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1 Procedimentos extrajudiciais para proteção de consumidores de serviços financeiros no Brasil e nos Estados-Membros francófonos da União Europeia

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Procedimentos extrajudiciais para proteção de consumidores de serviços financeiros no Brasil e nos Estados-Membros francófonos da União Europeia

Out-of-court procedures for the protection of financial services consumers in Brazil and in French-speaking Member States of the European Union

Resumo: Este estudo fornece algumas observações preliminares sobre o uso de procedimentos extrajudiciais para a resolução de disputas de consumo relacionadas a serviços financeiros no Brasil e na União Europeia (UE), especialmente no contexto de Estados-Membros francófonos. Para isso, o leitor encontra métodos descritivos, documentais, jurisprudenciais e bibliográficos aplicados a procedimentos extrajudiciais offline e online que são relevantes para as legislações consumeristas no Brasil e na UE. Ademais, é realizado um estudo de caso, dividido em duas partes, sobre a implementação da legislação comunitária da UE sobre resolução extrajudicial de disputas de consumo nos sistemas jurídicos nacionais de Luxemburgo, França e Bélgica, em comparação com a experiência brasileira sobre o mesmo tema. Ao final, são apresentadas cinco considerações reflexivas e propositivas que se baseiam em aspectos regulatórios, na natureza voluntária e não vinculativa, no alcance, na aplicabilidade setorial e na prioridade conferida a certos modelos de solução alternativa de conflitos de consumo no mercado financeiro.

Palavras-chave: Consumidores de serviços financeiros; resolução alternativa de litígios de consumo; procedimentos extrajudiciais; União Europeia; legislação francófona.

Abstract: This study provides some preliminary observations on the use of out-of- court procedures for the settlement of consumer disputes concerning financial services in Brazil and in the European Union (EU), particularly in the context of French-speaking Member States. To this end, the reader finds descriptive, documentary, case law and bibliographic methods applied to offline and online out-of-court procedures that are relevant to consumer legislation in Brazil and the EU. In addition, a case study is conducted, in a two-part series, on the implementation of EU legislation on out-of-court resolution of consumer disputes in the national legal systems of Luxembourg, France and Belgium, in comparison with the Brazilian experience on the same topic. At the end, five reflective and propositional considerations are made based on regulatory aspects, the voluntary and non-binding nature, the reach, the sectoral applicability and the priority given to certain models of alternative consumer dispute resolution in the financial market.

Keywords: Financial services consumers; alternative consumer dispute resolution;

out-of-court procedures; European Union; French-language legislation.

Sumário

Introdução. 1 Proteção do consumidor de serviços financeiros no Brasil: um sistema multinível em um Estado federal. 1.1 Política geral de regulamentação e supervisão para proteção do consumidor. 1.2 Os vários níveis para a defesa do consumidor de serviços financeiros. 1.3 Política setorial de regulamentação e supervisão de

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instituições financeiras. 2 Estudo de caso I: Procedimentos extrajudiciais para proteção de consumidores de serviços financeiros no Brasil. 2.1 Plataforma ODR para proteção do consumidor brasileiro. 2.2 Serviços internos de ouvidoria em instituições bancárias. 2.3 Serviço ODR de supervisão setorial do Banco Central do Brasil. 2.4 Papel suplementar da autorregulamentação da FEBRABAN no setor bancário. 3 Proteção do consumidor na União Europeia: diferentes realidades sob uma estrutura multinível. 3.1 O desafio de harmonizar procedimentos de ADR de conflitos de consumo. 3.2 ODR de conflitos de consumo na UE. 4 Estudo de caso II:

Procedimentos extrajudiciais para proteção de consumidores de serviços financeiros nos Estados-Membros francófonos da UE. 4.1 Luxemburgo. 4.2 França. 4.3 Bélgica.

5 Considerações finais. Referências.

Introdução

Uma investigação sobre resolução alternativa de disputas (consumer alternative dispute resolution – ADR ou resolução alternativa de litígios – RAL em Portugal) deve levar em consideração diversos métodos e ferramentas consensuais ou adjudicativos que se propõem como opções aos procedimentos judiciais tradicionais. Na verdade, essas abordagens são uma "alternativa" às decisões judiciais, mas não necessariamente (quase nunca) as substituem. Dependendo da jurisdição aplicável, elas podem ser adotadas para uma grande variedade de assuntos, especialmente aqueles decorrentes de interesses privados. Afinal, a autonomia das partes (liberdade contratual) pode ser tomada como um de seus fundamentos quando não há lei que estipule o contrário.

Por exemplo, na última década União Europeia (UE) tem utilizado esta possibilidade para solucionar disputas relacionadas ao direito do consumidor, que na maioria das vezes envolvem causas de pequeno valor e geralmente têm o consumidor como parte vulnerável em face do poder econômico e dos conhecimentos técnicos dos fornecedores. De fato, ao oferecer um procedimento menos rigoroso e menos formal a certas demandas que porventura exijam uma via mais flexível, os modelos de resolução alternativa de disputas de consumo (consumer alternative dispute resolution - CADR) têm sido explorados na EU como uma possível contribuição para o sistema de justiça civil, juntamente com os tribunais, órgãos de execução e reguladores.1

Atento a essa oportunidade, o legislador da UE, seguindo uma proposta da Comissão Europeia, estabeleceu uma moldura jurídica para a CADR, que contém

1 CREUTZFELDT, 2016, p. 142-145; CORTÉS, 2016, p. 19.

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duas peças principais de legislação, a saber, a Diretiva 2013/11/ UE2 e o Regulamento 524/2013.3 A legislação CADR, que é a expressão pela qual esses atos normativos serão referidos a partir de agora, baseia-se nos artigos 114 e 169(1)(a) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), o que significa que ela tem fundamentos legislativa o livre funcionamento do mercado interno, e não exclusivamente a proteção do consumidor.4

No ponto, a legislação CADR procura melhorar o mercado interno por meio de mecanismos mais acessíveis e econômicos de aplicação e execução do direito do consumidor em comparação com os procedimentos judiciais, geralmente longos e onerosos. Nesse sentido, foi dada uma atenção especial pelo legislador comunitário às transações transfronteiriças e digitais, as quais se acredita serem ainda mais favoráveis a métodos compositivos mais adaptáveis e que engajem a confiança das partes.5

Assim, a estratégia central da Diretiva 2013/11/UE é padronizar junto aos Estados-Membros o reconhecimento de entidades de ADR de alta qualidade, bem como as melhores práticas no setor, até então pouco regulamentado, além de incentivar o uso de opções de reparação extrajudicial tanto para disputas de consumo domésticas quanto transfronteiriças. Complementarmente, o Regulamento 524/ 2013 prevê uma plataforma pan-europeia para a resolução de disputas de consumo online, denominada “ODR Platform” em inglês ou “Resolução de litígios em linha” em português ou “Règlement en ligne des litiges” em francês, como alguns exemplos dentre os idiomas oficiais adotados pela UE. Em termos gerais, a online dispute resolution (ODR) é um procedimento de ADR conduzido por meio da Internet. Assim, a “ODR Platform” é um website que recebe e canaliza disputas para as entidades de ADRs certificadas e competentes nos respectivos Estados-Membros.6

Entretanto, a nível da UE, esses esquemas extrajudiciais não são aplicáveis a todos os tipos de disputas de consumo. Pelo contrário, a legislação CADR tem um escopo de aplicação muito específico (e talvez muito restrito). No Brasil, pelo contrário, a ADR é amplamente aplicável às disputas de consumo, e é comumente realizada

2 UNIÃO EUROPEIA, 2013a.

3 UNIÃO EUROPEIA, 2013b.

4 COMISSÃO EUROPEIA, 2011a; COMISSÃO EUROPEIA, 2011b; CORTÉS, op. cit., p. 18-19.

5 UNIÃO EUROPEIA, 2013a, considerando 4; UNIÃO EUROPEIA, 2013b, considerando 6.

6 CREUTZFELDT, op. cit.,142-143; CORTES, op. cit., p.17-19 e 29-30.

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como ODR através de uma plataforma governamental de alcance nacional, denominada “Consumidor.gov.br”.

