro e a sociedade anônima, independentemente de seu objeto, enquanto que as sociedades não empresárias – denominadas simples – são aquelas excetuadas pelo parágrafo único do art. 966, o empresário rural, as cooperativas e ainda as disciplinas em legislação especial.
O CC pretende extingir a dicotomia anteriormente existente entre sociedade comercial e sociedade civil, visando abranger mais atividades que antes. Por mera definição legislativa, certas atividades eram consideradas civis, como por exemplo, transporte, construção civil etc., independentemente de seu grau de organização e da perspectiva de lucratividade do empreendimento. A lei nova quer oferecer um tratamento mais adequado ao direito societário, adotando a Teoria da Empresa, passando inclusive a reger as sociedades ditas irregulares (sociedades em comum). Para tanto, definiu sociedade empresária a partir da figura do empresário – sendo aquele sujeito a registro, atendidos os requisitos do art. 966 - , não mais em razão da atividade exercida pela sociedade.
Entretanto, promoveu algumas exclusões à definição de empresário e, consequentemente, à noção de empresariedade: aqueles que executam atividade artística, intelectual, científica, etc., os que têm por objeto a atividade própria de empresário rural, os que adotam forma de cooperativa, e demais exceções previstas em legislação especial – como é o caso das sociedades de advogados. Um ponto de partida para a conceituação de sociedade empresária é sua localização no quadro geral das pessoas jurídicas.
No direito brasileiro, as pessoas jurídicas são divididas em dois grandes grupos: De um lado as pessoas jurídicas de direito Público (União, os Estados, os Municípios, O Distrito Federal, os Territórios e as Autarquias); de outro, as de direito privado, compreedendo todas as demais. O que diferencia um de outro é o regime jurídico a que se encontram submetidos. As pessoas jurídicas de direito público gozam de uma posição diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar; já as de direito privado estão sujeitas a um regime jurídico caracterizado pelo isonomia.
As pessoas de direito privado se subdividem em estatais e não-estatais. As estatais tem capital social formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares participam, embora minoritariamente, e as empresa pública. As não-estatais compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades simples e empresárias. A distinção entre sociedade simples e empresária está no modo de explorar seu objeto. O objeto social explorado sem empresariedade (isto é, sem profissionalmente organizar os fatores de produção) confere à sociedade o caráter de simples, enquanto a exploração empresarial do objeto social caracterizará a sociedade como empresária. A exceção quanto a identificação da sociedade empresária pelo modo de exploração do objeto social possue uma exceção em relação as sociedades por ações, pois estas, serão sempre empresárias, ainda que seu objeto nao seja a empresarialmente explorado (CC, art. 982, parágrafo único; LSA, art. 2°, §1°). De outro lado as cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente sociedades simples, independente de qualquer outra característica que as cerque (CC, art. 982, parágrafo único).
Assentadas essas premissas, a sociedade empresária pode ser conceituada como a pessoa jurídica de direito privado não-estatal, que explora empresarialmente seu objeto social ou a forma de sociedades por ações.
2. PERSONALIZAÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
A sociedade empresária tem personalidade jurídica distinta da de seus sócio; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si.
Quando a lei define que as sociedades empresárias são pessoas jurídicas, que exatamente significa isso?
A pessoa jurídica não preexiste ao direito; e apenas uma idéia, conhecida dos advogados, juízes e demais membros da comunidade jurídica, que auxilia a composição de interesses ou a solução de conflitos.
Sujeito de direito é conceito mais amplo que pessoa: nem todos os sujeitos são personalizados. Em outros termos, os titulares de direitos e obrigações podem ou não ser dotados de personalidade jurídica.
O que diferencia o sujeito de direito despersonalizado do personalizado é o regime jurídico a que ele está submetido, em termos de autorização genérica para a prática dos atos jurídicos.
De qualquer forma, a sociedade empresária, como uma pessoa jurídica, é sujeito de direito personalizado, e poderá, por isso, praticar todo e qualquer ato ou negócio jurídico em relação ao qual inexista proibição expressa.
