ASPECTOS POLÊMICOS DO ACIDENTE DE TRABALHO: Responsabilidade Objetiva do Empregador pela reparação dos danos causados ao empregado.
Prescrição. Mauro Schiavi1
Antes da EC 45/04, mesmo havendo significativa parcela da jurisprudência entendendo que os danos morais e patrimoniais decorrentes do acidente de trabalho eram da competência da Justiça do Trabalho2, havia grande resistência e um certo receio por parte de número considerável de juízes do trabalho em apreciar essas demandas diante das inúmeras controvérsias que envolvem o tema, inclusive sobre a própria competência da Justiça do Trabalho.
Com a nova redação do artigo 114 dada pela EC 45/04 e o recente posicionamento do STF sobre o tema3(a nosso ver, extremamente louvável,
1Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestrando em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário. 2 Vide a propósito da seguinte ementa: “ACIDENTE DE TRABALHO – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANO FÍSICO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Sendo distinta a ação acidentária ajuizada contra o INSS (CF, art. 109, I, parágrafo 3o) e a ação indenizatória decorrente de acidente de trabalho (CF, art. 7o, XXVIII) e considerando que o Empregado somente poderia, em tese, sofrer acidente de trabalho no exercício da sua profissão, ou seja, estando vinculado contratualmente a um Empregador, não há como se afastar a competência material desta Especializada para julgar ação de indenização por dano físico, nomeadamente porque é pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de que a Justiça do Trabalho detém competência material para julgar ação de reparação por dano moral. São danos ontologicamente idênticos, porquanto derivam da mesma matriz – a relação de trabalho. Daí a inafastabilidade da competência desta Especializada. Revista conhecida e não provida” (TST RR483206/98.4 – Ac. 4a T., 27.09.00, Rel Ministro Ives Gandra Martins Filho) in LTR n. 65-04/456. 3O STF mudou seu entendimento a respeito da matéria, conforme notícia constante do site: www.trt02.gov.br, de 30/06/2005: “O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reformulou entendimento anterior e declarou que a competência para julgar ações por dano moral e material decorrentes de acidente de trabalho é da Justiça Trabalhista. A decisão unânime foi tomada nesta quarta-feira (29), durante análise do Conflito negativo de Competência (CC 7204) suscitado pelo Tribunal Superior do Trabalho contra o Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Carlos Ayres Britto, que considerou ‘que o inciso I do artigo 109 da Constituição não autoriza concluir que a Justiça Comum Estadual detém a competência para apreciar as ações que o empregado propõe contra seu empregador , pleiteando reparação por danos morais e patrimoniais’. Em seu voto, o ministro salientou que o caso é diferente para as ações em que a União, autarquias ou empresas públicas federais são partes interessadas nas causas entre o INSS e pessoas que buscam o recebimento de benefício previdenciário decorrente de acidente de trabalho. Nesse caso, Ayres Britto ressaltou que a competência é da Justiça Comum dos estados, conforme estabelecido na Súmula 501 do Supremo . No entanto, o ministro afirmou que no caso de ação acidentária reparadora de danos que envolva um empregado contra o empregador, onde não há interesse da União, nem de autarquias e ou de empresa pública federal, a competência deve ser da Justiça Trabalhista. Segundo Carlos Ayres Britto, na ação o interesse diz respeito, apenas, ao empregado e seu empregador, sendo desses dois únicos protagonistas a legitimidade processual para figurar nos pólos ativo e passivo da ação. Ayres Britto defendeu que se a vontade objetiva do texto constitucional fosse excluir a competência da Justiça do Trabalho, teria feito isso no âmbito do artigo 114, "jamais no contexto do artigo 109, versante este último sobre a competência de uma outra categoria de juízes". Para o ministro, como a situação não se encaixa no inciso I do artigo 109, tais ações devem ser regidas pelo artigo 114 da Carta Magna, que trata das atribuições da Justiça Especial do Trabalho”. A íntegra do acórdão STF CC 7.204/MG – Ac. TP, 29.6.05. Rel. Ministro Carlos Ayres Britto encontra-se publicado na Revista LTR. 69-12/1470/1477.