Embora esta plataforma em si seja baseada no Decreto Federal nº 8.573, de 19 de novembro de 2015, não há uma legislação detalhada e específica no Brasil sobre os procedimentos extrajudiciais como um método ou como conjunto particular de atos concatenados aplicados a demandas de consumo. Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) brasileiro, Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, tem duas disposições que estão profundamente relacionadas ao direito à justiça, a saber, o direito dos consumidores de ter acesso aos órgãos judiciais e administrativos para prevenir ou reparar danos, e o direito dos consumidores de ter acesso a meios facilitados para a defesa de seus interesses.7 A redação utilizada pelo CDC em 1990 já era mais abrangente do que a disposição correspondente trazida pela Constituição Federal brasileira em 1988, que é a garantia de que o Judiciário é competente para lidar com qualquer ameaça ou violação de direitos.8 Pode-se dizer, portanto, que o CDC preparou o caminho para a ADR em conflitos de consumo.

Além disso, a legislação brasileira corrobora a ideia geral de resolução extrajudicial de conflitos, da qual consumidores e seus defensores também podem se valer. Por exemplo, o atual Código de Processo Civil reconhece o acesso à arbitragem, à conciliação, à mediação e a "outros métodos de resolução consensual de conflitos" como um direito das partes litigantes, mesmo durante os processos judiciais.9 De fato, a arbitragem é aplicável por lei a disputas relativas a direitos de propriedade "disponíveis" desde 199610 , enquanto o procedimento de mediação foi legalmente enquadrado em 2015.11

Em suma, há fundamentos suficientes para a aplicação de métodos extrajudiciais no âmbito da agenda de proteção do consumidor. Assim, o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), detalhado abaixo, pode ele mesmo promover a resolução de conflitos de consumo por vários meios, uma capacidade muito útil que pode ser implementada por meio de sua supervisão do mercado de consumo.12 Por assim dizer, os órgãos de defesa do consumidor de todas as

7 BRASIL, 1990, art. 6, incisos VII e VIII.

8 Id., 1988, art. 5, item XXXV.

9 Id., 2015c, art. 3.

10 Id., 1996.

11 Id., 2015d.

12 Id., 2015b, art. 33-A.

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entidades da federação brasileira podem apoiar a resolução de conflitos de consumo de acordo com suas competências, o que será mais bem desenvolvido em sequência.

Nessa toada, este estudo fornece algumas observações preliminares sobre o uso de procedimentos extrajudiciais para a resolução de disputas de consumo relacionadas a serviços financeiros no Brasil e na União Europeia (UE), especialmente no contexto de Estados-Membros francófonos. Para isso, o leitor encontra métodos descritivos, documentais, jurisprudenciais e bibliográficos aplicados a procedimentos extrajudiciais offline e online que são relevantes para as legislações consumeristas no Brasil e na UE. Ademais, é realizado um estudo de caso, dividido em duas partes, sobre a implementação da legislação comunitária da UE sobre resolução extrajudicial de disputas de consumo nos sistemas jurídicos nacionais de Luxemburgo, França e Bélgica, em comparação com a experiência brasileira sobre o mesmo tema.

Enquanto uma reflexão sobre o estado da arte, este estudo não elabora explicações teóricas pormenorizadas sobre os procedimentos extrajudiciais. Além disso, como uma escolha metodológica, o autor enfatiza a interação entre o direito do consumidor da UE e as legislações nacionais de seus Estados-Membros francófonos, bem como os pontos em comum e as diferenças em relação à legislação brasileira para aspectos selecionados.

1 Proteção do consumidor de serviços financeiros no Brasil: um sistema multinível em um Estado federal

Os diversos níveis da experiência brasileira em defesa do consumidor estão fortemente ligados ao modelo de Estado federal, adotado pela primeira vez em 1889 e ainda em vigor sob a atual Constituição de 1988. De fato, o país possui quatro tipos de entidades políticas autônomas - a União, 26 estados, o Distrito Federal e 5.570 municípios, todos capazes de criar ou fazer cumprir leis e outros atos normativos de acordo com a distribuição constitucional de poderes.13 Nesse sentido, a defesa do consumidor é qualificada como um direito fundamental e um princípio geral da atividade econômica, e deve ser observada por todos os poderes públicos e agentes privados (teoria da eficácia horizontal) de acordo com as leis gerais de nível da União,

13 Id., 1988.

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as leis complementares de nível estadual, e as leis de interesse local de nível municipal, sendo que as duas últimas categorias incluem as leis do Distrito Federal. 14

Assim, a atual Constituição optou por cumprir essas disposições especificando que um "código de defesa do consumidor"15 deveria ser preparado pelo Congresso Nacional, instituição que exerce o poder legislativo a nível da União, também conhecido como nível federal.16 De fato, o CDC17 é uma figura âncora para o direito do consumidor brasileiro, pois criou um verdadeiro microssistema de direito privado, que sem dúvida deriva do direito civil, mas ao mesmo tempo dialoga com o direito público, uma vez que suas normas não podem ser derrogadas por convenções particulates, uma vez que são de "interesse social". Ou seja, o CDC é a lei da União, plena e diretamente aplicável em todo o país, que detalha as disposições constitucionais sobre direito do consumidor, "codificando" regras, expressões jurídicas e procedimentos específicos.18

Em outras palavras, o Código é um farol que indica como todas as entidades federadas devem desempenhar seus poderes e deveres em relação ao direito do consumidor, pois a Constituição conferiu poderes à União para assim proceder.

Embora seja muito amplo, incluindo a reparação coletiva, regras processuais e infrações penais, o Código coexiste com outras leis da União sobre tópicos especiais, que também devem ser aplicados nacionalmente com base no poder legislativo geral que repousa no nível federal. 19

1.1 Política geral de regulamentação e supervisão para proteção do consumidor

Uma das disposições mais relevantes do CDC20 é a criação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (doravante SNDC), que é um grupo de entidades

14 Ibid., arts. 5, inciso XXXII e parágrafo 1º, 24, incisos V e VIII, 30, inciso I, 32, parágrafo 1º, e 170, inciso V.

Cf. BRASIL, 2003 (Súmula 645, Supremo Tribunal Federal); BRASIL, 2009, (RE-AgR 590015, Supremo Tribunal Federal); BRASIL, 2015a (Súmula Vinculante 38, Supremo Tribunal Federal); INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA, (s.d.); COELHO, D.; COELHO, S. 2018, p. 35 - 66.

15 BRASIL, 1988, art. 48.

16 Ibid., art. 44.

17 Id., 1990.

18 Ibid., art. 1º.

Cf. CARVALHO; SILVA, 2018.

19 BRASIL, 1990, arts. 61-80.

Cf. MIRAGEM, 2013, p. 36-40; BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2014, p. 34-69 e 130.