A personalização das sociedades empresariais gera três conseqüências bastantes precisas, a saber:
a) Titularidade negocial ou obrigacional - quando a sociedade empresária realiza negócios jurídicos (compra de matéria-prima, celebra contrato de trabalho, aceita uma duplicata etc.), embora ela o faça necessariamente pelas mãos de seu representante legal, é ela, pessoa jurídica como sujeito de direito autônomo, personalizado, que assume um dos pólos da relação negocial. O eventual sócio que a representou não é parte no negócio jurídico, mas sim a sociedade.
b) Titularidade processual – a pessoa jurídica pode demandar e ser demanda em juízo; tem capacidade para ser parte processual a ação deve ser endereçada contra a pessoa jurídica e não os seus sócios ou de seu representante legal. Quem outorga mandato judicial. Recebe a citação, recorre, é ela como sujeito de direito autônomo.
c) Responsabilidade patrimonial – em conseqüência, de sua personalização, a sociedade terá patrimônio próprio, seu, inconfundível com o patrimônio individual de cada um de seus sócios. A pessoa jurídica responderá com o seu patrimônio pelas obrigações da sociedade. Somente em hipóteses excepcionais, que serão examinadas a seu tempo, poderá ser responsabilizado o sócio pelas obrigações da sociedade.
- O fim da personalização da sociedade empresária
A personalização da sociedade termina após um procedimento dissolutório, que pode ser judicial ou extrajudicial. É necessário acentuar que a simples inatividade da sociedade não significa o seu fim, como pessoa jurídica. A exemplo do que se verifica com as pessoas naturais que deixam de exercer qualquer atividade profissional (quando, por exemplo, se aposentam), mas não perdem, por óbvio, a capacidade para a prática de atos jurídicos, a pessoa da sociedade permanece, mesmo que o seu estabelecimento tenha sido fechado e alienado, mesmo que os seus empregados tenham sido dispensados, mesmo que não esteja mais praticando nenhuma operação econômica. A paralisação da
atividade empresarial não importa necessariamente a dissolução da sociedade (o inverso também é verdadeiro: o direito contempla situações em que o fim da sociedade empresária não acarreta o da empresa, ou seja, o da atividade de produção e circulação de bens ou serviços, que prossegue sob a direção de um empresário pessoa física).
O procedimento dissolutório (ou dissolução em "sentido largo", dissolução-procedimento) compreende as seguintes fases:
a) dissolução, em "sentido estrito", (ou dissolução-ato), que é o ato de desfazimento da constituição da sociedade; b) e prossegue com a liqüidação, que visa à solução das pendências negociais da sociedade; c) e a partilha, que distribui o acervo patrimonial remanescente, se houver, entre os sócios.
Enquanto esse procedimento não se realiza, a sociedade continua titular de personalidade jurídica própria e todos os efeitos derivados da personalização (quanto à titularidade negocial e processual, e quanto à responsabilidade patrimonial) se verificam. Atente-se, os sócios respondem perante os credores da sociedade, caso não realizem o procedimento dissolutório regular, em desobediência aos preceitos do direito societário; mas nessa hipótese, não estão exatamente respondendo por dívida da sociedade, e sim por ato ilícito que eles próprios praticaram. É a figura da dissolução irregular, ou "golpe na praça", como alguns comerciantes costumam dizer. A sociedade não dissolvida pela forma legal não se considera encerrada, não perdeu sua personalidade jurídica própria. Vige, portanto, plenamente o postulado da autonomia patrimonial, abrindo-se aos credores da sociedade duas alternativas: responsabilizar a pessoa jurídica, que ainda existe, mesmo depois de encerradas irregularmente as atividades; ou responsabilizar os sócios, por inobservância das normas legais relativas à regular finalização da sociedade.
Por outro lado existem diversos modos de se extinguir a personalidade jurídica da sociedade, ale, da dissolução; por exemplo: a incorporação, a fusão, a cisão total e a falência.
3. CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
As sociedades empresárias se classificam segundo os seguintes critérios:
3.1 Classificação das sociedades de acordo com a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais;
3.2 Classificação quanto ao regime de constituição e dissolução;
3.3 Classificação quanto às condições para alienação da participação societária.
Antes de examinar cada um desses critérios, faz-se necessário apresentar a enumeração dos tipos societários existentes no direito empresarial:
1) Sociedade em nome coletivo (N/C) 2) Sociedade em comandita simples (C/S) 3) Sociedade em conta de participação (C/P) 4) Sociedade limitada (Ltda.)
5) Sociedade anônima ou companhia (S/A)
Dos tipos societários acima, deve-se dar destaque a sociedade em conta de participação, que a lei define como despersonalizada (CC, arts. 991 a 996). Por ora, melhor desconsiderá-la, por motivos didáticos, na classificação das demais sociedades empresárias.
