DIREITO CONSTITUCIONAL
PONTO 1: Poder Constituinte Originário. PONTO 2: Poder Constituinte Derivado. PONTO 3: Emenda à Constituição.
PONTO 4: Mutação Informal da Constituição. 1) PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO:
O poder de elaborar uma nova Constituição. Significa inaugurar todo o ordenamento jurídico estatal, inovando-o.
Uma nova Constituição traz consigo um novo estado, submetido a nova ordem jurídica constitucional, esse é o aspecto inaugural.
Características do poder constituinte:
- Inicial: não busca fundamento jurídico em qualquer poder ou ordem jurídica anterior. Não há norma fundamentando e justificando esse poder.
- Autônomo: não depende de qualquer ordenamento jurídico anterior.
- Incondicionado: não há ordenamento anterior impondo condições ou formas de manifestação.
- Ilimitado: não há nenhuma ordem jurídica anterior impondo limites a sua manifestação. -Permanente.
Traz consigo uma ideia de ruptura com a ordem jurídica anterior. Essa ruptura ocorre de um movimento revolucionário, porém essa ruptura também ocorre em situações de normalidade democrática, ou seja, quando o próprio povo do estado proclama uma nova CF.
A nova ordem jurídica não vai romper totalmente a ordem jurídica anterior, vai ser recepcionado do ordenamento jurídico anterior tudo o que é compatível com a nova CF. O que for incompatível e não recepcionado será revogado, segundo a posição do STF.
Em consequência, não há inconstitucionalidade superveniente no nosso ordenamento jurídico, porque para a norma tornar-se inconstitucional precisa ser confrontada com a nova CF. Se essa norma não ingressa no ordenamento jurídico (não recepcionada), não se torna inconstitucional, restando revogada em face da nova CF. Esse é o fundamento do STF por não admitir ADI em razão das normas não recepcionadas.
A partir da Lei 9882/99 (regulamenta ADPF), por ser uma das possibilidades de propor ADPF é ter como objeto normas anteriores a CF, alguns autores entenderam que há constitucionalidade superveniente.
Porém, não é verdadeiro – APDF 130 (julgada pelo STF - objeto a lei de imprensa, sua recepção ou não em face da nova CF – o STF afirmou que os dispositivos dessa lei não eram compatíveis com a CF. Declarou não ser recepcionada essa lei pela CF/88.
- O instituto da desconstitucionalização:
Não há essa hipótese na nossa ordem jurídica. Significa que em face de uma nova CF, dispositivos da CF anterior são recepcionados, mas perdem o seu status de norma constitucional e são consideradas como normas de hierárquica inferior de lei ordinária.
- Repristinação:
Não há no nosso sistema, sendo apenas decorrente da própria Constituição.
Uma Constituição anterior aceitava determinada norma e a posterior não aceita, por fim, há outra constituição superveniente a tornaria compatível. Não há repristinação daquela norma anterior, pois revogada não produzirá efeitos novamente numa nova Constituição.
A não ser que a própria Constituição mencione de forma expressa que voltará a prevalecer a norma anterior revogada.
- Efeito Repristinatório:
Por exemplo: Medida Provisória produz eficácia imediata, paralisando a eficácia da lei anterior (não tem força para revogar).
Caso seja rejeitada é extraída do ordenamento jurídico, voltando a norma anterior a produzir os seus efeitos. Assim, há um efeito repristinatório.
Obs:
A característica de poder ilimitado gera a consequência de que uma norma constitucional fruto desse poder jamais será inconstitucional.
ADI 815 – não há distinção de hierarquia entre as normas dentro da Constituição.
Outro fundamento: O art. 45 tem origem no legislador jurídico originário – por isso, não é possível ser inconstitucional.
Titularidade do poder constituinte originário:
Numa concepção democrática, esse poder pertence ao povo, sendo ele o seu titular. A forma, mais comum, de sua manifestação é representativa. Pois o povo elege seus representantes populares que terão a missão de elaborar uma nova CF.
Através da Assembléia Constituinte, vai se reunir, discutir e votar uma nova Constituição. Ao promulgar uma nova CF, esse poder irá extinguir-se, pois cumpriam sua função.
Porém, o poder constituinte originário permanece com o povo, não é extinto, apto a qualquer momento manifestar-se novamente.
O povo pode participar de forma direta dessas decisões, os instrumentos são o plebiscito e o referendo – são formas de consulta popular. Plebiscito uma consulta prévia, enquanto que o referendo é uma consulta posterior sobre uma decisão política fundamental. Se o povo aprova ou rejeita.