Posteriormente, em outro acórdão, o STF manteve o posicionamento acima adotado, parecendo ter sido consolidado o entendimento da competência da Justiça do Trabalho, conforme se constata da seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS. EC 45/2004. CF, ART. 114, VI. JUSTIÇA DO TRABALHO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL
inclusive com alteração do paradigma anterior4, pois o acidente de trabalho está umbilicalmente ligado ao contrato de trabalho, inclusive, historicamente, o grande número de acidentes de trabalho foi um dos fatores que impulsionaram o surgimento do Direito do Trabalho), os juízes do trabalho terão que conviver com esse assunto que traz inúmeras controvérsias a serem enfrentadas pela Justiça do Trabalho, às quais envolvem o Direito Constitucional, o Direito Civil, o Direito do Trabalho e o Direito Processual do Trabalho.
Acreditamos que em pouco tempo a Justiça do Trabalho estará totalmente familiarizada com as ações de reparação de danos decorrentes do acidente de trabalho e saberá direcionar o tema com o alcance social que ele necessita, já que o Brasil é um dos campeões mundiais de acidentes de trabalho.
Sem pretensão de esgotar o tema, procuraremos enfrentar neste estudo as controvérsias sobre a natureza da responsabilidade do empregador pelas reparações dos danos decorrentes do acidente e o lapso prescricional.
RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS AO EMPREGADO DECORRENTES DO ACIDENTE DE TRABALHO
Responsabilidade civil
Responsabilidade é o dever de responder por atos que impliquem dano a terceiro ou violação da norma jurídica5.
Sob o prisma do Direito Civil, Maria Helena Diniz6, assim define a Responsabilidade Civil:
“Aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiro em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob guarda, ou ainda, de simples imposição legal. A responsabilidade civil requer prejuízo a terceiro, para particular ou Estado, de modo que a vítima poderá pedir reparação do dano, traduzida na recomposição do statu quo ante ou em uma importância em dinheiro”.
Segundo a doutrina, é o tema mais importante do Direito Civil, mas não está adstrita a esse ramo do Direito, irradiando efeitos em praticamente todas as
FEDERAL NO JULGAMENTO DO CC 7.204/MG. EFEITOS PARA O FUTURO.I. Compete à Justiça do Trabalho o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho. CC 7.204/MG, Plenário, Relator Ministro Carlos Britto. II. Atribuição de efeito ex nunc à nova orientação, que somente será aplicada às causas ajuizadas após a vigência da EC 45/2004, iniciada em 31.12.2004. III. Agravo não provido. AG. REG. no AI 540.190-1 SP - STF - Carlos Velloso - Presidente e Relator. DJU de 25/11/2005 - (DT - Janeiro/2006 – vol. 138, p. 44).
4 A propósito as seguintes ementas do STF, proferidas após a EC 45/04: “Dano moral – Indenização – Acidente de trabalho – Justiça Comum (Decisão Monocrática). – Ementa: “Compete à Justiça dos Estados-membros e do Distrito Federal, e não à Justiça do Trabalho, o julgamento das ações de indenização resultantes de acidente do trabalho, ainda que fundadas no direito comum e ajuizadas em face do empregador” (STF-RE 371.866-5 (559) – MG – Rel. Min. Celso de Mello. DJU 22.3.05, pág. 77). “Competência: Justiça Comum: ação de indenização fundada em acidente de trabalho, ainda quando movida contra empregador. 1.É da jurisprudência do STF que, em geral, compete à Justiça do Trabalho conhecer de ação indenizatória por danos decorrentes da relação de emprego, não importando deva a controvérsia ser dirimida à luz do direito comum e não do Direito do Trabalho. 2. Da regra geral são de excluir-se, porém, por força do art. 109, I, da Constituição, as ações fundadas em acidente de trabalho, sejam as movidas contra a autarquia seguradora, sejam as propostas contra o empregador” (RTJ 188/740, Rel. Min Sepúlveda Pertence).
5 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998 Volume 4, p. 170. 6 Op. cit, p. 171.
esferas jurídicas, inclusive no Direito do Trabalho, que é um ramo especializado do direito, cujos conceitos e pressupostos da responsabilidade civil são aplicáveis por força do artigo 8o, parágrafo único, da CLT7.