3.1. Classificação das sociedades de acordo com a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais – em razão do princípio da autonomia patrimonial, ou seja, da personalização da sociedade empresária, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações desta. Se a pessoa jurídica é solvente, quer dizer, possui bens em seu patrimônio suficientes para o integral cumprimento de todas as suas obrigações, o patrimônio particular de cada sócio é, absolutamente, inatingível por dívida social. A responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade empresária é sempre subsidiária. Conforme disposto no art. 1.024 do CC e art. 596 do CPC, que asseguram aos sócios o direito de exigirem o prévio exaurimento do patrimônio social, a subsidiariedade é regra na responsabilização deles por obrigações da sociedade. Quando a lei qualifica de “solidária” a responsabilidade dos sócios ela se refere às relações entre eles; quer dizer, se um sócio descumpre sua obrigação, esta pode ser exigida dos demais, se solidários. Logo, esgotadas as forças do patrimônio social é que se poderá pensar em executar o patrimônio particular do sócio por saldos existentes no passivo da sociedade. Em algumas sociedades, o saldo do passivo poderá ser reclamado dos sócios de forma ilimitada. Em outra sociedades, os credores somente poderão alcançar dentre um limite o patrimônio dos particulares, devendo suportar a perda do saldo. E em um terceiro grupo de sociedades, alguns sócios tem responsabilidade ilimitada e outro não.
Segundo o critério que considera a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, as sociedades empresárias se dividem em:
a) Sociedade ilimitada – em que todos os sócios respondem ilimitadamente pelas obrigações sociais. O direito contempla um só tipo de sociedade desta categoria, que é a sociedade em nome coletivo (N/C).
b) Sociedade mista – em que uma parte dos sócios tem responsabilidade ilimitada e outra parte tem responsabilidade limitada. São desta
categoria as seguintes sociedades: em comandita simples (C/S), cujo sócio comanditado responde ilimitadamente pelas obrigações sociais, enquanto o sócio comanditário responde limitadamente; e a sociedade em comandita por ações (C/A), em que os sócios diretores têm responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais e os demais acionistas respondem limitadamente.
c) Sociedade limitada – em que todos os sócios respondem de forma limitada pelas obrigações sociais. São desta categoria a sociedade limitada (Ltda.) e a anônima (S/A).
3.2. Classificação quanto ao regime de constituição e dissolução – um determinado conjunto de tipos societários tem a sua constituição e dissolução disciplinados pelo CC; outro grupo societário rege-se pelas normas da Lei n° 6.404/76. Segundo esse critério, têm-se:
a) Sociedades contratuais - são constituídas por um contrato entre os sócios. Isto é, nelas, o vínculo estabelecido entre os membros da pessoa jurídica tem natureza contratual, e, em decorrência, os princípios do direito dos contratos explicam parte das relações entre os sócios. Para a dissolução desta sociedade não basta a vontade majoritária dos sócios, reconhecendo o direito aos sócios mesmo minoritários, manterem a sociedade, contra a vontade da maioria; além disso, há causas específicas de dissolução desta categoria de sociedades, como a morte ou a expulsão de sócio. São sociedades contratuais: em nome coletivo (N/C), em comandita simples (C/S) e limitada (Ltda.). Rege-se pelo CC/2002. b) Sociedades institucionais – cujo ato regulamentar é o estatuto social.
Estas sociedades podem ser dissolvidas por vontade da maioria societária e há causas dissolutórias que lhe são exclusivas como a intervenção e liquidação extrajudicial. São institucionais a sociedade anônima (S/A) e a sociedade em comandita por ações (C/A). Rege-se pelas normas específicas da Lei n° 6.404/76.
3.3. Classificação quanto às condições para alienação da participação societária – há sociedades me que os atributos individuais do sócio interferem com a realização do objeto social e há sociedades em que não ocorre esta interferência. No primeiro caso, quando as particularidades individuais dos sócios podem comprometer o desenvolvimento da empresa a que se dedica a sociedade, os integrantes desta devem ter garantias acerca do perfil de quem pretenda fazer parte do quadro associativo. No segundo caso, o direito pode descuidar-se disto, posto que o perfil do eventual sócio não repercutirá no sucesso do empreendimento.