Podemos apontar dois vícios no poder constituinte da Constituição Federal:
- quanto à representação: pois havia, naquela época, dois senadores biônicos (terceiro senador, surgiu na ditadura militar, que é nomeado pelo presidente da República) cumprindo a segunda legislatura. Apontando um vício no poder originário.
- Esse poder foi atribuído ao próprio congresso nacional. Os elaboradores da CF são as pessoas que tem o poder de reformar a CF, além, do poder legislativo de forma originária, regulam as normas que haviam produzido.
Houve união entre poder constituinte originário e o poder legislativo. Ao invés de, após a elaboração da Constituição, a Assembleia dissolver.
Embora haja esses vícios, não descaracteriza uma natureza originária na elaboração da CF.
Nota-se que o poder constituinte originário, apesar de ter como característica poder ilimitado, alguns autores mencionam que esse poder é apenas juridicamente ilimitado. Pois há um limite ligado aos valores de uma sociedade, não podendo ser recusado os direitos naturais, inerentes a pessoa, direitos humanos. Considerando que a função é concretizar a dignidade da pessoa humana e a proibição do retrocesso.
Outrossim, a própria legitimidade do poder constituinte originário, somente estará presente, se aquela assembleia nacional constituinte entregar ao povo normas constitucionais próximas da realidade daquele povo (realidade social, econômica, ou cultural daquele povo).
A força normativa da CF, com imperatividade e com eficácia, só é possível se estiverem de acordo com a realidade do povo. A distância com a realidade, às vezes, é tão grande que a norma constitucional não produz efeito nenhum, colocando em dúvida, a força normativa da Constituição.
Ex: dispositivo revogado sem produzir eficácia jurídica – art. 192, §3º1, CF (limite de 12% nos juros legais).
ADI nº 4 – STF, numa decisão preponderantemente política, referiu que é uma norma que necessita para ter eficácia da lei mencionada no caput do artigo, a qual nunca existiu. Inclusive, foi editada uma Súmula Vinculante dizendo que §3º do art. 192, CF, não era uma norma autoaplicável.
Para que haja proximidade com a realidade social, econômica e cultural é preciso rever as normas da CF (revisão ou reforma da CF), sendo estabelecido pelo próprio Constituinte originário, quais as situações e condições que a Constituição pode ser reformada.
1 Art. 192, § 3º - As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar (REVOGADO).
2) PODER CONSTITUINTE DERIVADO:
Poder Constituinte Derivado porque deriva do poder constituinte originário. Alguns autores referem sendo um poder constituído.
Características: - derivado; - condicionado; - limitado.
A doutrina classifica as ordens/formas de limitações impostas ao legislador constituindo reformador:
- Limitações Processuais ou formais: dizem respeito ao processo legislativo de reforma da Constituição.
- Limitações Circunstanciais: situações que impedem a reforma da Constituição.
- Limitações Temporais: o legislador irá exigir lapso temporal para reformar a Constituição. Na nossa CF não há limite temporal.
- Limitações Materiais: vedações de reforma a determinadas matérias/temas constitucionais. Vedações de determinados núcleos temáticos imodificáveis da Constituição.
A nossa Constituição é apontada como rígida, sendo que alguns autores a consideram ser super-rígida por possuir essas limitações materiais.
As decisões politicas fundamentais de um legislador constituinte originário, porque são elas que irão caracterizar o novo estado, por isso, não se pode formá-las. Reformar esses limites seria retirar a identidade do estado.
Através das cláusulas pétreas garantimos a identidade e a continuidade de um determinado sistema constitucional.
Nota-se que, atualmente, no art. 60, §4º2, CF, temos as cláusulas pétreas. Não há a possibilidade de um poder constituinte reformador acrescentar novas cláusulas pétreas. Posição Ministro Gilmar Ferreira Mendes - entende não ser possível, uma vez que só o poder constituinte originário tem legitimidade para exigir esse compromisso a gerações futuras.
3) EMENDA À CONSTITUIÇÃO: art. 603 , CF:
Revisão ou emenda constitucional. A revisão constitucional refere-se a uma reforma constitucional com maior amplitude, sendo que emenda se refere a menor extensão/amplitude da revisão, encaixando as emendas constitucionais.