O artigo 186, do Código Civil (lei n. 10406/02), consagra uma regra universalmente aceita sob os pressupostos da responsabilidade civil. Com efeito, aduz o referido dispositivo legal, in verbis:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.8
A teor da definição supra, a doutrina apresenta os quatro pressupostos fundamentais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima.
1.Ação ou Omissão: Pressupõe um ato (agir) ou uma omissão do agente, quando a prática de tal ato era exigível. A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente, ou ainda de danos causados por coisa e animais que lhe pertençam. Por exemplo, se um cão bravo atacar um transeunte na via pública, o dono responderá por omissão de vigilância do animal, já que tinha o dever jurídico de manter sua guarda9.
2.Culpa ou dolo do agente: O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito e a culpa na falta de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente e intencional, do dever jurídico.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves10: “Para obter a reparação do dano, a vítima geralmente tem de provar dolo ou culpa stricto sensu do agente, segundo a teoria subjetiva adotada em nosso diploma civil. Entretanto, como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o nosso direito positivo admite, em hipóteses específicas, alguns casos de responsabilidade sem culpa: a responsabilidade objetiva, com base especialmente na teoria do risco, abrangendo também casos de culpa presumida”.
Para José de Aguiar Dias11, a “culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele não é o vício de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado, ao passo que na culpa, sem sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o resultado não é querido pelo agente. A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.
7 “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”.
8 No Código de 1916, dispunha o artigo 159, do CC: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Confrontando-se o artigo 186 do CC atual com o artigo 159, do CC, nota-se que o novel artigo é mais abrangente, além de prever o ilícito por dano moral, usa a expressão “comete ato ilícito” ao invés da expressão “reparar o dano”. O ato ilícito é o ato contrário ao Direito e um dos elementos medulares da responsabilidade civil. Caso o ato seja lícito, como por exemplo, praticado em legítima defesa não há a responsabilidade civil.
9 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 7a Edição, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 31. 10GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 32.
11 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil, 10a Edição, Rio de Janeiro: Forense, vol 1o, 1995, p. 120.
A teoria subjetiva desce a várias distinções sobre a natureza da culpa. Culpa lata ou ‘grave’ é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avizinha do dolo. Culpa ‘leve’, é a falta evitável com atenção ordinária. Culpa “levíssima” é a falta evitável com atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Na responsabilidade aquiliana a mais ligeira culpa produz a obrigação de indenizar (in lege Quilia et levíssima culpa venit)”.
Entretanto, na indenização por danos morais “rectius”, reparação, o grau de culpa influencia no montante da indenização, porquanto, a equidade tem grande destaque na apuração do valor da indenização.
Segundo a teoria da responsabilidade objetiva, não há necessidade de demonstração de culpa por parte do ofensor, sendo suficiente a existência do dano e do nexo causal da conduta do agente e dano.
Por isso, a responsabilidade objetiva funda-se no princípio de eqüidade, pois aquele que lucra com a situação (exercício da atividade) deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes12.
3.Relação de Causalidade: É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Segundo Carlos Roberto Gonçalves13, “se houve o dano mais sua causa não está relacionada com o comportamento do agente, inexiste relação de causalidade e também a obrigação de indenizar. Se, verbi gratia, o motorista está dirigindo corretamente e a vítima, querendo suicidar-se, atira-se sob as rodas do veículo, não pode afirmar ter ele ‘causado’ o acidente, pois na verdade foi um mero instrumento da vontade da vítima, esta sim responsável exclusiva pelo evento”
4.Dano: pode ser material ou simplesmente moral, ou seja, sem repercussão na órbita financeira do ofendido. Sem a prova do dano ninguém pode ser responsabilizado civilmente.
Como sustenta Caio Mário da Silva Pereira14, “logo de plano ocorre assentar que o dano é elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil”.
No que tange à responsabilidade do empregador pelos danos causados ao empregador em razão do acidente de trabalho, há pelo menos duas correntes dominantes, a teoria da responsabilidade subjetiva, a teoria da responsabilidade subjetiva, sendo a responsabilidade objetiva em atividades de risco. Também com menor prestígio da doutrina temos a corrente que defende a responsabilidade objetiva do empregador, como regra geral, e a que procuramos defender neste estudo que é a teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do empregador.