Em vista disso, dividem-se as sociedades nas seguintes categorias:
a) Sociedades de pessoas – em que os sócios têm direito de vetar o ingresso de estranho no quadro associativo.
b) Sociedade de capital – em relação às quais vige o princípio da livre circulabilidade da participação societária.
Evidentemente, não existe sociedade sem a presença desses dois elementos (sócios e capital), de forma que a classificação aqui examinada diz respeito à prevalência de um deles sobre o outro. Quer dizer, em algumas sociedades, a realização do objeto social depende fundamentalmente dos atributos individuais dos sócios, ao passo que, em outras, essa realização não depende das características subjetivas dos sócios. Nas primeiras, a pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material que este dá para a sociedade; nas últimas, opera-se o inverso: as aptidões, a personalidade e o caráter do sócio são irrelevantes para o sucesso ou insucesso da empresa explorada pela sociedade. Nas sociedades de pessoas, as quotas são impenhoráveis por dívida particular do sócio. Por outro lado, a morte de sócio pode acarretar a dissolução parcial da sociedade de pessoas. Evidentemente, se os demais concordam com o ingresso na sociedade do sucessor do sócio morto, ou de seu cônjuge, e estes desejam dela participar, não se opera a dissolução parcial, ainda que o contrato assim o estabeleça.
As sociedades institucionais são sempre “de capital”, enquanto as contratuais podem ser “de pessoas” ou”de capital”. Assim, na sociedade anônima (S/A) e em comandita por ações (C/A), os acionistas não têm o direito de impedir o ingresso de terceiro não-sócio na sociedade (LSA, art. 36). Nas sociedades em nome coletivo (N/C) e comandita simples (C/S), a cessão das quotas sociais depende de anuência dos demais sócios (CC, art. 1.003). Nas sociedades limitadas (Ltda.), o contrato social definirá a existência ou não, e extensão do direito ao veto ao ingresso de novos sócios. Poderá dispor também sobre as conseqüências do falecimento de sócio. Regra geral, a sociedade limitada é “de pessoas”, a menos que o contrato social lhe confira natureza “de capital”.
4. SOCIEDADE IRREGULAR
Assim como o empresário individual, a sociedade empresária deve ser registrada na Junta Comercial. O seu ato constitutivo (contrato social ou estatuto) é que será objeto de registro. O registro deve ser anterior ao início das atividades sociais.
A sociedade sem registro é chamada, doutrinariamente, de sociedade irregular, ou “de fato”.
No código Civil, a sociedade irregular ou “de fato” é disciplinada sob a designação de “sociedade em comum”. Não se trata de novo tipo societário, mas de uma situação em que a sociedade empresária ou simples pode eventualmente se
encontrar: a irregularidade caracterizada pela exploração de negócios sem o prévio registro exigido na lei. O direito reserva uma sanção especifica para a sociedade empresária que opera sem registro na Junta Comercial. Pelo art. 990 do CC, os sócios da sociedade sem registro responderão sempre ilimitadamente pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusula limitativa desta responsabilidade no contrato social. Os sócios terão responsabilidade direta e os demais, subsidiária, mas todos assumem responsabilidade sem limite pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. Da mesma forma, a falta de registro, repercute negativamente nas obrigações tributárias acessórias, nas obrigações perante a Seguridade Social e nas relações com o Poder Público.
5. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A autonomia patrimonial da sociedade empresária, por vezes, dá margem à realização de fraudes. Para coibi-las, criou-se a “teoria da desconsideração da pessoa jurídica”, pela qual se autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude. Ignorando a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar-se, direta, pessoal e ilimitadamente, o sócio por obrigação que, originariamente, cabia a sociedade.
A desconsideração é instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica; pressupõe, portanto, o mau uso. O credor da sociedade que pretende a sua desconsideração deverá fazer prova da fraude perpetrada, caso contrário, suportará o dano da insolvência da devedora.
A teoria da desconsideração preserva a empresa, que não será necessariamente atingida por ato fraudulento de um dos sócios, resguardando-se, desta forma, os demais interesses que gravitam ao seu redor, como o dos empregados, dos demais sócios, da comunidade etc.
Na lei, a desconsideração da personalidade jurídica é mencionada nos arts. 28 do CDC, 18 da Lei antitruste (LIOE). 4° da legislação protetora do meio ambiente (Lei n° 9.605/98) e 50 do CC.