No ADCT – art. 3º:
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
Após 5 anos de efetiva aplicação das normas constitucionais desde a sua promulgação, essas mereciam uma revisão mais ampla. Pensou-se que o processo legislativo das emendas seria muito longo e das leis ordinária muito simples. Portanto, ficou estabelecido um meio termo, conforme o art. 3º (única sessão, maioria absoluta).
Esse dispositivo já produziu todos os efeitos que poderia produzir, sendo realizada uma única vez (Emendas de revisão). Passada essa revisão, todas as reformas do sistema são efetuadas por emendas constitucionais, não servindo mais essa classificação, pois há emendas de menos amplitudes, mas há outras com muita, por exemplo: Emenda Constitucional nº 45.
2 Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
3 Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Além disso, o poder constituinte reformador foi atribuído ao poder legislativo (aquele que tem o poder de reformar de forma ordinária, também poderá reformar a Constituição). No caso da reforma da CF, será através de um processo legislativo mais dificultoso, que são as emendas à constituição, de acordo com o art. 60, CF.
Há limites ao poder constituinte reformador – limites expressos no art. 60, CF. Além desses, há limites implícitos decorrentes do sistema e dos princípios. Por exemplo: o artigo 60, de forma implícita, não pode ser reformado.
Classificação dos limites:
1) Limites Processuais ou formais: processo legislativo da Emendas Constitucionais. Compõem-se de três atos:
- iniciativa legislativa: instauração do Projeto de Emendas Constitucionais (PEC) - Discussão e votação: após aprovado
- Promulgação: o PEC transforma-se em emenda constitucional.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Nota-se uma maior exigência quando se trata de reformar a constituição.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada considerando-se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
Obs:
Essa maioria qualificada já se encontra relativizada, uma vez que no art. 294, CF, exige que para votação de lei orgânica dos municípios, além da maioria qualificada deve respeitar o lapso temporal de 10 dias. Assim, no mínimo a emenda constitucional deveria exigir esse requisito também.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
Diferença entre o processo legislativo das emendas constitucionais e do procedimento legislativo ordinário quanto a interferência do Presidente da República, pois na E.C. ele não irá sancionar ou vetar depois de iniciado o processo Legislativo.
A promulgação se dará pelas Mesas diretoras que são os órgãos que dirigem os trabalhos legislativos de cada casa. Compõem-se de Presidente, dois Vice-Presidentes e cinco secretários. Quando promulgados pela mesa serão por todos esses membros. Será promulgado pela mesa da Câmara e pela mesa do Senado.
Limitação processual ou formal:
Art. 60, § 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Há discussão quanto essa limitação, pois alguns autores dizem ser de caráter temporal, porém, preponderantemente tratasse de processo legislativo. Assim, trata-se de limitação processual.
CF, Art. 57. O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
Esse artigo regulamenta a sessão legislativa. É o único período que se interrompe com dois recessos (período é anual).
4 Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos.
Caso uma emenda é discuta e votada, resta rejeitada, somente poderá ser objeto de nova proposta a partir de 2 de fevereiro do outro ano, quando se instaura uma nova sessão legislativa. Trata-se de uma limitação também processual.
Assim, percebemos que a nossa CF não possui nenhuma restrição de caráter temporal.
Art. § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
Esse parágrafo trata das limitações circunstanciais, não permitem reformar a constituição. Essas situações se dão em razão de decreto presidencial, as quais paralisam qualquer processo legislativo no Congresso Nacional.
As limitações Materiais:
Art. 60, §4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
As limitações materiais não podem ser objeto de reforma legislativa. São as cláusulas Pétreas que garantem a identidade e as características do Estado.
O problema dessa cláusula pétrea é o apego do constituinte a um conceito não mais atual de constituição, o qual não mais espelha a realidade. Pois no inciso IV, deste artigo, num conceito atual, deveria estar expresso os direitos e garantias fundamentais em todas as suas dimensões. A leitura desde inciso deve abranger.
Portanto, a maneira de interpretar as cláusulas pétreas deve ser sistemática e não literal. Deve ver a Constituição como um sistema harmônico, não apenas como um conjunto de normas, mas como uma unidade.
Exemplo:
O STF, ADI 939 - objeto a E.C. nº 3 – estatuía um novo tributo que nasceu como imposto – IPMF (Imposto provisório sobre movimentação financeira) após transformou-se em CPMF.
A CF, art. 150, VI5
– consagra o princípio da imunidade recíproca, porque um ente federal não pode tributar sobre outro ente. A emenda mencionou que o Município deveria pagar tributos.