Teoria da responsabilidade subjetiva do empregador pela reparação dos danos causados ao empregado no acidente de trabalho
Para essa teoria, a responsabilidade do empregador é sempre subjetiva, mesmo onde há atividades de risco, pois o artigo 7º, XXVIII exige o dolo ou culpa do empregador. Como se trata de uma regra Constitucional, a legislação ordinária (CC, artigo 927, p. único) não pode com ela confrontar.
12 FERREIRA NETO, Francisco Jorge et alli. Responsabilidade e as Relações de Trabalho, São Paulo: LTR, 1998, p. 29.
13 GONÇALVES, Carlos Roberto, op. cit., p. 33.
14 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil, 8a Edição, Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 37.
Nesse sentido é a visão de Rui Stocco15, “se a Constituição estabeleceu como princípio a indenização devida pelo empregador ao empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele obrar com dolo ou culpa, não se pode prescindir desse elemento subjetivo com fundamento no art. 927, parágrafo único do Código Civil”.
Rodolfo Pamplona Filho16 critica o entendimento acima com as seguintes ponderações:
“Todavia, parece-nos inexplicável admitir a situação de um sujeito que:
-por força de lei, assume os riscos da atividade econômica;
-por exercer determinada atividade (que implica, por sua própria natureza, risco para os direitos de outrem), responde objetivamente pelos danos causados;
-ainda assim, em relação aos seus empregados, tenha o direito subjetivo de somente responder, pelos seus atos, se os hipossuficientes provarem a culpa...
A aceitar tal posicionamento, vemo-nos obrigados a reconhecer o seguinte paradoxo: o empregador, pela atividade exercida, responderia objetivamente pelos danos por si causados, mas, em relação a seus empregados, por causa de danos causados justamente pelo exercício da mesma atividade que atraiu a responsabilização objetiva, teria um direito a responder subjetivamente...
Desculpe-nos, mas é muito para nosso fígado...”.
Teoria da responsabilidade objetiva do empregador pela reparação dos danos causados ao empregado no acidente de trabalho
Para essa teoria, o empregador responde objetivamente pelos danos causados à saúde do empregado, como regra geral, já que, com sua atividade econômica, gerou uma situação de risco para o empregado, aplicando-se a teoria do risco criado.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira17, “ a modalidade mais aceita e que supera o embaraço anterior18 é do risco criado, porquanto não indaga se houve ou não proveito para o responsável; a reparação do dano é devida pela simples criação do risco. Segundo o saudoso Caio Mário, ‘o conceito de risco que melhor se adapta à condições de vida social é o que se fixa no fato de que, se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado”.
Para essa teoria, a responsabilidade objetiva do empregador seria objetiva, como regra geral, somente podendo ser excluída em hipóteses de caso fortuito ou força maior, ou ainda em casos de culpa exclusiva da vítima.
15 STOCCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, São Paulo, RT, 2004, pág. 606.
16 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Responsabilidade Civil nas Relações de Trabalho e o Novo Código Civil Brasileiro, Revista Trabalho & Doutrina, n. 28, São Paulo, Saraiva, 2003, págs. 38/39.
17 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional, São Paulo, LTR, 2005, pág. 87.
18 Anteriormente, o autor se referiu à teoria do risco proveito, que atribui responsabilidade a quem se beneficia da atividade de outrem, quem se aproveita do bônus deve responder pelo ônus.
Ensina Caio Mario da Silva Pereira19: “O caso mais flagrante de aplicação da doutrina do risco é o da indenização por acidente no trabalho. Historicamente, assenta na concepção doutrinária enuncia por Sauzet na França e por Sinctelette na Bélgica, com a observação de que na grande maioria dos casos os acidentes ocorridos no trabalho ou por ocasião dele, restavam não indenizados. A desigualdade econômica , a força de pressão do empregador, a menor disponibilidade de provas por parte do empregado levavam freqüentemente à improcedência da ação de indenização. Por outro lado, nem sempre seria possível vincular o acidente a uma possível culpa do patrão, porém causada direta ou indiretamente pelo desgaste do material ou até pelas condições físicas do empregado, cuja exaustão na jornada de trabalho e na monotonia da atividade proporcionava o acidente. A aplicação da teoria da culpa levava bastantes vezes às absolvição do empregador. Em tais hipóteses, muito numerosas e freqüentes, a aplicação dos princípios jurídicos aceitos deixava a vítima sem reparação, contrariamente ao princípio ideal de justiça, embora sem contrariedade ao direito em vigor. Observava-se, portanto, um divórcio entre o legal e o justo”.