20 BRASIL, 1990, arts. 105-106.

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da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, assim como de entidades civis, que supervisionam a política nacional de proteção ao consumidor. Com exceção das entidades civis, as demais têm poderes para conduzir investigações e aplicar sanções extrajudiciais, desde que legalmente estabelecidas para a proteção do consumidor. Além disso, todas elas podem propor ações judiciais para proteger os interesses dos consumidores. Como se pode ver, o SNDC replica o federalismo brasileiro e, de acordo com a distribuição constitucional de poderes, é coordenado pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon). 21

Em suma, a atuação dos membros do SNDC é coordenada por meio do mesmo critério territorial que o CDC estabelece para os procedimentos judiciais. Em termos gerais, tal critério estabelece que a competência territorial está atrelada ao domicílio do consumidor, no caso de interesses individuais, ou ao lugar do "dano", no caso de interesses coletivos.22 Dito de outro modo, dependendo de onde o consumidor "vive"

(em uma generalização do conceito de domicílio, que envolve toda a gama de atividades jurídicas dos indivíduos) ou de onde ocorra o "dano", um ou mais membros do SNDC podem ser competentes para agir. Além disso, no que tange à atuação extrajudicial, é permitido à Senacon solucionar conflitos de competência.23

Como observado, a nível da União, o membro do SNDC, a Senacon, é uma

"secretaria". Não obstante, os membros que representam outros níveis da federação podem adotar naturezas diferentes aceitas por lei, desde que seu objetivo principal continue sendo a proteção do consumidor.24 A razão pela qual isto é relevante é que, independentemente de sua natureza (órgão governamental, agência autônoma etc.) ou mesmo a denominação que adotem, esses membros são frequentemente conhecidos pela sigla "PROCON", que remonta à expressão “Programa de Proteção e Defesa do Consumidor”. Pode-se afirmar, então, que a expressão "PROCON"

adquiriu uma conotação independente em grande parte devido à popularidade do SNDC entre o público.25

Para além dos membros do SNDC, que novamente são criados legalmente para a defesa do consumidor, a Política Nacional de Relações de Consumo brasileira

21 BRASIL, 1997, arts. 3, 5 e 8.

Cf. BESSA; MOURA; 2014, p. 30-32 e 64-70.

22 BRASIL, 1990, arts. 93 e 101.

23 BRASIL, 1997, art. 5, parágrafo único.

24 Id., 1967.

25 BESSA; MOURA; 2014, p. 32-51.

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conta com outras estruturas que, embora tenham um escopo de atuação mais amplo, podem ser úteis para o cumprimento das disposições do CDC, especialmente aquelas relacionadas com o direito à justiça. Esses outros instrumentos provêm da própria Constituição e são listados pelo CDC como partes do SNDC.26 Eles incluem Defensorias Públicas e Promotorias de Justiça, Juizados Especiais de Pequenas Causas, Delegacias de Polícia, associações de consumidores e, mais recentemente, núcleos de conciliação e mediação para conflitos relacionados ao superendividamento. 27

1.2 Os vários níveis para a defesa do consumidor de serviços financeiros

Seguindo as páginas anteriores, qualquer relação jurídica pode ser supervisionada pelo SNDC e pela Política Nacional das Relações de Consumo, desde que os escopos pessoal e material do CDC sejam cumpridos, o que significa que, por um lado, um consumidor e um fornecedor devem figurar como partes, e, por outro lado, um produto ou um serviço deve ser fornecido. De fato, a legislação consumerista brasileira alcança mais do que obrigações contratuais, já que o CDC inclui bens móveis, imóveis, materiais e imateriais como produtos, e entende um serviço como qualquer atividade que é oferecida no mercado de consumo em troca de

"remuneração", excluindo apenas aqueles de natureza trabalhista. Mesmo "amostras grátis" podem, sob certas circunstâncias, dar azo à aplicação do direito do consumidor. De modo muito interessante, o CDC enquadra expressamente as

"atividades bancárias, financeiras, de crédito e de seguros" como serviços.28

Por sua vez, a noção de consumidor é ampla o suficiente para proteger os

"interesses" individuais e coletivos. Na verdade, o CDC tem cinco disposições diferentes para construir seu raciocínio sobre quem é o consumidor. Com base nisso, as cortes e os doutrinadores brasileiros aplicam as expressões americanas "standard"

e "bystander" para designar, respectivamente, as definições stricto e latu sensu de

"consumidor", o que é útil para identificar o regime jurídico aplicável em cada situação.

A ideia por trás desta abordagem é que, para além dos critérios da noção "padrão" de

26 BRASIL, 1990, art. 6, incisos VII e VIII.

27 Id., 1988, arts. 92, 98, 129, 144 e 134; Id., 1990, art. 5º; Id., 1995.

28 Id., 1990, arts. 3º, parágrafos 1º e 2º, e 39, parágrafo único.

28 Ibid., art. 3º, parágrafo 1º.

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consumidor, pode haver pessoas em circunstâncias ligeiramente diferentes, mas ainda assim necessitando de proteção contra as práticas de mercado. Estes últimos, portanto, são considerados "consumidores por equivalência".29

Não obstante, este estudo delimitar-se-á à definição geral, padrão, segundo a qual o consumidor pode ser uma pessoa física ou jurídica, desde que adquira ou utilize um produto ou serviço como destinatário final.30 Em linhas gerais, esta é a "teoria do finalismo", que entende o consumidor como a parte que não interfere na cadeia de produção. Seguindo observações anteriores, pode-se afirmar que o CDC compreende mais do que obrigações contratuais, já que um consumidor pode ser aquele que

"adquire" ou "usa" um produto ou serviço, como a pessoa que ganha um pacote de viagem como presente ou que pede um carro emprestado a um amigo não-fornecedor.

Inclusive, portanto, "clientes" ou "usuários" de serviços financeiros são consumidores.

Quanto ao fornecedor, sua definição também é muito ampla, pois abrange pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, no Brasil ou no exterior, que estão envolvidas na cadeia de produção. Isto é particularmente importante para o sistema de responsabilidade do CDC, que, como regra, atinge simultaneamente todos os envolvidos naquela cadeia.31 Por exemplo, em uma situação de clonagem de cartão de crédito, a instituição bancária que emitiu o cartão, o administrador do cartão, a seguradora que foi contratada para garantir as transações e a loja na qual o cartão foi utilizado por meios fraudulentos podem ser corresponsáveis, mesmo que algumas ou todas elas estejam localizadas fora do país.

Em resumo, uma "relação jurídica" entre um "consumidor" e um "fornecedor"

que envolva a aquisição ou o uso de produtos e serviços bancários, financeiros, de crédito ou de seguros pode ser enquadrada no âmbito do direito do consumidor brasileiro, conclusão que resultou, inclusive, de extensos debates judiciais sobre o tema. 32 Neste caso, o profissional também está vinculado à legislação e à supervisão das “instituições financeiras”.

1.3 Política setorial de regulamentação e supervisão de instituições financeiras

29 Ibid., arts. 2º, caput e parágrafo único, 14, 17 e 29.

Cf. Id., 2013 (Resp 1370139/SP, Superior Tribunal de Justiça).

30 Id., 1990, art. 2º, caput.

31 Ibid., arts. 3, caput, 18 e 19, caput.

32 Id., 2007 (ADI 2591 ED/DF, Supremo Tribunal Federal); Id., 2009 (REsp 1032876/MG, Superior Tribunal de Justiça); Id., 2016 (AgInt em REsp 1594667/MG).