O STF, ao julgar, menciona que o alcance da cláusula pétrea na forma federativa é que o modelo federal não pode ser agredido, Art. 186, CF.
A autonomia não pode ser restringida. Por isso, julgou parcialmente procedente, julgando inconstitucional a parte do dispositivo a cobrança dos impostos do Município, pois atinge uma cláusula pétrea.
Nota-se que o STF julgou inconstitucional uma emenda constitucional que se tornaria uma norma constitucional. Portanto, uma norma constitucional que tem origem no legislador originário jamais será inconstitucional, mas uma norma constitucional.
Apenas as normas originadas do poder constituinte derivado poderão se tornar inconstitucionais, podendo ser declarada pelo Poder Judiciário num controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
Além disso, atacaram outro dispositivo do imposto entendendo que não se aplicava o art. 150, III, “b”7
, CF (princípio da anterioridade tributária). Porém, consiste numa garantia fundamental dos cidadãos contribuintes não se verem exigidos de uma hora para outra da exigência de tributos. Essa exigência agrediu o art. 60, §4º, IV.
Por isso, o STF, também nesta parte, declarou a inconstitucionalidade da E.C. 3.
5 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.
6 Art. 18. A organização político-administrativo da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
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Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
Nota-se garantias fundamentais estão em toda a Constituição, devemos identificá-las.
Outra situação que se permite a reforma constitucional, porém sem processo legislativo formal constitucional:
4) MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO:
Altera-se a constituição, mas num processo informal, não haverá processo formal legislativo de emenda constitucional criando uma norma constitucional ou alterando.
Salienta-se a distinção de texto e norma. Temos o texto que decorre da lei, e a norma que é o texto interpretado. Porém, o mesmo texto está modificando a norma, fruto da reinterpretação que é dada aquele dispositivo.
Esta reinterpretação é provocada pela própria evolução social, revolução da sociedade, seja econômica, social ou cultural, exige essa releitura que vai fazer surgir uma nova norma.
Por exemplo, num Habeas Corpus que não admitiu a prisão civil do depositário infiel, sofreu uma mutação constitucional, quanto a evolução dos direitos humanos. O texto permanece o mesmo, mas a norma modificou.
Também no voto na Reclamação 4335 do STF. O STF costumava admitir a constitucionalidade do dispositivo dos crimes hediondos que vedava a progressão do regime. Após, reviu sua decisão em um habeas corpus, deduzindo que era inconstitucional (com decisão inter partes). Com essa decisão a maior parte dos membros do Poder Judiciário passou a julgar de acordo com o STF. Porém, alguns juízes se recusaram pela progressão da pena por entender que a decisão do STF teria efeito apenas para aquele caso concreto.
Os juízes que recusaram a progressão foram objetos de recursos e reclamações (função é impor efeito vinculante). Numa reclamação, o Ministro Gilmar Mendes refere que o art. 52, X8
, CF trata do concreto difuso se reflete no caso concreto. No nosso sistema da civil law, o efeito é apenas ao caso concreto. O mecanismo encontrado para decisão do efeito inter partes passe a ter eficácia contra todos.
O STF entendeu que mesmo no caso concreto, a sua decisão produz eficácia contra todos. Referiu que o art. 52, X, CF sofreu uma mutação informal, de forma a mudar o seu alcance, tendo por objetivo, atualmente, apenas dar publicidade àquela decisão.
Há situações que permitem ao STF exercer um controle preventivo de constitucionalidade.
Havia um Projeto Emenda Constitucional sobre a possibilidade de pena de morte para determinados crimes hediondos. Esse projeto em pauta para votação em primeiro turno na Câmara de Deputados, quando ingressou uma ADI contra esse projeto. Essa foi indeferida porque não era permitido um controle preventivo de constitucionalidade.
Portanto, foi impetrada no STF um Mandado de Segurança contra Câmara de Deputados, postulando uma ordem para impedir que a mesa diretora colocasse em discussão e votação aquele PEC que resultaria numa emenda inconstitucional – pedido principal. Sob o fundamento: quando o §4º, do art. 60 refere que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir direitos e garantias individuais. Portanto, a CF atribui direito subjetivo de não votar o projeto de emenda mencionado acima.
Passou-se a falar em direito subjetivo a um devido processo legislativo, o qual foi descumprido. Se a Constituição seria ou não comprometida pela E.C., assim, incidentalmente, aquela emenda seria inconstitucional.
A partir desse momento, surge a possibilidade de um controle preventivo de constitucionalidade.
8 Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