Para Jorge Luiz Souto Maior20: “a obrigação de indenizar por ocorrência de acidente de trabalho não depende de prova de culpa. A responsabilidade é objetiva, conforme prevê o artigo 927 do Código Civil. A previsão constitucional, por óbvio, não limita este direito do acidentado, na medida em que a norma constitucional é de caráter mínimo, podendo, portanto, ser ampliada pela lei infraconstitucional, como se dá na presente situação”21.
Diante dos argumentos expostos pela doutrina acima, são fortes os argumentos de justiça e eqüidade para se adotar a teoria da responsabilidade objetiva do empregador. Por isso, acreditamos que a Justiça do Trabalho poderá adotá-la em face da hipossuficiência do empregado, da dificuldade probatória do trabalhador em juízo e do relevante aspecto social que envolve o tema. Aliás, a própria doutrina civilista tem sinalizado, “de lege ferenda”, a aplicação dessa teoria no acidente de trabalho, conforme os autores que seguem abaixo.
Rui Stocco22, pondera: “A responsabilidade do patrão, em caso de acidente do trabalho ocorrido com o seu empregado, deveria ser objetiva, não fosse a
19 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2002, pág. 275. 20 MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho, Revista RDT, Brasília, Consulex, 2005, pág. 11-08.
21 Sustentamos essa tese no Processo 2741/2002 da 1ª VT de Osasco, conforme a seguinte ementa: DOENÇA PROFISSIONAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE: A função da autora exigia esforço repetitivo, portanto, a reclamante trabalhava em condições de riscos para a saúde. Também não há prova nos autos de que a reclamada cumpriu as normas de ergonomia atinentes à saúde e segurança do trabalho. Como a reclamada gerou uma situação de risco (trabalho em condições inadequadas de ergonomia, em razão de serviço repetitivo) e não alterou as funções da autora em razão da alta médica, sua responsabilidade pelos danos causados à autora é objetiva, segundo a teoria do risco da atividade, no que tange à responsabilidade civil. Esta teoria restou encampada pelo novel Código Civil, conforme se constata da dicção do artigo 927, p. único do CC). Não há como se exigir da autora o ônus da prova da culpa do ré para ter direito à indenização acidentária (XXVIII), porquanto em razão da verossimilhança da alegação, comprovada pelo laudo médico judicial e da hipossuficiência da reclamante, deve ser invertido o ônus da prova, conforme aplicação analógica do artigo 6º, da lei 8078/90. A teoria da responsabilidade subjetiva do empregador, encampada pela Constituição Federal de 1988 (artigo 7º, XXVIII), não exclui a configuração da responsabilidade objetiva, pois o artigo 7º, XXVIII está inserido no rol de garantias mínimas do trabalhador (artigo 7º, “caput” da CF), não impedindo que a legislação ordinária consagre uma responsabilidade maior do empregador, mormente em situação peculiar, como a atividade de risco (1ª VT DE OSASCO, Processo 2741/2002, juiz Mauro Schiavi, j. 03/12/2004) in Revista REVTRIM n. 40/05, Órgão Oficial do TRT da 2ª Região – São Paulo, São Paulo, LTR, 2005, pág. 248, ementa 63.
dicção peremptória do preceito constitucional, que impõe obediência, mas para nós superado e envelhecido, ainda que o sistema de custeio devesse ser modificado para que também o Estado e o empregado, ao lado do empregador, contribuam para a formação do fundo de indenização”.
Para Carlos Roberto Gonçalves23: “Os novos rumos da responsabilidade civil, no entanto, caminham no sentido de considerar objetiva a responsabilidade das empresas pelos danos causados aos empregados, com base na teoria do risco-criado, cabendo a estes somente a prova do dano e do nexo causal”.