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A estrutura do direito do consumidor brasileiro também conta com entidades reguladoras e supervisoras criadas pelo Estado, que podem ter diferentes naturezas jurídicas dependendo de seu nível de autonomia e de seu mercado-alvo. Eles adotam, portanto, uma abordagem setorial e provêm da entidade federada dotade de poderes constitucionais para criar ou aplicar leis relativas à atividade econômica com a qual se relacionam.33 De fato, tais entidades podem emitir atos normativos secundários, o que significa que podem detalhar e complementar as disposições legais que provêm das próprias entidades federadas. Seu papel também pode alcançar o uso de procedimentos de investigação e às vezes a imposição de penalidades.

Este é o caso do mercado financeiro, que, além das disposições do direito do consumidor, deve cumprir com as políticas setoriais de regulamentação e supervisão.

Seguindo a distribuição constitucional de poderes, estas políticas advêm do nível da União, que também é competente para legislar sobre crédito, câmbio, seguros e transferência de valores.34 Assim, parece justo afirmar que os estados, o Distrito Federal e os municípios não intervêm imediatamente na política financeira (em termos gerais), a não ser através da fiscalização "geral" exercida pelo SNDC, com base da defesa do consumidor.

Ainda assim, o Sistema Financeiro Nacional (SFN) tem múltiplas camadas que provêm, elas mesmas, de disposições constitucionais. De início, o sistema está amplamente destinado a promover um desenvolvimento equilibrado e a servir os interesses da comunidade. Ao mesmo tempo, como parte da ordem econômica constitucional, ele deve observar a defesa do consumidor como um de seus próprios princípios.35 Finalmente, de acordo com uma lei de 1964, o SFN possui muitos atores, como o Conselho Monetário Nacional (CMN) e o Banco Central do Brasil (BC), além de todas as instituições financeiras públicas e privadas que operam no país.36

Em linhas gerais, o CMN atua como um órgão normativo, enquanto o BC é uma entidade supervisora do SFN. Portanto, eles são responsáveis por grande parte da política de regulamentação e supervisão financeira. Dito de outro modo, o CMN é o órgão federal que emite atos normativos relativos à política nacional de moeda, crédito

33 BESSA; MOURA, op. cit., p. 61-64.

34 BRASIL, 1988, arts. 21, inciso VIII, e 22, inciso VII.

35 Ibid., arts. 69, 170, inciso V, e 192.

36 Id., 1964, art. 1º.

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e câmbio.37 Por sua vez, o BC é a entidade federal que executa parte substancial desses atos, sendo até responsável por autorizar e supervisionar o funcionamento das instituições financeiras, ou por impor sanções.38 Ao mesmo tempo, o CMN monitora algumas das atividades do BC, já que aquele pode rever as decisões deste sob certas circunstâncias, entre outras medidas.39

Além disso, outras agências e entidades governamentais completam o cenário regulatório e de fiscalização do setor, dada a amplitude da definição legal de

"instituições financeiras", que inclui "as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros", bem como indivíduos que realizam tais atividades de forma permanente ou ocasional.40 Por exemplo, o conceito inclui bolsas de valores, companhias de seguros privados e fundos de pensão complementares, entre outros.41 No entanto, no que tange ao SFN, este autor limitou o estudo de caso que segue abaixo às atividades do CMN e do BC, já que eles supervisionam a maior parte dos produtos e serviços financeiros.

2 Estudo de caso I: Procedimentos extrajudiciais para proteção de consumidores de serviços financeiros no Brasil

As seções anteriores mostraram as múltiplas camadas da defesa do consumidor de serviços financeiros no Brasil. Este tópico, por sua vez, concentra-se em alguns mecanismos destinados a assegurar os direitos destes consumidores, notadamente os extrajudiciais. De relance, existem três tipos de instrumentos disponíveis em todo o país para resolução alternativa (ADR) e online (ODR) de conflitos no setor financeiro brasileiro. Dois deles provêm das políticas setoriais do SFN, a saber, os serviços de ouvidoria interna e o Sistema de Registro de Demandas do Cidadão (RDR). O terceiro deles, a plataforma Consumidor.gov.br, advém do SNDC e da Política Nacional de Relações de Consumo.

37 Ibid., arts. 3º e 4º.

38 Ibid., arts. 9º, 10, incisos IX e X, e 11.

39 Ibid., art. 4, incisos XXVI e XXVI.

40 Ibid., art. 17.

41 Ibid., art. 18.

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Em resumo, o leitor encontra abaixo um estudo de caso sobre tais instrumentos baseado em seis parâmetros, a saber: (i) suas bases legais e como eles se relacionam com o CDC; (ii) os escopos pessoal e material (os indivíduos e circunstâncias que levam ao procedimento); (iii) a natureza das entidades de ADR (se genéricas ou setoriais, públicas ou privadas); (iv) a coexistência de ADR de consumo com a supervisão do mercado financeiro; (v) o uso de ODR; e (vi) quaisquer singularidades processuais. Novamente, a amostra foi selecionada com base no escopo (disputas financeiras de consumo) e no alcance nacional dos serviços de ADR e ODR. Este estudo também fornece uma breve visão empírica desses sistemas.

2.1 Plataforma ODR para proteção do consumidor brasileiro

Para padronizar e fornecer a estrutura necessária para a ADR de conflitos de consumo, fortalecendo o desempenho extrajudicial do SNDC, a Senacon desenvolveu a plataforma Consumidor.gov.br, prevista em um decreto da União de 2015, imediatamente aplicável em todo o país42 . Embora a plataforma esteja legalmente estabelecida, o próprio ODR em si é confiado a instrumentos regulatórios federais, que são de responsabilidade da Senacon, como mencionado anteriormente.

A plataforma brasileira oferece um serviço público gratuito de alcance nacional, que possibilita aos consumidores e fornecedores o diálogo por meios eletrônicos e virtuais. Todas as comunicações são supervisionadas pelos membros do SNDC (excluídas as entidades civis, embora teoricamente estas possam ser observadoras dos dados coletados) que sejam competentes de acordo com o critério territorial do domicílio do consumidor. De fato, o Consumidor.gov.br pode ser classificado como um esquema ODR que promove uma negociação "assistida" ou "facilitada" entre fornecedores e consumidores (business to consumer ou B2C). Mais especificamente, este serviço ODR não é obrigatório nem vinculativo, no sentido de que tanto fornecedores quanto consumidores devem recorrer a ele de forma voluntária e não são obrigados a estabelecer ou a cumprir uma solução amigável.43 Entretanto, uma vez que um fornecedor se subscreve à plataforma por meio de um acordo celebrado

42 Id., 2015b.

43 SCHULTZ, 2022; Id., 2003; RULE; ROGERS; DEL DUCA, 2010; LIMA; FEITOS, 2016;

NASCIMENTO JUNIOR, 2017.

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com o Senacon, ele se compromete a analisar e responder qualquer reclamação de consumidores no prazo de dez dias a partir da apresentação da demanda.44

Da mesma forma, os membros do SNDC não são obrigados a supervisionar as reclamações submetidas por meio da plataforma. Casos concordem com isso, eles devem celebrar seus próprios acordos com a Senacon. Outras instituições que fazem parte da Política Nacional das Relações de Consumo, como a Defensoria Pública e o Ministério Público e até os Juizados Especiais, podem celebrar o mesmo acordo para facilitar o cumprimento de seu papel na defesa do consumidor e, portanto, a concretização da exigência geral do CDC de transparência e harmonia nas relações de consumo. Entretanto, como apontado anteriormente, estes últimos não possuem a mesma capacidade de supervisão do mercado que o SNDC.45

Apesar dessa natureza voluntária, se um consumidor e um fornecedor iniciam uma negociação, mas não atingem uma solução amigável, ou se um fornecedor não cumpre um acordo com o qual se comprometeu, os consumidores ainda podem recorrer a qualquer um dos membros do SNDC para tentar fazer valer seus direitos, além de ter à sua disposição os procedimentos judiciais. Da mesma forma, se um fornecedor não se comprometer a utilizar a plataforma ou se um consumidor não quiser usar o serviço ODR, qualquer uma das instituições de defesa do consumidor pode ser provocada, de acordo com suas competências. Em outras palavras, a plataforma Consumidor.gov.br não é nem uma condição nem uma restrição ao direito dos consumidores de ter acesso a órgãos e entidades extrajudiciais ou judiciais. Uma outra contrapartida ao caráter voluntário é a obrigação imposta a alguns fornecedores de se inscreverem na plataforma. Ela surgiu por meio de regulação do nível da União sob a forma de Portaria da Senacon46 após um relevante aumento de conflitos de consumo durante a pandemia de Covid-19.

Independentemente dessa abordagem em geral voluntária, dados da Senacon revelam um grande envolvimento de consumidores financeiros e profissionais com Consumidor.gov.br. Em março de 2022, a plataforma contava com 181 instituições financeiras participantes, muitas das quais representavam conglomerados com diversos agentes (como agências bancárias).47 Além disso, o relatório anual de 2020

44 SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR, s.d.c; Id., s.d.d.

45 BRASIL, 2015b, art. 2, incisos II e V.

46 BRASIL, 2021 (Portaria GAB-SENACON/SENACON/MJSP nº 12, de 5 de abril de 2021).

47 SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR, s.d.b.

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da Senacon48 mostra que, naquele ano, "bancos, instituições financeiras e empresas de cartões de crédito" foram os profissionais mais reclamados, tendo recebido 26,8%

do total de 1.196.627 reclamações apresentadas à plataforma. Os tópicos mais repetitivos no setor financeiro foram, por ordem decrescente, cartões de crédito, crédito consignado, contas (corrente, salário, poupança e aposentadoria), créditos pessoais e empréstimos (exceto para financiamento imobiliário e de veículos), e serviços bancários.

Além disso, as principais reclamações sobre o setor, também em ordem decrescente, estavam relacionadas a encargos, serviços, ofertas e contratos, defeitos de qualidade, informação, entrega de produtos e saúde ou segurança. Não obstante, as instituições financeiras resolveram 78,8% das reclamações utilizando a plataforma.

De fato, o setor financeiro teve a segunda maior taxa de solução no ano. Outro ponto relevante é que, considerando todos os tipos de profissionais e não apenas os financeiros, o tempo médio para se chegar a uma solução foi de 8 dias.

2.2 Serviços internos de ouvidoria em instituições bancárias

Com relação a soluções específicas para o setor financeiro, uma resolução do CMN49 obriga todas as instituições financeiras que são supervisionadas pelo Banco Central do Brasil a prestar serviços gratuitos de ouvidoria se tiverem como "clientes"

pessoas físicas ou jurídicas classificadas como micro e pequenas empresas. A resolução isenta certos "bancos" deste dever, especialmente aqueles no mercado de valores mobiliários. Além disso, o documento afirma que o papel da ouvidoria é atender "clientes e usuários" em última instância, assim como servir como intermediário entre eles e as instituições financeiras, "inclusive na mediação de conflitos".50

Embora o uso da ouvidoria não seja uma inovação, ele recebe importantes recursos de resolução de disputas na resolução do CMN, que alcança os consumidores de serviços financeiros. O primeiro é a existência de um sistema de revisão de decisões, já que a ouvidoria, em regra, só deve atuar quando os canais primários de atendimento das instituições financeiras não resolvem as demandas dos

48 SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDDOR 2021 (Boletim Consumidor.gov.br 2020).

49 BRASIL, 2020a.

50 Ibid., arts. 2º e 3º.

(15)

"clientes e usuários". A segunda característica é que uma ouvidoria deve se pautar pela "mediação" de conflitos, e não apenas promover os interesses de suas instituições financeiras.51

Precisamente por esse motivo, a ouvidoria deve ser organizada de forma a evitar conflitos de interesse, e suas respostas devem ter números de protocolo e ser fornecidas no prazo de dez dias, que podem ser excepcionalmente renovados por um igual período. Além disso, os serviços de ouvidoria são gratuitos e devem ser amplamente divulgados.52 Igualmente, as instituições financeiras devem comunicar ao Banco Central os nomes de seus ouvidores e das pessoas encarregadas de seus serviços, relatórios semestrais sobre as atividades dos ouvidores e informações sobre seus instrumentos de avaliação de qualidade.53

Neste sentido, quando os consumidores não conseguem resolver suas demandas utilizando os canais de serviços primários de uma instituição financeira, eles podem contar com serviços de ouvidoria como instrumentos internos de ADR que devem se conformar a exigências regulatórias. Inclusive, o Banco Central compara os diferentes serviços de ouvidoria utilizando um índice54 , que é calculado com base no prazo (quanto menor, melhor) e na qualidade (quanto maior, melhor) dos procedimentos, no número de reclamações que o Banco Central recebe contra cada ouvidoria (quanto menor, melhor), e na participação das instituições financeiras na plataforma Consumidor.gov.br (bônus positivo no índice). Esta comparação é divulgada ao público.

2.3 Serviço ODR de supervisão setorial do Banco Central do Brasil

Além das duas ferramentas anteriores, o Banco Central do Brasil, novamente, BC, fornece e gerencia um serviço de supervisão conhecido como “Sistema de Registro de Demandas do Cidadão” (RDR). Este instrumento permite que "clientes e usuários" de serviços e produtos financeiros possam apresentar suas reclamações em outra plataforma virtual. De acordo com uma resolução de 2022, que substituiu uma carta circular de 2014, o papel do BC é supervisionar a comunicação entre os

51 Ibid., arts. 3º, parágrafo único, e 6º, parágrafo 1º, inciso III.

52 Ibid., arts. 4º e 7º.

53 Ibid., arts 9º e 19.

54 BANCO CENTRAL DO BRASIL, s.d.a.

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"cidadãos" (uma expressão muito ampla, que, obviamente, como explicado anteriormente, deve incluir os consumidores) e as instituições financeiras, comunicação esta que, em regra, deve observar um prazo limite de dez dias.55

Neste sentido, pode-se dizer que o RDR figura como um canal ODR que, certamente, recebe reclamações de consumidores de serviços financeiros. De fato, ele tem um procedimento semelhante ao da plataforma Consumidor.gov.br, mas é baseado em políticas reguladoras setoriais (e não gerais). Por esta mesma razão, as instituições financeiras são obrigadas a aderir ao RDR, o que permite ao BC exercer melhor suas funções de vigilância com base nos registros de reclamações. Além disso, o BC pode divulgar as informações coletadas pelo sistema, tais como os problemas mais repetitivos e as instituições mais reclamadas, uma estratégia que tem tanto apelo comercial quanto de reputação. Assim, pode-se dizer que o BC administra o RDR como uma parte externa, sob um modelo de negociação assistida ou facilitada.