Nesse sentido também Sebastião Geraldo de Oliveira24, “A indenização baseada no rigor da culpa está cedendo espaço para o objetivo maior de reparar os danos, buscando amparar as vítimas dos infortúnios, mesmo sem a presença de culpa comprovada, em harmonia com o objetivo fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobreza e da marginalização, conforme exposto no art. 3º, da Constituição da República. Além disso, os pressupostos da responsabilidade objetiva guardam maior sintonia e coerência com o comando do art. 170 da Lei Maior, determinando que a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho e a propriedade deve cumprir uma função social.
O grande impacto nos rumos da responsabilidade civil, causado pelo Código do Consumidor de 1990, recebe agora reforço significativo com as previsões do Código Civil de 2002. Como afirma Humberto Theodor, ‘o novo Código é, acima de tudo, um estatuto comprometido com as tendências sociais do direito de nosso tempo, como que procura superar, em profundidade, o velho e intolerável individualismo forjado nos costumes do século XX’”.
Teoria da responsabilidade objetiva do empregador pela reparação dos danos causados ao empregado nas atividades de risco
Após no novel Código Civil, como mencionado no tópico anterior, vozes da doutrina já estão sustentando que a responsabilidade do empregador pelos danos oriundos do acidente de trabalho é objetiva, com suporte no artigo 2º, da CLT, já que o empregador corre os riscos da atividade econômica e no artigo 927, p. 1º, do Novo Código Civil.
Entendemos que nem sempre a responsabilidade do empregador é objetiva, pois esse entendimento pode gerar injustiças, como em casos de culpa ou dolo exclusivos da vítima, de pequenos empregadores que não tem meios de suportar a carga de uma responsabilidade tão contundente, ou ainda em atividades que não são realizadas em condições de risco, como atividades em escritórios, porteiros, zeladores, etc.
Acreditamos que, em atividades de risco para a saúde do trabalhador, ou para a sua integridade física, ou seja, onde o risco de doenças ou de acidentes sejam mais acentuados que o normal, considerando-se o padrão médio da sociedade e as probabilidades de ocorrência de sinistros, como o trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade, a responsabilidade do empregador é objetiva, em razão da aplicação da teoria do risco criado. O p. 1º, do artigo 927 do CC não atrita com o artigo 7º, XXVIII, da CF, já que este último está inserido no rol de garantias mínimas
23 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil, 7ª Edição, São Paulo, Saraiva, 2002, pág. 461.
24 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. “Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, São Paulo, LTR, 2005, pág. 103.
do trabalhador, não impedindo que a lei ordinária preveja responsabilidade mais acentuada em situações peculiares, como a atividade de risco.
Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas:
“Em acidente do trabalho em que a atividade do empregado é, potencialmente, perigosa, responde o empregador pelo simples risco e somente estará isento da responsabilidade civil se restar comprovado que a hipótese foi de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima” (TAPR – 4ª C. – Ap. 134.970-4 – Rel. Ruy Cunha Sobrinho – j. 16.06.1999 – RT 772/403).
“Tratando-se de acidente do trabalho, uma vez definida no concreto, como perigosa a atividade desenvolvida pelo empregado, responde o empregador pelo simples risco, prosperando a tese da presunção da responsabilidade relativamente à pessoa jurídica comitente, conforme inteligência da Súmula 341 do STF” (2º TACP -11ª C – AP- Rel. Mendes Gomes – j. 10.03.1997 – RT 743/323).
A lei não define o que é atividade de risco. Dispõe o artigo 927, p. único do CC: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.
Como a lei não define o que é atividade de risco, cabe essa árdua tarefa, portanto, à doutrina e jurisprudência. Acreditamos que, no caso concreto, caberá ao juiz, pautando-se pela eqüidade e razoabilidade, aquilatar se a atividade é de risco ou não.
Edilton Meireles25 critica a possibilidade do conceito de atividade de risco ficar ao prudente arbítrio do julgador, com a seguinte ponderação: “De lamentar, porém, que esse preceito adote critério subjetivo para definir o que seja atividade de risco, pois acaba por diferir ao arbítrio do juiz essa tarefa. Melhor seria que o próprio legislador, por vontade política, definisse as hipóteses de responsabilidade objetiva”.
O risco a que alude o parágrafo único do artigo 927, do CC, não é meramente econômico a se refere o artigo 2º, da CLT e sim um risco mais acentuado de dano pessoal ao trabalhador. Entendemos correto o posicionamento fixado na Jornada I do STJ, verbete 38: “A responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do CC 927 par. ún., configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade”.26
Nesse mesmo sentido ensina Pedro Paulo Teixeira Manus27: “Cumpre aqui, contudo, fazer observação que consideramos importante sob a ótica do Direito do Trabalho. O risco a que se refere o legislador a que exime o postulante de provar a culpa é aquele que diz respeito à sociedade, ao terceiro, aquele que venha ser lesado pelo autor do dano.
Diverso é o risco a que se refere o art. 2º, da CLT, que diz respeito exclusivamente econômica. Este risco do art. 2º, da CLT refere-se à proteção do empregado contra eventual revés do empregador, protegendo o prestador de serviços de tentativa do tomador de serviços de transferi-lhe o encargo pelo mencionado revés,
25 MEIRELES, Edilton. O Novo Código Civil e o Direito do Trabalho, 2ª Edição, São Paulo, LTR, 2003, pág. 122.
26 No mesmo sentido Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, “A norma determina que seja objetiva a responsabilidade quando a atividade do causador do dano, por sua natureza,implicar risco para o direito de outrem. É a responsabilidade pelo risco da atividade (Código Civil Comentado e Legislação, Extravagante, 3ª Edição, São Paulo, RT, 2005, pág. 536, nota 11)
27 MANUS, Pedro Paulo Teixeira. A Responsabilidade no novo Código Civil e o Direito do Trabalho, Revista do TRT da 15ª Região n. 22, São Paulo, LTR, 2003, pág. 97.
sob o fundamento de que há hipótese de sucesso do empreendimento também não está o empregador obrigado a repartir o lucro com o empregado. Aquele risco de que cuida o parágrafo único do artigo 927 do C. Civil refere-se a certo tipo de atividade que pela sua natureza pode colocar em perigo aquele que se vale da atividade desenvolvida pelo autor do dano”.
Teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do empregador pelos danos causados ao empregado no acidente de trabalho
Como mencionado no tópico anterior, entendemos que não há como se sustentar em todos os casos a responsabilidade objetiva do empregador, pois a regra geral é a da responsabilidade subjetiva, fixada no artigo 7º, XXVIII e, como trata-se de uma responsabilidade fixada na Constituição28, não há como se entender que as regras dos artigos 2º, da CLT ou do artigo 927, p. único do CC prevalecem sobre a norma Constitucional. Portanto, deve-se interpretar a norma do artigo 7º, XXVIII em conformidade com a Constituição Federal.
Ensina JJ. Gomes Canotilho: “O princípio da interpretação das leis em conformidade com a constituição é fundamentalmente um princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação básica: no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a Constituição. Esta formulação comporta várias dimensões: (1) o princípio da prevalência da
constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de interpretação, só deve
escolher-se uma interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princípio da conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição; 3) o princípio da exclusão da
interpretação conforme a constituição mas ‘contra legem’ impõe que o aplicador de
uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais. Quando estiverem em causa duas ou mais interpretações – todas em conformidade com a Constituição – deverá procurar-se a interpretação considerada como a melhor orientada para a Constituição”29.
Entretanto, o fato de ser subjetiva, como regra geral, a responsabilidade do empregador no acidente de trabalho, não se possa atualizar a interpretação do artigo 7º, XXVIII, da CF30, visando a maior eficiência do dispositivo
28 Nesse sentido oportuna advertência de Sérgio Cavalieri Filho: “Ainda que com matiz constitucional advogados e juízes costumam referi-se a essa responsabilidade como fundada no Direito Comum, para diferencia-la daquela outra que decorre diretamente da legislação acidentária” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil, 6ª Edição, São Paulo, Malheiros, 2005, pág. 161).