Dados do BC sugerem que os brasileiros confiam no serviço, pois só no quarto trimestre de 2021 foram apresentadas 60.314 reclamações sobre o RDR. No mesmo período, considerando apenas reclamações válidas, os problemas mais repetitivos incluíram irregularidades relacionadas à integridade, confiabilidade, segurança, sigilo ou legitimidade de operações e serviços, relacionadas a cartões de crédito (2.185), operações de crédito (2.065), internet banking (642) e conta de pagamento pré-pago (612). Além disso, oferta ou fornecimento de informações sobre crédito consignado de forma inadequada (1.188) foram igualmente mencionados.56

2.4 Papel suplementar da autorregulamentação da FEBRABAN no setor bancário

Além da legislação consumerista, da legislação setorial e das políticas criadas pelo Estado, é possível que alguns agentes do mercado financeiro adotem a autorregulamentação e utilizem códigos de conduta e boas práticas. Vale dizer, eles podem espontaneamente criar associações profissionais para definir e externalizar padrões de comportamento econômico "adequados". A autorregulamentação, neste sentido, não pode desafiar a legislação, como o CDC, e geralmente advém de

55 BRASIL, 2022.

56 BANCO CENTRAL DO BRASIL, s.d.b.

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contratos privados que só vinculam suas partes, mas ainda assim tem um forte efeito colateral de sujeitar os concorrentes a parâmetros técnicos e de qualidade.57

De fato, a autorregulamentação é uma ferramenta relevante para o setor financeiro brasileiro, tendo um especial impacto no atendimento ao consumidor de serviços bancários. Afinal, uma das principais entidades que adota a autorregulamentação financeira é a Federação Brasileira de Bancos (FEBRABAN), uma associação sem fins lucrativos que reúne instituições bancárias. Com 116 membros, a Federação representa fortemente o mercado bancário e recorre a abordagens genéricas e temáticas para desenhar seus próprios instrumentos. Em outras palavras, enquanto um membro da FEBRABAN é obrigado a seguir um código de ética, instruções normativas e decisões correlatas, ele pode optar por seguir outros instrumentos especiais sobre temas de defesa do consumidor, sócio-ambientais e de prevenção a ilícitos.58

Como resultado, a FEBRABAN de certo modo promove a ADR de conflitos de consumo no setor bancário com sua "normativa de regras para o relacionamento com o consumidor individual", que estabelece diretrizes de qualidade para os canais de serviços primários, bem como para os serviços de ouvidoria, entre outros tópicos. 59 Com relação aos serviços de ouvidoria, o "normativo"60 retoma as políticas reguladoras do CMN e exige que o membro da FEBRABAN forneça "mediação" de disputas de consumo, sob as penalidades do "Código de Conduta Ética e Autorregulamentação Bancária". Para acompanhar o assunto, a FEBRABAN tem em seu site um assistente virtual que permite ao consumidor preencher reclamações contra seus membros.61 Por força de um acordo de cooperação celebrado com o Senacon, a FEBRABAN também está empenhada em encaminhar as reclamações dos consumidores que recebe sobre serviços e produtos bancários para a plataforma Consumidor.gov.br.62

3 Proteção do consumidor na União Europeia: diferentes realidades sob uma estrutura multinível

57 CALABRÓ, 2010, p. 82-88; DIAS; BECUE, 2012; SADDY, 2017.

58 FEDERAÇÃO BRASILEIRA DE BANCOS, 2011; Id., 2020; Id., s.d.b.

59 Id., 2009.

60 Ibid., arts. 7º, 8º e 36.

61 Id., s.d.a.

62 SECRETARIA NACIONAL DO CONSUMIDOR, s.d.a.

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A estrutura de proteção do consumidor em qualquer Estado-Membro da União Europeia (UE) extrapola o contexto nacional, incluindo os sistemas jurídicos constitucionais nacionais, e alcança um cenário político, jurídico e econômico internacional, abordado principalmente por Tratados. Assim, os vinte e sete países que atualmente fazem parte da União Europeia estão vinculados uns aos outros por Tratados que, em termos gerais, distribuem poderes entre a União e esses países, como o Tratado da União Europeia (Treaty on European Union - TUE)63 e o Tratado sobre o Funcionamento da União Européia (Treaty on the Functioning of the European Union - TFEU)64 . Esta divisão de competências permite a criação de legislação e de instituições de caráter transnacional, o que conferem uniformidade, em maior ou menor grau, ao tratamento dado às questões nacionais.

Nesse sentido, a proteção do consumidor na UE tem um enquadramento legal muito peculiar, que perfaz a coexistência e harmonização de múltiplos sistemas regulatórios, enraizados em ambientes culturais distintos. Esse quadro é complementado pelo fato de que os Estados-Membros mantêm a soberania sobre seus territórios. De fato, o Projeto de Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa não foi ratificado, um movimento que de certo modo fragmentou a identificação de uma ordem constitucional única para toda a UE. 65 Assim, a concretização da legislação nacional e comunitária pode depender da transposição das normas da União para os sistemas jurídicos nacionais, o que aumenta significativamente os esforços exigidos da agenda política de defesa do consumidor, que, no entanto, encontra inegável apoio nos atos fundadores da União.66

De fato, o artigo 38 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia - Charter of Fundamental Rights of the European Union (Carta)67 estabelece claramente que "Union policies are to ensure a high level of consumer protection":

Invoqué au sein d'articles réglant la répartition de compétences entre l'Union et les États membres, le principe de niveau élevé de protection des consommateurs peut donc être qualifié de structurel, puisqu'il matérialise le lien existant entre une exigence traduisant une valeur socio-économique et la structure du système mis en place par l'Union

63 UNIÃO EUROPEIA, 2012b.

64 UNIÃO EUROPEIA, 2012c.

65 JOERGES, 2014; PATI, 2005.

66 POILLOT, 2017, p. 275-297.

67 UNIÃO EUROPEIA, 2012a.

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européenne. (...) De fait, l'article constitue le premier texte à accorder à la protection des consommateurs une dimension de droit fondamental, encore qu'il ne soit pas présenté dans la Charte sous la forme d'un droit subjectif. 68

No mesmo sentido, o artigo 4(2), alínea (f), do TFUE estabelece que a proteção do consumidor é uma competência compartilhada entre a União e os Estados- Membros. Além disso, o artigo 12 do TFUE exige que a proteção dos consumidores seja considerada em qualquer política ou atividade da União, enquanto o artigo 169 do TFUE impõe que a União contribua para um alto nível de proteção dos consumidores por meio das medidas permitidas pelo artigo 114 do mesmo texto. Além disso, uma interpretação sistêmica de ambos os documentos permite compreender a proteção do consumidor não apenas como um mecanismo que protege os indivíduos nos mercados nacionais, mas também como um instrumento para conter alguns dos possíveis efeitos colaterais da livre circulação de bens e produtos em toda a EU, bem como para a promoção do mercado interno comunitário.69

Como resultado, a proteção do consumidor está incluída nos objetivos fundantes da UE e, como tal, deve ser concretizada por poder legislativo compartilhado entre o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia.70 Estes instrumentos normativos são classificados principalmente de acordo com sua força vinculativa e o número de Estados-Membros que alcançam. Para os fins deste estudo, duas categorias merecem ser destacadas, a saber, o regulamento e a diretiva. O primeiro é um ato legislativo da UE que vincula todos os seus Estados-Membros e é imediatamente aplicável, independentemente de qualquer providência por parte dos integrantes da União. A segunda estabelece resultados que cada Estado-Membro deve perseguir, mas precisa ser transposta ou implementada em termos de forma e métodos pela legislação nacional. Isso decorre do princípio de subsidiariedade, segundo o qual a União só intervém quando estritamente necessário para seus objetivos.71