29 CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª Edição, Coimbra, Almedina, 2003, Pág. 1226/1226.
30 Ensina Carlos Maximiliano: “O legislador é um filho do seu tempo; fala a linguagem do seu século, e assim deve ser encarado e compreendido. Verifica ainda o magistrado quais as transformações que sofreu o preceito, e ao sentido que ao mesmo se atribuía nas legislações de que proveio, direta ou indiretamente. No segundo caso, em não sendo duvidosa a filiação, torna-se inestimável o valor do subsídio histórico. Exige, entretanto, a consulta de obras de escritores contemporâneos e o cuidado de verificar bem quais os caracteres comuns e quais as diferenças específicas. Relativamente às últimas, deve a exegese apoiar-se
constitucional31, para reputar presumida a culpa do empregador em caso de acidentes de trabalho, pois cabe este tomar todas as medidas necessárias para evitar os acidentes de trabalho e lesões ao trabalhador, e ainda manter um meio ambiente salubre de trabalho (artigos 164 e seguintes da CLT, artigos 7º, 170, VI, XXII, 200, VIII, 225, p. 3º, ambos da CF32 e artigo 4º, parágrafo 1º da Convenção 155, da OIT33). De outro lado, o empregador corre os riscos da atividade econômica (artigo 2º, da CLT) e se beneficia dos resultados da atividade do empregado. Além disso, em juízo, a prova do culpa do empregador carreada ao empregado é extremamente onerosa, tendo o empregador maior aptidão para a prova.
Diante do avanço tecnológico e da competitividade entre as empresas, não se pode admitir que o empregador deixe de fazer investimentos destinados a evitar os riscos de acidentes e garantir a incolumidade física de seus empregados. Além disso, a responsabilidade fixada no artigo 7º, XXVIII da CF transcende o aspecto individual para adquirir caráter social e publicista, porquanto é um direito fundamental de segunda geração, já que previsto no rol de garantias do artigo 7º, da CF34 .
em outra base que não os feridos trabalhos de jurisconsultos alienígenas; inquire da origem e motivo da divergência, e por este meio deduz o sentido e alcance da mesma” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 2003, pág. 113).
31 Sobre o referido princípio, ensina J.J. Gomes Canotilho: “Esse princípio, também designado por princípio da eficiência ou princípio da interpretação efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. È um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais”(CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª Edição, Coimbra, Almedina, 2003, pág. 1224).
32 Como bem adverte Maria Helena Diniz, “O meio ambiente do trabalho (CF/88, arts. 170, VI e 225, p. 3º) deve tutelado em benefício de toda a sociedade e não apenas no dos trabalhadores. Logo, o empregador tem a obrigação de zelar pelo local de trabalho, diminuindo sua periculosidade e insalubridade, preservando sua integridade e a integridade dos empregados”(DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil, 17ª Edição, 7º Volume, São Paulo, Saraiva, 2003, pág. 439).
33 Conforme menciona Arion Sayão Romita, “O Brasil ratificou em 18 de maio de 1992 a Convenção n. 155 da Organização Internacional do Trabalho (adotada pela Conferência Internacional em 1981), promulgando-se pelo Decreto n. 1254 de 29 de setembro de 1994. Constitui ela, em conseqüência, lei vigente no País, Em virtude dessa ratificação, por força do disposto no art. 4º, parágrafo 1º, da Convenção, o Brasil se obriga a formular, pôr em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho. Aduz o art. 3º, alínea e, da Convenção, que o termo saúde, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e higiene no trabalho” (ROMITA, Arion Sayão. Direitos Fundamentais e Relações de Trabalho, São Paulo, LTR, 2005, pág. 377.
34É cediço que nosso sistema constitucional é rígido. O próprio Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que os Direitos sociais (Capítulo II), aí inseridas as garantias trabalhistas (artigo 7ª, da CF) por estarem incluídos no título II, DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS34 são cláusulas pétreas da Constituição Federal nos termos do artigo 60, p. 4º, IV da CF. No mesmo sentido o entendimento do STF: “Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais e indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” (STF – Pleno – MS n. 22.164/SP – Rel. Min Celso de Mello, Diário da Justiça, Secção I, 17 nov 1995, p. 39.206.