Assim, as diretivas permitem que a União e os Estados-Membros exerçam competências compartilhadas e, como regra, só produzam efeitos quando implementadas nos sistemas jurídicos nacionais. Entretanto, a transposição dessas

68 POILLOT, op. cit., p. 281-282.

69 SMYCZEK, 2019, p. 188-189.

70 UNIÃO EUROPEIA, 2012b, arts. 14-48; Id., 2012c, art. 289.

71 Id., 2012b, art. 5(3); Id., 2012c, arts. 288 e 291.

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normas pode ser feita por técnicas de harmonização mínima ou de harmonização máxima (total). No primeiro caso, a diretiva estabelece parâmetros mínimos, dando aos legisladores nacionais a possibilidade de aumentar o nível de proteção visado por suas disposições. A harmonização máxima, por outro lado, ocorre quando uma diretiva não permite que os Estados-Membros adotem normas ou procedimentos mais rigorosos.72

De fato, a diretiva é um ato legislativo frequentemente adotado pelo direito do consumidor da UE, que está, portanto, disseminado (não compilado) em vários instrumentos, tais como73 a Consumer Rights Directive, a Unfair Commercial Practices Directive, a Price Indication Directive e a Unfair Contract Terms Directive, entre muitos outros. Isto resulta em duas características distintivas do direito do consumidor da UE.

A primeira é que ele geralmente se baseia em uma harmonização mínima, dando espaço para a coexistência de diferentes níveis de proteção ao consumidor entre os Estados-Membros.74 Em segundo lugar, a abordagem "difusa" observada em nível da União provavelmente se repetirá nos Estados-Membros, pois apenas Luxemburgo, França e Itália possuem códigos dedicados ao direito do consumidor, que reúnem, de modo especializado, todas as suas principais disposições legais sobre o assunto, incluindo suas transposições do direito do consumidor da UE.75

Mesmo assim, com base no princípio da primazia (ou precedência) da lei da União sobre as leis nacionais76 , a UE realiza a notável tarefa de estabelecer padrões mínimos de proteção ao consumidor em vinte e sete países soberanos, principalmente por meio da atividade judicial exercida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (European Court of Justice - CJEU). Afinal, a CJEU entende que, no caso de transposição incompleta ou errônea de uma diretiva, se seus termos conferem direitos aos indivíduos de forma incondicional e suficientemente clara e precisa, uma parte interessada pode valer-se de certos efeitos dessa diretiva em juízo contra o Estado- Membro em mora, embora não contra outro indivíduo. A diretiva, nestas circunstâncias, tem um efeito direto.77 Além disso, a CJEU permite que os indivíduos

72 WEATHERILL, 2020, p. 261-284.

73 SŁAWOMIR, op. cit., p. 190-192.

74 EBERS, 2010.

75 POILLOT, 2018, p. 671-700.

76 UNIÃO EUROPEIA, 1963 (Van Gend & Loos); Id., 1964 (Costa v ENEL); Id., 1970 (Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr); Id., 1978 (Amministrazione delle Finanze v Simmenthal SpA); Id., 1990 (Marleasing SA v La Comercial Internacional).

77 Id., 1994 (Paola Faccini Dori v Recreb Srl).

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procurem indenização por danos causados por transposições deficientes ou atrasadas, dentro de certas condições. 78

Assim, pode-se dizer que a legislação consumerista da UE, embora não codificada, tem uma tentativa de organização sistemática. Por exemplo, sob a Consumer Rights Directive, que pode ser entendida, mesmo por seu nome, como uma fonte79 de "EU-wide consumer rights", há uma descrição legal do "consumidor" como qualquer pessoa física (são excluídas, portanto, as pessoas físicas) que age para fins que estão fora de seu comércio, negócio, artesanato ou profissão, enquanto que o

"comerciante" (tradução mais próxima da expressão em língua inglesa “trader”) é visto como qualquer pessoa física ou jurídica privada ou pública que age motivado por aqueles fins. Outro elemento essencial que surge deste sistema não codificado é que, conforme redação da mesma Diretiva, ambas as figuras, consumidor e “comerciante”, devem estar ligadas por contratos para a venda de bens ou para a prestação de serviços. 80

É claro que tais âmbitos subjetivos e materiais podem mudar dependendo do setor do mercado e da redação de outros dispositivos legais, o que é tanto uma possibilidade quanto um limite para um reconhecimento e implementação unificada de um sistema europeu de proteção ao consumidor. Este é precisamente o caso dos contratos de serviços financeiros, incluindo os contratos bancários, de crédito, de seguro, de pensão pessoal ou contratos de investimento ou de pagamento, que não são alcançados pelas disposições "gerais" da Consumer Rights Directive. 81

Naturalmente, isto não significa que os consumidores de serviços financeiros não existam ou que não estejam protegidos. Eles são reconhecidos por instrumentos setoriais, tais como82 a Mortgage Credit Directive, a Payment Accounts Directive, a Consumer Credit Directive, a Electronic Money Directive, o Interchange Fees Regulation, o Packaged Retail and Insurance-Based Investment Products Regulation, a Directive on Markets in Financial Instruments (MiFID II) e o Regulation on Markets in Financial Instruments (MiFIR).

Esta situação é justamente o que leva ao estado da arte deste estudo, principalmente no que tange à UE. Afinal de contas, normas específicas ou setoriais

78 Id.,1991 (Francovich v Italy).

79 SŁAWOMIR, op. cit., p.171, 175 e 193.

80 UNIÃO EUROPEIA, 2011, arts. 1 e 2.

81 Ibid., arts. 2(12), 3(3), ponto (d), e considerando 32.

82 SŁAWOMIR, op. cit., p. 192-197.

(22)

podem encontrar desafios para enxergar o consumidor como tal, aderindo algumas vezes a outras definições legais, como "cliente" ou "usuário" no mercado financeiro.

Assim, mesmo quando estabelecidos na legislação "genérica" da UE, certos procedimentos de proteção do consumidor podem ter suas próprias nuances quando aplicados a essas normas setoriais, como é o caso do uso de ferramentas extrajudiciais para a resolução de disputas relativas a contratos de serviços financeiros.

3.1 O desafio de harmonizar procedimentos de ADR de conflitos de consumo

Considerando as ponderações anteriores, esta seção descreve a legislação da UE em relação aos procedimentos extrajudiciais para disputas de consumo. Esta descrição é útil por várias razões, tais como o estabelecimento de uma base comum para uma avaliação da adequação das leis nacionais ao direito da União e para um diálogo com sistemas legais de países não pertencentes à UE. Além disso, a própria existência de legislação supranacional sobre procedimentos extrajudiciais em direito do consumidor merece um estudo descritivo. Nesse sentido, os próximos parágrafos abordam alguns aspectos dos procedimentos extrajudiciais para disputas de consumo em toda a UE, tais como os âmbitos pessoal e material, assim como algumas regras processuais.

Com efeito, a questão é enfrentada pela Diretiva 2013/11/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de maio de 2013, que visava a harmonizar o uso de procedimentos alternativos de resolução de disputas (ADR) para reclamações de consumidores dentro da União Europeia. Não por menos, ela é conhecida como a

"Consumer ADR Directive", pois buscou estabelecer meios mais simples, porém eficientes, para a solução de litígios domésticos e transfronteiriços entre os chamados

"consumidores" e "comerciantes", que são definidos do mesmo modo que na Consumer Rights Directive.83 Enquanto diretiva, essa legislação da UE deve ter sido implementada nos ordenamentos nacionais dos Estados-Membros desde 9 de julho de 2015.84

A questão geral abordada pela Consumer ADR Directive é o funcionamento do mercado interno, um conceito fundante da UE e, para isso, suas disposições também

83 UNIÃO EUROPEIA, 2013a, art. 4(1), pontos (a) e (b), e considerando 18.

84 Ibid., art. 25(1).

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devem ser interpretadas como uma ferramenta para a garantia da livre circulação de bens e serviços. Em uma perspectiva final, essa Diretiva enfrenta os desafios de uma economia transfronteiriça.85 Em outras palavras, a harmonização dos procedimentos extrajudiciais de consumo é também uma estratégia para aumentar a confiança dos consumidores e “comerciantes” em um mercado comum, tornando a resolução de conflitos o mais fácil e barata possível. Afinal, ela reduz os custos dos “comerciantes”

com compliance com as normas consumeristas e torna os consumidores mais propensos a comprar um bem ou a contratar um serviço.86

É por isso que a Diretiva exige dos Estados-Membros a criação de leis, regulamentos e disposições administrativas que habilitem as entidades que realizam ADR (ADR entities) a propor acordos amigáveis ou a impor, dependendo da escolha de cada país, um mecanismo de reparação específico para conflitos de consumo, sempre considerando os princípios de independência, imparcialidade, eficácia, rapidez, legalidade e justiça.87 O texto prevê a apresentação voluntária de queixas dos consumidores contra “comerciantes”, mas não o contrário. Além disso, ele é aplicável apenas às obrigações decorrentes de contratos de venda ou de prestação de serviços, incluindo contratos de prestação de serviços financeiros.88

A exigência de um vínculo contratual impede que muitos conflitos de consumo que surgem na formação do contrato (relacionados à publicidade e à oferta, por exemplo) sejam solucionados por meio da ADR. Para além disso, a Consumer ADR Directive também não é aplicável a interesses não econômicos; a procedimentos que não incluem um consumidor; a medidas de tratamento de reclamações adotadas diretamente entre consumidores e “comerciantes”; a serviços prestados por profissionais de saúde e fornecedores públicos de educação superior; a procedimentos judiciais; ou a reclamações que são tratadas por pessoas físicas empregadas ou remuneradas inteiramente pelo “comerciante”. 89

Embora a Consumer ADR Directive tenha concebido o procedimento como sendo voluntário, as leis nacionais podem tornar obrigatória a submissão de disputas de consumo a qualquer mecanismo de ADR que "proposes or imposes a solution or

85 Ibid., arts. 1 e 2(1) e considerandos 2, 3 e 6.

86 Ibid, art. 2(3) e considerandos 4 e 5.

Cf. MUCHA, 2016.

87 UNIÃO EUROPEIA, 2013a, arts. 1, 6-11 e 25.

88 Ibid., art. 2.

Cf. HODGES et. al., 2016.

89 UNIÃO EUROPEIA, 2013a, art. 2(2) e considerandos 13, 14, 20 e 23.

(24)

brings the parties together with the aim of facilitating an amicable solution"90 , desde que não impeçam as partes de também provocar o sistema judicial. Por conseguinte, é justo dizer que as entidades de ADR não substituem o poder judiciário.91

Finalmente, a Diretiva determina uma cobertura total, o que significa que todo consumidor residente na UE deve ser capaz de submeter uma reclamação contra um

“comerciante” estabelecido na UE. Para alcançar este resultado, a técnica de harmonização mínima permite que os Estados-Membros determinem a forma e os métodos de suas entidades de ADR por meio de suas leis nacionais. Entretanto, a cobertura total não significa que toda reclamação será tratada por uma entidade ADR, uma vez que a Diretiva prevê motivos de recusa para o recebimento e tratamento de demandas, como aquelas que o consumidor não tenta solucionar primeiramente com o “comerciante”; um pedido "frívolo ou vexatório"; ou uma reclamação que já está sendo avaliada por outra entidade ADR ou órgão judicial. 92 Além disso, as recusas também podem ocorrer por meio de limites monetários ou temporais pré- especificados. 93

Finalmente, para cumprir a obrigação de cobertura total e cumprir a Consumer ADR Directive, os Estados-Membros podem utilizar um único órgão genérico ou várias entidades – muito provavelmente setoriais – de ADR. Na útlima hipótese, deve ser prevista uma entidade residual para tratar de todas as questões que não se enquadram no âmbito das setoriais. 94 Alternativamente, os Estado- Membros podem utilizar órgãos de ADR regionais, transnacionais ou pan-europeus ou mesmo incentivar a cooperação entre suas entidades nacionais. Isto é especialmente relevante quando se consideram disputas transnacionais dentro da UE, situação em que os procedimentos de ADR devem ser assegurados pelo Estado-Membro em que o “comerciante” está estabelecido. 95

3.2 ODR de conflitos de consumo na UE

90 Ibid., art. 2(1).

91 Ibid., arts. 1 e 12(1) e considerando 45.

92 Ibid., art. 5(4), pontos (a), (b), (c) e (f).

93 Ibid., art. 5(4), pontos (d) e (e).

94 Ibid., art. 5(1).

95 Ibid., art. 5(3).

(25)

Como mencionado anteriormente, a legislação da UE sobre ADR de conflitos de consumo dá margem para que cada Estado-Membro realize ajustes do sistema às suas peculiaridades, uma vez que essa legislação é uma diretiva. Embora isso possa permitir que alguns países atinjam um nível mais elevado de proteção do consumidor, também pode não garantir que os esquemas processuais mais adequados sejam disponibilizados para cada situação. Por exemplo, as compras online têm ambiente e público muito específicos, de tal forma que os esquemas de ADR offline podem não ser úteis ou atraentes para os consumidores. A preocupação com os obstáculos que a era digital pode colocar ao acesso à justiça e ao exercício da cidadania levou à adoção de outra ferramenta legal da UE concebida para a resolução de disputas online (ODR), que é, em termos gerais, a ADR realizada por meio da Internet.96

De fato, o Regulamento (UE) nº 524/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 21 de maio de 2013, imediata e integralmente aplicável desde 9 de janeiro de 2016, prevê esquemas de ADR online para vendas e serviços contratados por meio da Internet, ou seja, em um website ou por outros meios eletrônicos. Como instrumento digital de defesa do consumidor, a principal disposição do Consumer ODR Regulation é a criação plataforma europeia de resolução de disputas online (ODR Platform). 97

Em suma, esta ferramenta online funciona como o único ponto de entrada para os procedimentos adotados pelo Regulamento,98 que são, em uma primeira nota, os mesmos da Consumer ADR Directive, reclamações de consumidores nacionais e internacionais contra “comerciantes” estabelecidos na UE. Entretanto, há uma diferença muito clara, a saber, o fato de que a ODR Platform europeia se destina apenas a conflitos oriundos de contratos de venda e de serviços celebrados online.

Além disso, sob as mesmas condições, o Regulamento permite - mas não obriga - que as leis nacionais permitam que os “comerciante”s apresentem reclamações de ODR contra os consumidores, mesmo que estejam em diferentes Estados-Membros, o que não é previsto na Consumer ADR Directive. 99

A Comissão Europeia é a entidade responsável pelo financiamento e manutenção da ODR Platform, que deve ser de fácil utilização, ou seja, interativa,

96 PETERS, 2021.

97 UNIÃO EUROPEIA, 2013b, arts. 1, 4(1), ponto (e), e 22(2).

98 Ibid., art. 5(1) e (2).

99 PHILIPPE, 2014.

Referências

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